Değerli Arkadaşlar;

Benim de bir kaç gündür bu konuda kafam karışmış durumda:

Yasa iş güvencesini (birisi ücret adı altında olmak üzere) iki ayrı tazminatla sağlamaya çalışmıştır. Bunlardan birisi en fazla 4 aylık çalışılamayan sürenin ücreti, diğeri de 4 ila 8 aylık ücret arasındaki işe başlatmama tazminatıdır.

Yasa, -bence açıkça- çalışılmayan süre ücretiyle ilgili ayrı bir düzenleme getirmiş ve bu ücretin "sanki işçi gerçekten çalışmış gibi" tüm hakları da kapsayacağını belirtmiştir. Bu hakların içinde, mezkur 4 aylık süreye rastlayan ücret artışları da dahildir.

Ancak, iş güvencesi tazminatı için böyle bir düzenleme getirilmemiştir. Bu halde, -işçi lehine olsa bile- yasada olmayan bir hak, yargı tarafından bahşedilemez. Yasada 4 ila 8 aylık arasında değişebilen bir ÜCRETTEN bahsedilmektedir. Ücret ise, fiili çalışma karşılığı alınan bir menfaattir. Ücrete "fiilen çalışmadan hak kazanılabilecek haller" yasada tek tek, çeşitli hükümlerde belirtilmiştir. Bu istisnai hallerden birisi de, feshin geçersiz sayılması halinde ödenen 4 aylık ücrettir.

Bu halde, işe başlatmama tazminatı için dikkate alınacak ücret için, özel bir düzenleme olmadığına göre, bu ücretin, işçinin çalışarak hak kazandığı son ücret (yani geçersiz sayılan fesih tarihindeki ücret) olması gerekmez mi?

Feshi takip eden 4 ayda işçi çalışmış kabul edildiğinden, 4. ayın sonundaki bu ücretin de işe başlatmama tazminatında esas alınması belki kabul edilebilir/tartışılabilir. Ancak, işe başlatılmama anındaki ücretin esas alınmasını benim mantığım almıyor.

Bu konu, işçinin de işverenin menfaatlerini ziyadesiyle etkilemektedir. Geçersiz sayılan feshin tarihini işveren tayin etmektedir. Bu tarihi takip eden 4. ayı KANUN tayin etmektedir. Ancak işe başlatmama tarihini belirleyen tek şey YARGININ SERİLİĞİDİR!

Yargıtay'ın kıdem tazminatı tavanıyla ilgili olarak, işe başlatmama tarihini esas aldığı bir kaç karar ben de gördüm. Bu kararlara da tam olarak katılamamaktayım.

Ancak, işe başlatmama tazminatı ve iş güvencesi tazminatında, hangi andaki ücretin esas alınacağına ilişkin çok fazla karar okumadım.
Birisi yukarıda Sayın Ekin Heval'in eklediği karar olan, konuyla ilgili okuduğum kararlarda, işe başlatmama anı, geçersiz sayılan fesihten sonraki 4 ayın içinde kalmakta.(yukarıdaki kararda 112 gün, bir diğer kararda 82 gün) Yani kararlara konu somut olaylar, tereddüte sebep oluyor.


Netice itibariyle;

Kanımca, boşta geçen süre ücreti, geçersiz sayılan feshi takip eden 4 ayda çalışan emsal işçilerin kazançlarına göre hesap edilmelidir. Kıdem tazminatı tavanı da bu tarihteki tavan olmalıdır. İşe başlatmama tazminatı ise, geçersiz sayılan fesih tarihindeki brüt çıplak ücrete göre hesaplanmalıdır.

Şayet Yargıtay, kıdem tazminatı tavanı için belirttiği görüşü, iş güvencesi tazminatı için de geçerli kılmakta ise, yerleşik bir içtihattan dönülmesi kanımca yerinde olacaktır. Şöyle ki;

Yasa işçiye çalışmadığı sürenin en çok 4 ayının ücretinin ödenmesini emretmiştir. Ama bu 4 ayın hangi aylar olacağını belirtmemiştir. Yargıtay bunun, geçersiz sayılan feshi takip eden 4 ay olduğunu belirtmiş ve uygulama bu şekilde yerleşmiştir.

Oysa ki, söz konusu 4 ayın, işe başlatma/ya da başlatmama anından hemen önceki 4 ay olduğunu söylersek, şu an tartıştığımız konu bir hukuk mantığına daha rahat oturtulur. Diğer bir avantjı ise, vergi, prim gibi geriye dönük ödemeler/yükümlülükler için aylarca geri gidilmez, sadece 4 ay geriye gidilir.


Saygılarımla,