Alıntı: Yazan Derya Konak ... T.C. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU YD.itiraz No: 2006/20 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 153 üncü maddesinin birinci fıkrasında, müdafinin, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceği, istediği belgelerin bir örneğini alabileceği, ikinci fıkrasında ise müdafinin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine, Sulh Ceza hakiminin kararıyla bu yetkisinin kısıtlanabileceği, üçüncü fıkrasında da, yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini, içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında ikinci fıkra hükmünün uygulanmayacağı kuralı bulunmaktadır. Avukatlık Kanununun 46. maddesinin ikinci fıkrasında ise "avukat veya stajyerin, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebileceği, bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesinin zorunlu olduğu," vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisinin verilmeyeceği öngörülmüştür. 1.6.2005 günlü, 25832 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Yakalama, Gözaltına Alma ve ifade Alma Yönetmeliğinin 4. maddesinde ise "Soruşturma"; Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre şeklinde, "müdafi" ise şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı şeklinde tanımlanmıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 153. maddesinin değerlendirilmesinden; müdafinin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilmesi ve istediği belgelerin bir örneğini alabilmelinin kural olduğu, bu halin soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek olması halinde, savcı istemi üzerine hakim kararı ile bu yetkinin sınırlanabileceği yolundaki düzenlemenin ise, genel kurala istisna niteliğinde olduğu, bazı belgeler yönünden ise, bu istisnanın da geçerli olmadığı sonucu çıkmaktadır. Kanun koyucunun bu düzenleme ile savunma hakkının gecikmeksizin kullanılmasını sağlamayı ve bu hakkın kullanımını kolaylaştırmayı amaçladığı tartışmasızdır. Cumhuriyet başsavcılıkları ve adli yargı ilk derece ceza mahkemeleri kalem hizmetlerinin yürütülmesi usul ve esaslarını belirlemek amacıyla çıkartılan Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine dair Yönetmeliğin "soruşturma evrakının incelenmesi" başlıklı 45. maddesinin ikinci fıkrasında müdafinin soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebileceği, üçüncü fıkrasında mağdur veya şikayetçinin vekilinin soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriğini inceleyebileceği, beşinci fıkrasında ise soruşturma evrakının soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet Savcısı huzurunda inceleneceği öngörülmüştür. Anılan düzenleme ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 153 ve 157. maddelerinde yer alan hükümler çerçevesinde şüpheli veya sanıkla müdafi arasında varolan ilişki yine müdafinin dosyanın tamamını inceleme talebinde bulunması durumunda Cumhuriyet Savcısının soruşturmanın amacının tehlikeye düşüp düşmeyeceğine ilişkin bir değerlendirme yapıp devamında Sulh ceza hakimine başvurması süreci açıklanmış olup, bu haliyle mevzuata aykırılık görülmemiştir. 5. Daire Üyesi 11. Daire Üyesi 2. Daire Üyesi Mustafa Kılıçhan M.Nihat Turan Ayfer Özdemir X 8. Daire Üyesi 6. Daire Üyesi 12. Daire Üyesi Alaattin Öğüş Habibe Ünal Zeynep Kavlak 6. Daire Üyesi 12. Daire Üyesi Zeynep Yılmaz Efser Koçakoğlu...

Hukukçu meslektaşlara,

Biz avukatlık meslek üyelerinin yemin metni değişmiştir; eskiden "kanuna bağlı kalacağıma" sözü yerine "HUKUKA bağlı kalacağıma" sözü yer almıştır. Buna göre, "Hukuka" bağlı kalacağına söz vermiş meslek grubu üyeleri olarak kendimizi "düzenlemenin kaynağı yasa olsa bile bu yasa ile bağlı saymama hak ve ödevi altında olduğumuzu" düşünüyorum. Öyle ise, Yasa yerine çıkartılan Yönetmelik kurallarının eleştirisine geçebiliriz.

İlgili yönetmelik, devlet örgütlenmesinde bakanlık bürokratları tarafından hazırlanmış ve yetkili bürokratın imzasıyla da "hukuk düzenine girmiş" bulunmaktadır. Ancak idarenin her yaptığı doğru değildir. Bu işlemde de hukuk düzenini bozan, "normlar hiyerarşisi" denilen hukukta, hiçbir alt kuralın, hiçbir üst kurala aykırı olmaması, üst kuralı bozmaması kuralını bozan yanlar vardır.

Ortada üst kural olarak yıllardan bu yana yürürlükte olan ve insanlığın tarihsel uğraşının ulaştığı aşamayı yansıtan Ceza Muhakemesi Hukuku kuralları ve bu muhakemenin 'olmazsa olmaz koşulu olan avukatların" yasası olan 1136 s. Avukatlık Yasası m.46/2:

"avukat veya stajyerin, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebileceği, bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesinin zorunlu olduğu,"

kuralını koymuştur. Bu kural yasa niteliğindedir.

Oysa idarenin çıkarttığı 1.6.2005 günlü, 25832 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Cumhuriyet Başsavcılıkları" ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 45. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında:

"soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla", "görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek"

ibareleri yer almaktadır. Bu kural ise yönetmelik niteliğindedir.

Tartışmanın özü bakımından, ortada yasa kuralı var ve yasanın kendisi avukata "inceleme" için belge veya başkaca koşul gerekmediğini buyurmuştur. Bu, olması gereken hukuk anlayışına da uygun olup, halen yürürlükte bir yasa kuralıdır.

Oysa idarenin çıkarttığı yönetmelik "inceleme" için ek koşullar getirmek suretiyle savunma makamını iddia makamı karşısında zayıf bırakmakta ve daha ötesini söyleyelim, SAVUNMAYI ÇÖKERTMEKTEDİR. Ancak, unutulmamalıdır ki, SAVUNMASI ÇÖKERTİLMİŞ BİR YARGI ASLA ONURLU OLMAYACAKTIR.


Danıştay incelemesi, biz avukatlar açısından mutlak itaat edilmesi gereken kutsal karar değildir, tam tersine, KUTSAL OLMADIĞI İÇİN ELEŞRİTİLEBİLİR nitelikte olduğunu düşünerek eleştirimizi sunalım.

Mahkeme, yukarıdaki kararının sonunda bir sonuca ulaşmaktadır. Ancak mahkeme, bu sonuca ulaşırken inceleme ve irdeleme ödevini ve Ceza Muhakemesi temel kurallarını, Adil Yargılama İlkelerini göz ardı etmektedir. Danıştay kararında, mahkemenin, özellikle 1136 s. Avukatlık Yasası 46/2 kuralı ile Yönetmelik m.45/2-3 kurallarını ele alması ve aralarındaki çatışmayı irdeledikten sonra HÜKÜM kurması hukuken gerekirdi. Bu hukuksal gerekliliğe uymayan ve bu yönüyle görevini eksik bırakan mahkeme kararı, teknik hukuk takipçiliği anlayışıyla korunmak istenebilir ise de biz avukatlar açısından eleştiriye uğramaktan kendini kurtaramaz. Çünkü biz avukatız; biz hak olanın gerçekleşmesi için değişik taktikleri izler ve hak isteriz ve yargıçlık makamı karar vermek zorunda kalır.

Elbette ki, yargıçlık makamında teknik hukuk anlayışının ötesinde hukuk anlayışı olduğu takdirde hak yerini bulmuş olacaktır; yoksa o makamda görev yapanın yetersizliği kararına yansıyacak ve yetersiz karar toplumsal düzeyde karşılığını bulamayarak KARMAŞAYA yol açacaktır. Oysa hukuk, toplumsal karmaşa değil, toplumsal huzuru amaçlayarak birbiriyle uyumlu kurallar getirdiği iddiasındadır.

Sonuç:

Mahkeme kararının yetersizliği ve temel hukuk kurallarını çiğnemesi karşısında, biz avukatların eleştirileriyle o karar ve kuralların da değiştiğini, yok olduğunu göreceğimize inanıyorum.

Ömer KAVİLİ
İstanbul Barosu 15638
Avukat Hakları Merkezi yöneticisi

"Hak Huk HUKUK, Gak Guk GUGUK"