T.C.
YARGITAY
15. HUKUK DAİRESİ
E. 2003/874
K. 2003/2540
T. 12.5.2003
DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili avukat Hasan Bıyıklı ile davalı-k.davacı vekili avukat Sezer Ersoy geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya tekrar gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : İskenderun-Divriği demiryolu elektrifikasyon proİesine ait sözleşme, Societe de Construction de Lignes ElectriÄues (SCLE), GTM Entrepose Electricite (GTME), Sofrerail, Techniphone ve STFA Enerİi Telekomünikasyon Sanayi ve Ticaret A.Ş. (STFA)dan oluşan konsorsiyum ile TCDD Yolları İşletmesi Genel Müdürlüğü arasında 23 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Konsorsiyum işin yüklenicisi, TCDD ise iş sahibidir. Sözleşme konsorsiyumu temsilen Lider (SCLE) adına Mr.Andre Coude du Foresto ve yönetici firma GTME adına MR.Yves Barnouin tarafından imzalanmıştır.

Eldeki temyize konu edilen davayı açan (kısaca) STFA şirketi olup bu şirket ile davalı TCDD arasında müstakilen imzalanan bir sözleşme bulunmamaktadır.

Yüklenim görevini üstlenenlerin dördü yabancı, birisi ise Türk şirketidir. Türk şirketi (STFA'nın) işin Türkiye'de bulunan bir bölümünü yapacağı anlaşılmakta ise de, iş bir bütün olarak ihale olunmuş ve davalı ile konsorsiyum arasında akit kurulmuştur. Konsorsiyum uyuşmazlık konusu işi yapıp bitirmek amacıyla oluşturulmuştur. Hukukenadiortaklıkolaraknitelendirilmesi zorunludur. Bu nedenle konsorsiyumun hükmi şahsiyeti bulunmamaktadır. BK.nun adi şirkete ilişkin hükümlerinin (BK. Madde 520 v.d) bu ortaklık için de uygulanacağı ortadadır. BK.nun 520/2. maddesi uyarınca bir şirket Ticaret Kanununda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değilse bu bap ahkamına tabi adi şirket sayılır. Yönetim görevi verilen ortağın diğer ortakların vekili sıfatıyla dava açabilmesi fevkalade işlerden olup, yönetici ortağın dava açma ve genel vekil tayin etme konusunda diğer ortaklardan özel yetki alması gerekir. Özel yetki verilen yönetici ortak, genel vekili tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklık adına değil, ancak temsilcisi bulunduğu diğer ortaklar adına tayin edebilir ve ortaklar adına dava açtırabilir. Adi ortaklığın hükmi şahsiyeti olmadığından adi ortaklıkta dava tüm ortaklar tarafından açılmalıdır. Ortaklar, davada mecburi dava arkadaşı durumundadır.

Sözleşmenin, adi ortaklığa (konsorsiyuma) yüklediği vecibelerden adi ortaklığın bütün üyeleri sorumludurlar. Sorumluluğun, adi şirketin sözleşme yaptığı kişi ya da şirkete karşı bölünmesi mümkün değildir. Bir ortak ortaklık sözleşmesi uyarınca kendi şirketine karşı üstlendiği vecibeleri yerine getirmez ise, diğer ortaklar, adi ortaklığın akidine karşı bunları ifayla mükelleftirler.

Adi ortaklık adına veya adi ortaklık aleyhine açılacak davalarda tüm ortakların yer almaları yasa gereği olduğu gibi, doktrinde de böyle kabul edilmektedir. Zira adi ortaklık iştirak kurallarına tabidir (BK. Madde 534, MK. Madde 630- yeni 702).

Dava konusu olayda, davacı STFA, davalı TCDD'nin sözleşmeyle üstlendiği edimleri zamanında yerine getirmediği ve bu yüzden zarara uğradığını, akdin feshedildiğini ileri sürerek gecikmeden doğan zararlarının tahsilini ve sözleşme dışı yaptığı işlerin bedelini kendi adına talep etmektedir.

Gecikmeden doğan bir zarar varsa, ya da sözleşmenin dışında bir iş yapılıp ta bedeli ödenmemiş ise bunun sorumlusu 23 Kasım 1988 tarihli sözleşmenin iş vereni olan TCDD'dir. Ancak bu sorumluluk sözleşmenin tarafı olan adi ortaklığa (konsorsiyuma) karşıdır. Adi ortaklığın tüm ortakları tarafından birlikte bir dava açılması halinde eldeki davanın dinlenmesi veya açılan bu davaya diğer ortaklardan icazet alınarak devam edilebilmesi mümkündür. Bu takdirde dava ya adi ortaklık namına yürüyecek, ya da diğer şeriklerin icazet vermeleri ve adi ortaklığın yaptığı sözleşmeden doğan haklarını davacıya temlik etmeleri halinde, davacı tek başına davayı yürütebilecektir.

Oysa, bir kısım ortakların sözleşmenin ihlaline dayanarak başka bir mahkemede dava açtıkları ve karar bağlandığı, ancak henüz kesinleşmediği de ortadadır. Bunun yanında konsorsiyumu teşkil eden ortaklardan birisinin de ne eldeki davada ve ne de diğer davada yer almadığı anlaşılmaktadır. Birleşen dava ise husumet açısından ihtirazi kayıtla açıldığından husumetin benimsenmiş olduğunun delili olamaz.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; konsorsiyumun diğer ortaklarından TCDD ile yapılan sözleşmeden doğan hakların davacıya temlik edildiğini gösterir geçerli belgelerin ibraz edilmesi, diğer şeriklerin davaya katılmalarının sağlanması için davacıya mehil verilmesi, bu mehil zarfında iştirak sağlandığı veya temlikname alındığı takdirde, diğer üyelerce açılan davanın sonucu da gözetilerek mükerrer taleplere yer verilmeden işin karar bağlanması, aksi takdirde tek başına dava açması hukuken mümkün bulunmadığından davacının davasının reddine karar verilmesinden ibarettir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan işin esasına hükmedilmesi doğru görülmemiş kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı TCDD Genel Müdürlüğü yararına BOZULMASINA, 275 milyon lira duruşma vekillik ücretinin ve KDV'sinin davacıdan alınarak vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacıya geri verilmesine, 12.5.2003 gününde Recep Yalçın ve İbrahim Yolageldi'nin karşı oylarıyla oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI:

SCLE-SOFREAIL-TECHNIFON-GTME ve STFA-Enerkom A.Ş.den oluşan konsorsiyum ile TCDD Genel Müdürlüğü arasında İskenderun-Divriği tren hattının elektrifikasyonu işini konu alan Kasım 1988 tarihli yapım sözleşmesi imzalanmıştır.

Fransız SCLE Firması lider firma iken liderlik görev ve sıfatını GTME firmasına devretmiştir. Konsorsiyumun yabancı ortakları mühendislik hizmetleri ve malzeme temin ve imali işlerinden, davacı STFA-Enerkom A.Ş. ise yerli malzeme temini ve montaİı işinden sorumlu kılınmış sözleşme konusu işin kapsamı bu şekilde kesin olarak ayrılmıştır.

Sözleşme, konsorsiyumun yabancı ortaklarına ödenmesi gereken avans ödemelerinin tamamlandığı 31.7.1989 tarihinde uygulanmaya başlanmış, montaİ işini üstlenen davacı firma, lider firmaya gönderdiği 28.12.1993 tarihli yazı ile sözleşme bedeli itibariyle işin %95'inin gerçekleştirildiği sırada yapım işinin tıkanma noktasına geldiğini, kalan %5'lik işin tamamlanmasına engel olan hususlarda çözüm bulunması olanağının kalmadığını bildirerek akdin feshine gidilmesini önermiş, lider firma yetkilisi fesih için her türlü yazışma yapma yetkisini davacıya vermiş, davacı da 31.12.1993 tarihli yazısı ile sözleşmeyi feshettiğini bildirmiştir.

Akdin feshinden sonra kalan işin bitirilmesi konusunda konsorsiyumun davacı dışında kalan ortakları ile davalı idare arasında yeniden anlaşma sağlanmıştır.

Birden fazla firmanın, bir inşaat işini gerçekleştirmek üzere bir araya gelip bir konsorsiyum oluşturmaları halinde BK. madde 520 anlamında bir adi ortaklık sözkonusu olduğu tartışmasızdır. Kural olarak tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığın taraf ehliyeti de bulunmayıp dava adi ortaklık adına değil, iştirak halinde hak sahipliği esasına göre bütün ortaklar adına açılır ve hüküm de bütün ortaklar adına verilir. Burada bir mecburi dava arkadaşlığı vardır.

Ancak adi ortaklık ilişkisinde iştirak halinde bir hakka sahip bulunan hak sahiplerinden bir bölümünün iştirak halindeki haklarından feragat etmeleri mümkündür. Bu durumda ortaklık ilişkisi feragat konusu hak veya haklara münhasır olmak üzere tasfiye edilmiş olur.

Somut olayda sözleşme fesih ile sona erdikten sonra diğer ortaklar TCDD ile işe devam etmek hususunda mutabık kaldıklarından ve yeniden sözleşme imzaladıklarından feshe kadar olan ve yerli ortağın yaptığı işlerle ilgili haklarından feragat etmiş sayılırlar. Ayrıca konsorsiyum dahili anlaşmasının 12.2 maddesinde tarafların her birinin herhangi bir hukuk davası açmakta serbest olacakları ve diğer tarafın bu şekilde bir işleme itirazda bulunmamayı kabul edeceği de açıkça belirtilmiştir. Esasen GTME ile STFA-Enerkom A.Ş. arasında bir iş bölümü yapılmış, proİenin yerli kısmından STFA-Enerkom A.Ş.nin, yabancı kısmından ise diğer bütün ortakları da temsil eden GTME'nin sorumlu olması kabul edilmiştir. Konsorsiyumun yabancı ortakları tarafından daha sonra açılan ve Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1999/363 Esasında kayıtlı olarak görülen davada yabancı ortakların bu davaya konu edilen alacak kalemleri ile bir ilgilerinin olmadığını da bildirmiş olmaları karşısında davacının tek başına bu davayı açabileceğinin kabulü ile işin esasının incelenmesi gerekirken sayın çoğunluğun konsorsiyumun diğer ortaklarının davaya katılmalarının sağlanması gerektiğine değinen bozma nedenine katılmıyoruz.