Sayın Meslektaşım,
Konu ile ilgili olarak elimin altındaki eserlerden ( KARAHASAN’ın “Eşya Hukuku”, THS üyesi Sayın Şükran T.ŞIPKA’nın “Kanuni Önalım Hakkı” ve Soysal ÖZENLİ’nin “Uygulamada Önalım Davaları”) hangisinden ağırlıklı olarak yararlandım hatırlamıyorum, dosyalarımın birinde fiili taksim savunmasına karşı araştırma yapmış, cevaba cevap derlemiştim. Bu dosya, elinizdeki sorun ile bire bir örtüşmüyor (ortak sayısı fazla) ama ilke olarak; hangi durumlar, önalım davacısının talebine engeller nitelikte fiil taksim sayılır noktasında bir fikir vermesi bakımından yardımcı olur umarım.
Önalım hakkının kullanılmasını önleyecek nitelikteki bir paylaşmanın varlığından söz edebilmek için , gerek öğretide gerekse uygulamada ; bu paylaşmanın bünyesinde bazı unsur ve koşulları toplamış olması gerekmektedir. Bu unsurlar; zaman, bağımsız hareket edebilme, eylem, ifraza elverişlilik -yasal unsur- ve irade unsurlarıdır.
Davalının savunması ekseninde olayda bu unsurların mevcut olup olmadığına bakılacaktır.
a-Zaman : Paylaşma ön alım hakkının kullanıldığı andan çok daha önceki bir zamanda olmalıdır.
b-Bağımsız Hareket Edebilme: Her paydaşın, kendisine pay karşılığı verilen taşınmaz parçası ile ilgili olarak, diğer paydaşların rıza ve kabulüne gerek duymadan, her türlü tasarrufta bulunabilme olanağına sahip olması, diğer paydaşların söz ve tasarruf hakkı olmamalıdır.
c-Eylem: Bu unsurda, taşınmazın, paydaşlar arasında paylaşılması, her bir paydaş yönünden gerçekleşmiş bulunmalıdır.
d-Yasal unsur: Paylaşıma (ifraza) yasaların izin vermiş olması gerekmektedir. Ayrılan paylar üzerinde, payın kendisine verildiği paydaş yararına bağımsız mülkiyet hakkı kurulabilmelidir. Bu kural kamu düzeni ile ilgilidir.
e-İrade Unsuru; Paylaşmaya tüm paydaşların katılması, paylaşmanın gerek eylem gerekse pay miktarları yönünden paydaşların serbest iradeleri ile gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Tek taraflı veya tüm paydaşların katılmadığı paylaşmalar önalım davasında fiili taksim savunmasına temel olmamalıdır.
Kolay gelsin.
Saygılarımla