Hekim hatası, işitme engelli çocuk, dava yolları...

Sevgili Meslektaşlarım;

Konu hekimin sorumluluğu ile ilgili. Müstakbel müvekkilin 4,5 yaşında bir oğlu var, doğduğunda hastane tarafından işitme testi yapılmamış, konuşması zaman alınca defaatle doktorlara gidilmiş, doktolar işitme testi önereceği yerde, bu hususu tamamen atlayarak, mahalledeki Ayşe Teyze edası ile "erkek çocuğudur, geç konuşur, meraklanmayın" demişler. Elimizde raporlar da var.

Çocuğun doğduğu hastane, üniversite hastanesi; bu anlamda onlara karşı idari dava açacağım ama çocuğun işitme kaybını (bir kulakta %90, diğerinde %70) öğrenmelerinin ve cihaz taktırmalarının üzerinden 2 yıl geçmiş, çocukta gelişim bozukluğu var haliyle ve dudak okuyor, herkese anne derken, şimdi yeni yeni cümle kurabiliyor, neyse (üzüntüm ve öfkem yazdıkça artıyor), bu üniversitesi hastanesine karşı idari dava açacağım diye biliyorum, Sağlık Bakanlığı'nı da hasım göstererek. Ama burada 60 günü nasıl işleteceğim? Zamanaşımı nasıldır?

Peki hastane, o yıllarda her yeni doğana işitme testi yapıyor muymuş, yapmalımıymış, işte bunu bilmiyorum, dava esnasında ortaya çıkacak sanırım.

Çocuk psikiyatristi olan doktor için TCK 459'a göre suç duyurusunda bulunayım diyorum ve adli yargıda maddi manevi tazminat isteyeyim çünkü doktorun görevden ayrılabilir kişisel kusuru var. Ve bence tedbirsizlik ve dikkatsizlik.

Özel Hastaneye de gidilmiş, özel hastaneye ise ihtar yollayayım diyorum, duruma göre bakarız.

Ne dersiniz? Bu konuda deneyimli meslektaşlarımın yardımlarını rica ediyorum.

İyi haftalar, iyi çalışmalar olsun...

öncelikle dava zamanaşımı sıkıntısını aşmanızı öneririm... anlaşıldığı kadar çocuktaki kusur 2 yıl öncesinden öğrenilmiş , bu durumda dava zamanaşımı geçmiş gözüküyor.
dolayısı ile cihazı çıkartarak, yeni bir işitme kayıp oranı aldırmanızı , çocuktaki kusuru bu rapor ile öğrendiğinizden hareketle idari merciiye başvurmanızı öneririm...(tazminat miktarınızı da belirterek)
başvurunuzu müteakip gelen muhtemelen, red cevabından itibaren 60 gün içinde , yada 60 gün içinde cevap verilmezse 60. günden itibaren 2. 60 gün içinde idari dava açmanız öneririm.....iyi çalışmalar

Teşekkür ederim meslektaşım yanıtınız için. Bir de olayı HUMK 3. madde açısından değerlendirmenizi rica edebilir miyim? Tıp Fakültesi Hastanesi olduğu için rektörlüğe karşı, artık adli yargıda dava açmak söz konusu olacak gibi geldi bana okudukça.

İyi çalışmalar...

Madde iptalini şimdi anımsadım, kusura bakmayın...

Fakülte hastanesi olduğu için,tüzel kişilik rektörlükçe temsil edildiğinden husumetin rektörlüğe yöneltilmesi gerekir. devlet hastanesi olsa idi husumetin sağlık bakanlığına yöneltilmesi gerekirdi. Hastane ve doktor arasındaki rücu meselesi bence kendi aralarındaki bir husus . Hastane bünyesinde ve hizmetin görüldüğü sırada meydana gelen bir zararda müessese her halukarda sorumludur. eğer kişisel kusur varsa müessese çalışanına zaten rücu edecektir. Fakat Hizmetten bağımsız bir zarar var ise zaten direkt doktora adli mahkemelerde dava açmalısınız.. aynı anda aynı dava sebebi ile zararın tazminine yönelik. adli ve idari davayı birlikte zaten açamazsınız.
ayırt edilmesi gereken husus..zararın Hizmet sırasında mı ? hizmetten bağımsız mı meydana geldiğidir..iyi çalışmalar...


Site Mesajı: Bu mesaj size yararlı oldu mu? Sağ alt köşedeki TEŞEKKÜR bağlantısına tıklayarak yazan üyemize teşekkür etmeyi lütfen unutmayınız. (Lütfen teşekkürünüzü konuya yeni bir cevap ekleyerek DEĞİL, teşekkür bağlantısına tıklayarak iletiniz!)

Buğra Bey, benim de son vardığım sonuç bu poldu, iyi ki aydınlattınız emin oldum, idari yargıda rektörlük aleyhine maddi manevi tazminat davası açacağım.

Ama doktor için, yargıtay kararlarında sıklıkla bahsettiği görevden ayrılabilir kişisel kusuru olduğu için, sadece manevi tazminat davası açamaz mıyım. Ve aynı zamanda suç duyurusunda da bulunmak istiyorum.

Bir husus daha var aklımda, hazır sizin gibi bilgili bir meslektaşımı bulmuşken sorayım; zamanaşımı hakkında; işitme kaybını öğrenmişlerdi ama eğer zamanında doğru tedaviye başvurulsa ve tanı konsaydı, işitme kaybının bu mertebede olmayacağını yeni öğrendiler diyemez miyim?

Ve çok acemice bir soru olacak ama; doğrudan dava açamaz mıyım?

Teşekkür ederim.

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2006/4-86
K. 2006/111
T. 29.3.2006
• DOKTOR HATASI SONUCU ÖLÜM ( Tazminat Talebi – Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken Verdikleri Zararlar Nedeniyle Açılacak Davaların İdare Aleyhine Açılması Gereği )
• GÖREV ( Doktor Hatası Sonucu Ölüm Nedeniyle Tazminat – Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken Verdikleri Zararlar Nedeniyle Açılacak Davaların İdare Aleyhine Açılması Gereği )
• HİZMET KUSURU ( İdare Aleyhine Dava Açılabilmesi Eylemin Hizmet Kusurundan Kaynaklanması Şartına Bağlı Olduğu )
• KİŞİSEL KUSUR ( İdare Aleyhine Dava Açılabilmesi Eylemin Hizmet Kusurundan Kaynaklanması Şartına Bağlı Olduğu – Doktor Hatası Sonucu Ölüm Nedeniyle Tazminat )
2709/m. 129
818/m. 45, 47
657/m. 13
2577/m. 2
1086/m. 7
ÖZET : Dava, doktor hatası sonucu desteğin ölümü nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken verdikleri zararlar nedeniyle açılacak davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanması şartına bağlıdır. Somut olayda ise, kişisel kusurlara dayanılmıştır. Bu durumda mahkemece, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurları olup olmadığı araştırılarak sonuca göre karar verilmelidir.
DAVA : Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 23. Hukuk Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 30.09.2004 gün ve 266-523 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 28.02.2005 gün ve 785-1896 sayılı ilamı ile; ( … 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre davalılardan Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na yönelik temyiz itirazları reddedilmelidir.
2- Diğer davalılara yönelik temyiz itirazlarına gelince; davacılar dava dilekçesinde; kulak rahatsızlığı nedeniyle … Büyükşehir Belediyesi Hastanesine götürülen desteği muayene eden doktorun ameliyat olması gerektiğine karar verdiğini, Belediye Hastanesinde böyle bir ameliyatın yapılamayacağını belirterek Hastanesi’ne sevk ettiğini, … Hastanesi’nde ameliyat olamadığını, ileri bir tarihte tekrar Belediye Hastanesi’ne başvurarak, muayenesinden sonra desteğin tam teşekküllü bir hastaneye sevk edilmesini istediğini, davalılardan doktor Ö.Ö’nün sevk yapamam ameliyatı ben yapacağını diyerek hiçbir tetkik yapılmadan hastaya narkoz verip ameliyata başladığını, doktor ve hastane görevlilerinin ameliyata başladıktan ve hasta bitkisel hayata girdikten sonra yoğun bakım ünitesinin gerekli olduğunu fark ederek hastayı … Üniversitesi Tıp Fakültesi’ne sevk ettiklerini, durumu ağırlaşan desteğin öldüğünü, ameliyata başlandıktan sonraki gelişmelerin hastanın yoğun bakım ünitesi bulunan bir hastaneye sevk edilmemesinin büyük hata olduğunu gösterdiğini, ameliyatın özensiz ve sağlıksız koşullarda yapıldığını ileri sürerek, desteğin ölümünden dolayı maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.
Davalılar ise; Anayasa 129/5,657 Sayılı Yasanın 13. maddesi gereği davanın idari yargı yerinde idare aleyhine açılması gerektiğini, hastanın ilk müracaat ettiği tarihte ameliyatta kullanılan mikroskop camı arızalı olduğundan … Hastanesi’ne sevk edildiğini, 3 gün süren her türlü tetkik ve tahliller yapıldıktan sonra ameliyata karar verildiğini, idari soruşturmada doktor ihmali olmadığını, hastane ve ameliyathane şartlarının bu vakalara uygun olduğu sonucuna varıldığını, kusurları olmayan gerçek kişilerin kusuru olmadığını belirleyen savcılığın takipsizlik kararı verdiğini, bu tür ameliyatlar için yoğun bakım ünitesi bulunmasının zorunlu olmadığını ileri sürerek istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır.
Yerel mahkemece; Anayasa’nın 129/5. maddesi gereğince kamu görevlilerinin yetki ve görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine açılabileceği, davalı kuruma izafe edilen eylemin tamamen idari nitelikte olduğu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2. maddesi hükmünce
Tam yargı davası olan bu davaya bakma görevinin idari yargı alanına girdiği, …
Büyükşehir Belediyesi’ne yönelik davanın nitelik itibariyle idari yargının görev alanına girdiği için açılan davaya ait dava dilekçesinin bu davalı yönünden yargı yolu itibariyle, diğer davalılar yönünden ise husumet yokluğuna binaen reddine karar verilmiştir.
Karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Anayasa’nın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlıdır. Dava dilekçesindeki açıklamalara göre davacılar, davalı gerçek kişilerin kişisel kusurlarına dayanmışlardır. Şu durumda mahkemece, öncelikle bu iddia doğrultusunda inceleme yapılmalı, bu bağlamda tarafların tüm delilleri toplanıp değerlendirilmeli, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusur oluşturabilecek davranışları bulunup bulunmadığı araştırılarak varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilmeden yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir… )
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 29.03.2006 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. Site Mesajı: Bu mesaj size yararlı oldu mu? Sağ alt köşedeki TEŞEKKÜR bağlantısına tıklayarak yazan üyemize teşekkür etmeyi lütfen unutmayınız. (Lütfen teşekkürünüzü konuya yeni bir cevap ekleyerek DEĞİL, teşekkür bağlantısına tıklayarak iletiniz!)

http://www.turabitural.av.tr/html/ya...alar/hekim.htm sitesinden, çok faydalandığım bir makale oldu.

Meslektaşım sizin gönderdiğinizin aksine çokça karar var bu makalede.

Teşekkür ederim.

4- Kamu hastanesi hekimlerinin “görevden ayrılabilir” kişisel kusurları

Kamu hastanesi doktorlarının, doğrudan mesleğe yönelik mevzuata uygun hareket etmeleri baş koşuldur. Örneğin Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin hükümlerine uygun hareket etmek zorundadırlar. Doktorların ve öteki sağlık personelinin meslek kusurları, İdare Hukuku yönünden hizmet kusuru değil, görevi gereği gibi yapmamaktan kaynaklanan kişisel kusur olarak nitelenmelidir. Bir Yargıtay kararında denildiği gibi:

“Doktor nerede ve ne sıfatla olursa olsun tıbbi el atma ve yardım yapma yetkisini, kamu kurallarından değil, tıp kurallarından alır. En önemlisi tedavi sırasında uygulanan kural ve yöntemleri, idare hukuku değil, tıp bilimi belirlemiştir ve tüm doktorlar tıbbi yardım yaparken öncelikle bu kurallarla bağlıdırlar. Kaldı ki günümüzde kamu kurumlarında sosyal güvencesi olmayan hastalar ücret karşılığında tedavi edilmekte ve hastanın burada da doktoru seçme hakkı bulunmaktadır. O halde doktor ile hasta arasında tedavi ilişkisi kurulduktan sonra Anayasa’nın 129/5. maddesinin uygulanmaması ve doktora karşı doğrudan dava açılabilme olanağının varlığının kabulü gerekir. Çünkü zarar, memur ya da kamu görevlisi olan doktorun idari yetkilerini kullanırken değil, tıp bilimi kurallarına göre yapılan tıp mesleğinin uygulanması sırasında meydana gelmektedir. Burada doktor özel hukuk sözleşmesine aykırı davranan kişi durumundadır.”

(HGK.26.09.2001 E.2001/4-595 K. 2001/643) (Netvork Yazılım)

Şu halde, sağlık hizmetlerinin gereği gibi yapılmamasından, yani “hizmet kusuru”ndan dolayı İdareye karşı “İdari yargı”da ve hekimlerle öteki sağlık personelinin “görevden ayrılabilir kişisel kusurları” nedeniyle “adli yargı”da dava açılabilecektir.

Bu konuda Yargıtay kararlarından örnekler şöyledir:

“Ağaçtan düşerek kolunu kıran davacı Devlet Hastanesine giderek tedavi olmak istemiş; davalı doktor tedaviye hemen başlamadığı ve görevini savsakladığı için hastanın durumu ağırlaşmış ve kangren olan kol, başka bir Devlet Hastanesinde, omuz hizasından kesilmiştir. Sağlık Bakanlığı müfettişlerince yapılan araştırma sonucu davalı doktorun zamanında gerekli tedaviyi yapmadığı, kusurlu olduğu saptanmış; ayrıca davalı doktor ceza mahkemesinde yargılanıp TCK.459/2.maddesine göre cezalandırılmış ve mahkemenin kararı onanıp kesinleşmiştir. Böylece, davalı doktorun kişisel kusurunu oluşturan ve görevden ayrılabilen eyleminin Anayasa’nın 129.maddesi kapsamında yer almayacağı ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13.maddesinin uygulama yeri bulunmadığı belli olmuş; hakkında adli yargı yerinde kişisel kusuruna dayanılarak dava açılmasında bir yanlışlık bulunmamıştır.” (HGK. 26.09.2001 E. 2001/4-595 K. 2001/643)

“Memur ve kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden eylemleri, Anayasa’nın memur ve kamu görevlileri için öngördüğü teminat kapsamında kabul edilemez. Kişisel kusur ise, sadece kin, hınç, düşmanlık ve benzeri duyguların etkisi altında gerçekleşen eylemler bakımından değil, görevin gerekli kıldığı özenin gösterilmemesi ve mesleğin gerektirdiği ilkelerine uyulmaması durumlarında da söz konusu olur.

Dava, kaymakamlık tarafından düzenlenen sünnet şöleninde görevli doktor olarak hazır bulunan davalının, davacının oğlunun sünnetini yaparken gerekli özeni göstermemesi sonucu doğan manevi zararın tazminine ilişkindir. Anayasa’nın memur ve kamu görevlileri için öngördüğü teminat “idari eylem ve işlem” olarak nitelendirilebilecek davranışlarda sözkonusudur. Memurlar ve kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden eylemleri Anayasa 129/5 maddesi kapsamında yer almaz. Kişinin kişisel kusur teşkil eden eylemleri anılan fıkradaki yetki sınırları içinde düşünülemez. Diğer .ir anlatımla, memurun kamu görevini yerine getirirken zararı oluşturan davranışı, bir idari eylem veya işlemden kaynaklanmıyorsa çoğu kez suç teşkil eden bu davranışlar nedeniyle memur zarar görene karşı doğrudan doğruya ve kişisel kusurdan dolayı sorumlu olacaktır.

Bu bakımdan dava konusu edilen eylemin, kişisel kusur teşkil edip etmediğinin tespiti gerekmektedir. Kişisel kusur 22.10.1979 tarih 7/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği gibi, sadece kin, hınç, düşmanlık ve benzeri duyguların etkisi altında gerçekleşen eylemler bakımından değil, görevin gerekli kıldığı özenin gösterilmemesi ve mesleğin gerektirdiği ilkelerine uyulmaması durumlarında da söz konusu olur.

Dava konusu olayda, davalı doktorun, sünnet işini tıbbi şartlara uymadan, özensiz ve dikkatsiz bir biçimde yaptığı iddia edilmektedir. Bu durumda davalının eylemi kamu hukukundan doğan yetkisinin kullanılması ile ilgili olmayıp, kişisel kusurunu oluşturur. Anayasa’nın 129/5 maddesinin uygulanma olanağı bulunmadığından, işin esasının incelenmesi gerekirken, davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi anılan yasal düzenlemeye ve usule aykırı olduğundan kararın bozulması gerekmiştir.” (4.HD. 30.11.1998, 6342-9531)

“Davalı, çere cerrahı olarak çalıştığı hastanede ameliyat ettiği hastanın çenesine röntgen ışınları uygularken egzama yarasına benzeyen bazı aşırı cilt ve adale bozuklukları meydana getirmiş ve bu kötü uygulama sonunda hasta kadının yüzünde sabit eser ve ağır izler kalmıştır. Davalı, çene cerrahisi uzmanı bir hekimdir. Meydana getirdiği kötü durum, uzmanlığı dışında, fakat iddiaya göre yetkili olduğu cihazın kötü kullanılmasından doğmuştur. Yüksek Sağlık Kurulu’nun verdiği raporda “hastanın bünyesindeki nedenlerden, kişisel istidadından, ışınlara karşı aşırı duyarlığından” ileri geldiği belirtilmiştir. Oysa uzman hekim, hastanın bünyesini, kişisel durumunu, ışınlara karşı aşırı duyarlığını önceden gözönüne alarak tedaviyi bu etkilerin doğuracağı sonuçları bertaraf edecek nitelikte yapacaktır. Uzman doktor bütün bu tehlikeleri dikkate alarak çalışmak zorundadır. Çalışmazsa veya çalışıp ta böyle bir sonuç doğurursa bundan sorumlu olur. O halde şuranın raporu bilimsel nitelikten uzaktır. Hekim, mesleki bilgisinin gerektirdiği bütün gerekleri yerine getirdiğini ispat zorunluluğundadır. Esasen 3153 sayılı Yasa’nın açık buyruğuna aykırı hareket ederek kendi uzmanlığı dışında başka bir uzmanlık alanında çalışmıştır. O halde olayda açık ve belirli bir kişisel kusur vardır.

(4.HD. 17.12.1976, 692-11046)

Dava, doktor hatası sonucu desteğin ölümü nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken verdikleri zararlar nedeniyle açılacak davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanması şartına bağlıdır. Somut olayda ise, kişisel kusurlara dayanılmıştır. Bu durumda mahkemece, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurları olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmelidir.

(HGK. 29.03.2006, E.2006/4-86 K.2006/111) (Yargı D. 2006/11-29)



5- Kişisel kusurun görevi yapmamaktan kaynaklanması

Kamu hastanesi hekimlerinin ve sağlık personelinin “kişisel” kusurları her zaman yanlış tedaviden kaynaklanmaz. Kamusal görevi üstlenmemek ve tıbbi yardımda bulunmaktan kaçınmak da zarar doğurmuşsa bu da “kişisel” kusurdur. Hastaneye getirilen ağır yaralıyı veya yaşamsal tehlikesi olan hastayı hastaneye kabul etmeyip geri çevirmek, en azından ilk yardımda bulunmamak da “kişisel kusur” oluşturur. Yargıtay kararlarından seçtiğimiz şu üç örnekte, görevi yapmamaktan kaynaklanan kişisel kusur açıkça görülmektedir:

“Askeri hastanede göğüs hastalıkları uzmanı olan davalının, Gölcük Tersane Komutanlığında çalışan ve göğüs ağrısı şikâyeti ile acil servise getirilen işçiyi muayene ve tedavi etmeyip dispansere göndermesi sonucu, hasta işçi yolda ölmüş; Askeri Mahkeme, davalı doktorun, tersane işçisini tedavi etmemek biçimindeki eyleminin görevi ihmal suçunu oluşturduğunu belirleyerek TCK. 230/1 maddesi uyarınca cezalandırmış; ölen işçinin yakınları fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak tazminat davası açılmıştır.” (4.HD. 23.10.2003, 7161-12474)

“Trafik kazası sonucu hastaneye yaralı getirilen kişinin, görevli doktor ve hemşire tarafından yeterli kontrol ve muayene ile gelişen klinik bulgulara uygun müdahalede bulunmaması nedeniyle, yaralı ölmüş; doktor ve hemşire kusurlu bulunmuşlardır.”

(4.CD. 11.02.2004, 2003/1064-2004/2055)

“Davacılar, davalı doktorun, ölen tedavi süresince görevini yerine getirmediğini, adıgeçenin rahatsızlığının artarak sürmesine rağmen hastaneye sevkini yapmadığını ve ölümle sonuçlanan olayda kişisel kusuru bulunduğunu, davalı Milli Savunma Bakanlığı’nın ise istihdam eden olarak sorumlu olduğunu ileri sürmüşlerdir. Mahkemece, davaya konu olayın askerlik hizmetine ilişkin bulunduğu ve hizmetin yerine getirilmesi sırasında meydana geldiği gerekçe gösterilerek yazılı biçimde karar verilmiştir. Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevi, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıklar ile sınırlıdır. Somut olay, asker kişileri ilgilendirmekle birlikte, askerlik hizmetine ilişkin bulunmamaktadır. Davalı doktorun kişisel kusuru ileri sürülmüştür. Bu bakımdan görevsizlik kararı yerinde görülmemiştir. Mahkemece işin esasının çözümlenmesi için kararın bozulması gerekmiştir.” (4.HD.18.07.2005, 8991-8492)



6- Hekimin ve öteki sağlık personelinin “idare” ile birlikte sorumlulukları

Kamu hastanelerinde yapılan tıbbi müdahaleler ve diğer sağlık hizmetlerinin yol açtığı zararlardan idareyle birlikte kamu personelinin sorumlu tutulup tutulamayacağı incelenirken, Anaysa’nın 40 ve 129. Maddelerinin öcelikle gözönünde tutulması gerekir.

Anayasa’nın 40’ıncı maddesinin 2.fıkrasına göre “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucunda uğradığı zarar kanuna göre Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”

Anayasa’nın 129. maddesi 5.fıkrasına göre de “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”

Bu hükümler çerçevesinde yorumlanması gereken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13.maddesi 1.fıkrasına göre de:” Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.”

Görüldüğü gibi, Anayasa, kamu görevlerinin yerine getirilmesi sırasında ortaya çıkabilecek zararlar için devletin asli ve birinci derecede sorumluluğu esasını kabul etmiştir. Kamu hastanelerinde yapılan tıbbi müdahale ve bakım hizmeti yüzünden zarar gören kişi, öncelikle devleti veya ilgili kamu tüzel kişisini dava edebilecek; davacıya tazminat ödemek zorunda kalan devlet de ilgili personele rücu edebilecektir.

Ancak, bir hizmet veya görev kusurunun söz konusu olmadığı ve kamu personelinin “kişisel kusuru”nun bulunduğu durumlarda, devlete veya ilgili kamu tüzel kişisine karşı dava açılamayacağı savunulmakta ise de, biz bu görüşe katılmıyoruz. Her ne kadar, yukarda defalarca belirttiğimiz gibi, kamu personelinin “haksız eylem niteliğinde görevden ayrılabilir kişisel kusuru” nedeniyle “adli yargı”da doğrudan kendisi hakkında dava açılabilir ise de, doktorun veya kusurlu sağlık personelinin ödeme güçleri yoksa ve adli yargıda açılan davadan sonuç alınamayacaksa, İdareye ve kamu tüzelkişisine karşı “idari yargıda” ayrıca dava açılabilmelidir. Çünkü, İdare ve kamu tüzelkişisi BK. 55 anlamında istihdam eden veya BK.100 anlamında yardımcı kişi kullanan durumundadır. Kamu Hukuku yönünden özel hukuk kurallarının uygulanamayacağı görüşüne karşı da “görevle bağdaşmayan kişisel kusur” işleyebilecek nitelikteki personeli görevlendirmenin İdare yönünden bir “hizmet kusuru” sayılması gerekeceğini ve bu hizmet kusuru nedeniyle de İdarenin dava edilebileceği görüşünü ileri sürüyoruz.

Merhaba, Devlet hastanesinde görevli doktorun hatalı tıbbi müdahalesi sonucu İdare Mahkemesi'nde maddi manevi tazminat davası açılmadan önce Sağlık Bakanlığı'na tazminat talebini içerir bir ön başvuru yapılmaktadır. Aynı şekilde Üniversite Hastanesi'nde görevli bir doktora karşı hatalı tıbbi müdahalesi nedeniyle dava açmadan önce bağlı olduğu Rektörlüğe mi yoksa YÖK'e mi başvuruda bulunmak gerekir?