Kararlar Gerekçelı Olur(Mus) eskıden

ilgimi çeken eski tarihli bir karari zevkle okudum. Tartismalarin ne derece derinlemesine ve özenle yapildigini görünce de su anki adalet sisteminin hakikaten eskiyi arattigina sahit oldum.

1940 tarihli Hukuk Genel kurulu kararini bastan sona okumanizi tavsiye ediyorum. Dili agir ve oldukca uzun olsa da okumak isteyince anlasilabildigi gibi zevk de veriyor.
Bir de 2000 tarihli Hukuk Genel Kurulu kararini lütfen bir okuyun. Sonra biraz düsünün. Biz nereye gidiyoruz?

Saygilarimla.

Av. Mehmet Saim Dikici

Eski tarihli gerekceli karar bu alana sigmiyor. Bir çözüm bulana kadar yeni tarihli olani öncelikle ekleyecegim. Sonra sayin admin'in yardimlari ile eski tarihli karari ekleyecegim.
********

HG 00 Esas : 2000/1-168 Karar: 2000/000173 Tarih: 08.03.2000

* İYİNİYET


Tapulu taşınmazların intikallerinde, huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden iktisapta bulunan kişinin, iyi niyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır. Nitekim bu görüşten hareketle kötü niyet iddiası defi değil itiraz olup, iddia ve müdafaanın genişletilmesi yasağına tabii olmaksızın her zaman ileri sürülebilir ve mahkemece kendiliğinden nazara alınır.

(743 s. MK. m. 2, 931)

Taraflar arasındaki "tapu iptali ve tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 21. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 2.10.1997 gün ve 1995/954 H. 1997/639 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 12.11.1998 gün ve 11423-12665 sayılı ilamı ile; (... Hukukumuzda, diğer çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi kişilerin huzur ve güven içerisinde alış verişte bulunmaları satın aldıkları şeylerin ilerde kendilerinden alınabileceği endişelerini taşımamaları, dolayısıyla toplum düzenini sağlamak düşüncesiyle, alan kişinin iyi niyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bu amaçla Medeni Kanunun 2. maddesinin genel hükmü yanında menkul mallarda 901 ve 902, tapulu taşınmazların el değiştirmesinde ise 931. maddesinin özel hükümleri getirilmiştir. Öte yandan bir devleti oluşturan unsurlardan biri insan unsuru ise bunun kadar önemli olan ötekisi topraktır. İşte bu nedenle Devlet, nüfus sicilleri gibi tapu sicillerinin de tutulmasını üstlenmiş, bunların aleniliğini (herkese açık olmasını) sağlamış, iyi ve doğru tutulmamasından doğan sorumluluğu kabul etmiş, değinilen tüm bu sebeplerin doğal sonucu olarakta tapuya itimat edip, taşınmaz mal edinen kişinin iyi niyetini korumak zorunluluğunu duymuştur. Belirtilen ilke MK.nun 931. maddesinde aynen "tapu sicilindeki kayda hüsnüniyetle istinat ederek mülkiyet veya diğer bir ayni hakkı iktisap eden kişinin bu iktisabı muteber olur" şeklinde yer almış aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğinde bulunan 932. maddede başka bir ifade ile tekrarlanmıştır. Söz konusu maddeye göre tapu sicilinde ismi geçen kişinin gerçek hak sahibi olduğuna inanan veya kendinden beklenen tüm özeni göstermesine rağmen gerçek malik olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesi imkansız olan kişinin iktisabı geçerlidir.

Ne varki; tapulu taşınmazların intikallerinde, huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden iktisapta bulunan kişinin, iyi niyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır. Gerçekten bir yanda tapu sicilinin doğruluğuna inanarak iktisapta bulunduğunu, ileri süren kimse diğer yanda ise kendisi için maddi, hatta bazı hallerde manevi büyük değer taşıyan aynı hakkını yitirme tehlikesi ile karşı karşıya kalan önceki malik bulunmaktadır. Bu nedenle yüzeysel ve şekilci bir araştırma ve yaklaşımın büyük mağduriyetlere yol açacağı, kişilerin Devlete ve adalete olan güven ve saygısını sarsacağı ve yasa koyucunun amacının ilk bakışta, şeklen iyi niyetli gözükeni değil, gerçekten iyiniyetli olan kişiyi korumak olduğu hususlarının daima gözönünde tutulması, bu yönde tüm delillerin toplanıp derinliğine irdelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim bu görüşten hareketle "kötü niyet iddiasının defi değil itiraz olduğu, iddia ve müdafaanın genişletilmesi yasağına tabii olmaksızın her zaman ileri sürülebileceği ve mahkemece kendiliğinden (resen) nazara alınacağı ilkeleri 8.11.1991 tarih 1990/4 esas 1991/3 sayılı inançları Birleştirme kararında kabul edilmiş bilimsel görüşlerde aynı doğrultuda gelişmiştir.

Somut olayda ise; Davacının aynı zamanda yüklenici bulunan Cengiz Ertürk isimli kişiye 29.3.1994 tarih ve 18058 yevmiye numaralı vekaletname verdiği, aynı kişinin vekaletname üzerinde değişiklik yapıp aynı zamanda tevkil yetkisini eklediği, tevkil yetkisine dayanarak dava dışı Hayrettin Öztürk'ü vekil tayin ettiği, bu şahsın davacıya ait 10 (on) adet bağımsız bölümden ikisini (13 ve 14 bağımsız bölümleri) Kemal Durmuş'a, sekizini ise kendisini vekil tayin eden Cengiz Ertürk'e tapu ile satıp devrettiği; Cengiz Ertürk'ün kendisine devredilen bağımsız bölümlerden birini 10.4.1995 tarihinde 40 milyon liraya Şükrü Erdoğan'a, diğer bağımsız bölümü 12.4.1995 tarihinde 40 milyon liraya Suat Akkoç'a satış yolu ile intikal ettirdiği, Kemal Durmuş'un ise kendisine aktarılan iki daireden birini 40 milyon liraya 7.6.1995 tarihinde İsmail Cem'e devrettiği, ara malik olan bu kişilerin biraraya gelerek aynı akille ve aynı fiyatla 25.7.1995 tarihinde her üç çekişmeli bağımsız bölümleri davalıya temlik ettikleri sabittir.

Öte yandan, yine davacıya ait diğer bağımsız bölümlerinin de bir kısım ara malikleri kullanılmak suretiyle davalı ile aynı soyadı taşıyan kişilere intikal ettirildiği ve bu taşınmazlarla ilgili davalarında derdest bulunduğu Ankara 26. Asliye Hukuk Hakimliğinin 1995/918 Esas, Ankara 18. Asliye Hukuk Hakimliğinin 1996/799 Esas, Ankara 20. Asliye Hukuk Hakimliğinin 1995/938 Esas sayıl; dosyalan ile sabittir. Ayrıca Cengiz Ertürk'ün sahtecilik yaptığı da tartışmasızdır.

Yukarıda açıklanan olayın cereyan tarzı, birbirine çok yakın tarihli devirler, her üç ara malikin biraraya gelip aynı bedelle, aynı tarihte aynı akille davalıya temlik yapmaları, davacının öteki taşınmazlarının da benzer intikallerle davalı ile aynı soyadı taşıyan kişilere temlik etmeleri gibi olgular ve toplanan deliller birarada değerlendirildiğinde; davalının ara malikler ve sahtecilik yapan Cengiz Ertürk ile birlikte hareket ettiği, en azından iyiniyetli olmadığını göstermektedir.

Hal böyle olunca; davanın kabulü gerekirken, delillerin ve belirlenen olguların yanlış değerlendirilmesi ve davacının bu olgular karşısında başka bir delilinin bulunmadığına dair beyanına yanlış anlam verilerek reddi doğru değildir....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle HUMK.nun 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/11. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz kirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, işlek halinde temyiz peşin harcının geri yerilmesine 8.3.2000 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.

HG 00 Esas : 1938/000020 Karar: 1940/000087 Tarih: 07.12.1940

* TAŞINMAZ MAL ALIM SATIMI
* VEKALETİN SÜREKLİLİĞİ


1 - Vekil edenin ölümünden sonra dahi taşınmaz malının başkasına satışına ve ferağının verilmesine dair olan vekalet ilişkisinin süregeleceği taraflar arasında kararlaştırılmışsa ölümden sonra da vekilin yetkileri süregelir.

2 - Ancak miras bırakanın ölümüyle, görevden alma (azil) hakkı mirasçılara geçtiğinden bunlar vekili işten uzaklaştırabilirler.

(818 s. BK. m. 396, 397)

Bir kimsenin mutasarrıf olduğu gayrimenkul malım tapu dairesinde şahsı ahara bey ve ferağa, badelvefat dahi vekaletin muteber olacağı kaydiyle tevkil eylediği zatın müvekkilin vefatından sonra buna müsteniden mezkur malı tapu memuru huzurunda bilvekale satması muteber olduğu ötedenberi içtihat edilmiş iken bu kerre mümasil bir hadisede müvekkilin vefatiyle vekaletin nihayet bulacağı yolunda evvelki içtihada mübayin bir ekseriyet hasıl olduğundan keyfiyetin tevhidi içtihat yoliyle halli lüzumu Temyiz Birinci Hukuk Dairesi Reisliğinin 29 Mart 1938 tarih ve 148 sayılı müzekkeresiyle istenilmesine mebni birinci defa toplanan Heyeti Umumiyede sülüsan ekseriyet hasıl olamamasına binaen 3 Temmuz 1940 tarihinde tekrar toplanan Heyeti Umumiyeye kırk iki zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur müzekkere ile merbutu ilam okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan;

Fuat Hulusi; Bir kimse vefat edince vecibeleri vereseye intikal ediyor (Tabii veraset reddedilmemiş ise). Mirasçıların ve masanın vekili oluyor. Kabili azil olmak üzere vekildir.

Cevat; Rosel, Borçlar Kanunu Nazariyeleri kitabının 620 nci sahifesinde vekaletin vefat ve iflastan sonra devam etmesi halinde bir çok ciddi müşkülata sebebiyet verdiğini kaydettikten sonra kanun bu mahzur için bir çare derpiş etmiştir: Vekaletin temdidinden mutazarrır olan tarafın varisleri veya halefleri gerek azil ve gerek istifa tarikine müracaat edebilirler, diyor,

Bu eğer yanlış bir tercüme eseri değilse -ki zabt ve rabıtsızlığından ağlebi ihtimal tercüme hatasıdır- aksi takdirde saçma ve hezeyandır. Çünkü vekaletin hasbelmukavele badelmevt devam edeceğini kabul ettikten sonra o vekili müvekkilin veresesi azledemezler. Çünkü hakkı tevkil hukuku mücerrededen olup kabili intikal olan hukuku maliyeden değildir ki irsen intikal etsin ve Verese murislerinin vekilini bihasebilverase azil edebilsinler.

Kaldı ki ferdayi vefatta veresenin haberi olmadan vekil bir saatta haiz olduğu devamlı vekaletine müsteniden müvekkilinin bütün mallarını derhal ahara satar ve vereseleri haberdar olduklarında dona kalırlar.

Bu hükmün emvali gayrimenkuleye teşmilinde ise hiç imkan tasavvur olunamaz. Çünkü vefat ile emvali gayrimenkule üzerine veresenin intikal hakları bilkuvve tahakkuk ettikten sonra vefattan evvel verilmiş bir vekaletname ile ahara bey ve tasarrufa vekilin istitaatı kanuniyesi olamaz. Çünkü o mallar artık başkasının olmuştur ve gayrimenkullerde temliki tasarruf malikin hayatında kendisinin veya vekilinin tapu memuru huzurunda takrir vermiş olmalariyle mümkün olabilir. Hali hayatta yapılamayan bu muamele vefattan sonra hiç yapılamaz.

Borçlar Kanununun 396 ncı maddesi badelvefat hukuku irsiyeye taalluku itibariyle menkul emvalde bile cari olmaz. Nerede kaldı ki Birinci Hukuk Dairesini alakadar eden gayrimenkullerde kabili tecviz olsun.

Bu madde olsa olsa sarih Martin'in dediği gibi vefat edeceğini anlayan bir şahsın yapmasını arzu edipte ikmal edemediği bazı nüzür ve vecibelerinin ifası için veya nezdinde bulunan vediaların mudilerine iadesi gibi hallerde cari olmalıdır ki bu vekil, bu mevkide bir vasii muhtar mahiyetini alır.

Heyeti aliyeleri bu husustaki maruzat ve mütalaatı aciziyi iki sene mukaddem bir Manisa işinde ve esbak Adliye Vekili Mahmud Esadın avukat olarak hazır bulunduğu bir duruşmada tamamen teyit ve kanaatlarını esbabı mucibesiyle izhar buyurmuştur. Şimdi bu içtihattan rücu etmesine sebep yoktur. O vakit bu heyeti celile bu mütalaalarım Mahmut Esadın hatırı için değil, hakikat olduğuna kani olduğu için serdetmişti. Bu içtihadın tebdilinde mahzurdan başka bir faide me'mul etmiyorum. Bir müteveffanın mirasçı ve alacaklarını ikrara meydan veren mahzuru müstelzim bir içtihat olur.

Şefkati; Hadisemizde azil meselesi mevzuubahis değildir. O mesele bize gelince görüşürüz.

Ali Rıza: Biz metni kanuna bakıyoruz. Metni kanun çok sarihtir ki sarihler de bunda müttefiktir. Buraya gelmeğe lüzum yoksa da dairede ihtilaf çıktığı için buraya gelmiştir.

Hulusi; Vasiyet bahsi ile vekalet bahsi ayrı ayrıdır. Bunları karıştırmamak gerektir. Biri Kanunu Medenide, diğeri Borçlar Kanunundadır. Gerçi Heyeti Umumiye bir karar vermiştir. Fakat bu karar tevhidi içtihat kararı değildir. Vekaletle mülzem olmak üzere hak ve vecibelerin vereseye intikali ile mirasçılar da vekili azleder. Kanunun sarahati karşısında eski içtihadın tebdiline taraftar değilim.

Cevat: Müvekkilin vefatından sonra dahi vekaletin devamı şartı ve mukavelesinin muteberiyetine dair olan Borçlar Kanununun 397 nci maddesi hükmünün hududunu tayin meselesi tevhidi içtihat müessesesinin iki celsesini işgal etmekte bulunuyor. Bu hususa müteallik mütalaa ve içtihatları bir noktada toplamak zarureti karşısında bu vazifeyi ifa ederken hukukçu arkadaşlarımızın cezacı arkadaşlarımız gibi, ceza işlerinde yaptıkları gibi titiz ve müteenni davranmalarını bir müruruzaman meselesini cezacı arkadaşlarımız nasıl ki uzun uzun münakaşalariyle bir çok celselerimizi doldurdular ve hatta lüzumundan fazla uzattılarsa hukukçu arkadaşlarımız daha ilmi olan bu mevzu üzerinde tetebbularını derinleştirerek ilmi münazaralariyle gayet enteresan olan bu mevzu etrafında ilmi cehit ve içtihatlarını ortaya atmalarını gönül arzu eder. Çünkü mevzuumuz gayet mühim ve netayicin vebali azimdir.

Meclisimizin vasfı ve meşgalesi olan içtihadın ne demek olduğunu ve ne ürkütücü manası olduğunu hepimiz daima hatırlamak mecburiyetindeyiz. Çünkü içtihat, takatfersa mesai ve tetebbu sarfiyle ilmi bir kanaati takrir etmektir. İçtihat sathi nazarla hasıl olmaz ve bunda yalnız akıl ve mantık kafi gelmez. Akıl ve mantık rehberliğile nakillere istinat ederek, ilmi istişhatlarla hakikati bulmak mümkün olur. Bu şekilde takarrür eden bir içtihadın hayatiyeti ve faidesi olur. Ferdayi takarrüründe nedamet hisleri duyulmaz ve İran arhundanlarının içtihatlarına benzemekten kurtulur. Tevhidi içtihat münakaşalarında kanunun yalnız metin maddesine istinatla iktifa edip şerhlerden ve ilmi mehazdan istiğna göstermek hem hatalı bir yoldur, hem de indi mütalaa olmaktan hali kalmaz. Mevzuubahis olan mesela bir sigara kağıdı inhisarı kanunu veya müzayede ve münakaşa ihale kanunu gibi teşrii meclisçe her türlü ilmi mevzulara temas etmeksizin yapılmış alelade bir kanun maddesi değildir ki metni maddeyi okumakla serbestçe tefsiri tasarrufatta bulunabilelim. O kabil kanunlarda bile sebebi sevk ve maksadı vaz'ını anlamak için meclis müzakerelerini tetebbu ederiz. Mevzuu müzakeremiz olan madde ise Borçlar Kanununun bir maddesidir. Malumu alileridir ki Borçlar Kanunu hükümlerinin menşe ve menbaları ilmi bir takım nazariyattır. Salahiyettar şerhler tetebbu edilmeksizin metin üzerine binayı tefsir etmek sakat bir iş olur.

Gelelim mevzuumuza: Borçlar Kanununun 397 nci maddesinin birinci fıkrasında, (hilafı mukaveleden veya işin mahiyetinden anlaşılmadıkça vekalet, gerek vekilin gerek müvekkilin ölümiyle ve ehliyetinin zevali veya iflası ile nihayet bulur) denmektedir. Hilafı yani badelvefat devamı vekalet mukavele ile şart ise vefat vekalete halel getirmez, demekte olmasıdır. Burada müstamel (hilafı mukavele) alelıtlak her türlü şart ve mukavelemidir ve bu vekaletten maksat her nevi vekalet midir? İhtilaf buradadır ve bazı vekaletlerin vefattan sonra dahi şart ve mukavele veçhile müvekkilin vefatından sonra dahi devam edebileceği müttefikunaleyhtir. Aradaki ihtilaf, müvekkilünbih itibariyle her hususa müteallik tevkili vefattan sonra da temadi edebilir mi edemez mi hususundadır. Biz diyoruz ki, bu hüküm umumi ve mutlak değildir, bazı vekaletler bu hükümden hariç kalır. Muarızlarımız da hayır bu madde mutlak surette sevkedilmiştir, binaenaleyh böyle bir vekaletle vekil, müteveffa müvekkilinin her nevi mallarını veresenin izin ve haberi olmaksızın satar ve bu satış muteberdir. Çünkü mutlak ıtlakı üzere cereyan eder, diyor ve sayın Fuat Hulusinin reylerince vekil vefattan sonra veresenin de vekilidir, keenne satışları verese bizzat yapmış gibidir. Fakat hayır efendiler, mutlakın ıtlakı üzere cereyan etmesi de alelıtlak değildir. Çünkü, (müsaadenizle hepinizi mektebi hukukun rahlelerine kadar ircai nazar etmeğe davet edeceğim. İnsan hali buya unutulmuş olur). Şimdi pek anılmayan usulü fıkhın mutlak -mukayyet, has ve am bahislerini ve bu bahislerdeki hüküm ve hadisede ittihat ve tarihan takaddüm ve teehhür ve hasdan sonra gelen amin ve nesh ile mensuhun hükümlerini teşrih ile işi medreseye düşürmeyeyim. Fakat lojik- mantık itibariyle mutlak ve mukayyedi ve garb hukukunda kanun, muahede ve mukavelelerin sureti tefsirinde tatbik olunan ıtlak ve takyide müteallik desatir ve kaideleri gözönünde tutsak yine şimdi arzedeceğim hakikata kolayca vasıl oluruz.

Çünkü her kelam ve ibare ve bilhassa emri kanuni ya mutlak olur ya mukayyet. Mukayyedin hükmü takyidi üzere cereyan etmesidir. Mutlakın hükmü de ıtlakı üzere cari olmasıdır. Fakat bu alelıtlak değildir. Mutlak ıtlakı üzere cereyan eder, eğer karainden mücerret olup ta olveçhile nassan yani sarahaten yahut delaleten takyit delili olmazsa, eğer bu ibare sarih nass veya delalet ile bazı kayıtlarla mukayyet ise hiç bir vakit ıtlakı üzere cereyan etmez.

İmdi hadisede Borçlar Kanununun 397 nci maddesinin ıtlak ibaresi nassı kanuni veya delaletleriyle mukayyet midir? Evet arkadaşlar, işte bunu size karşı iddia ediyor ve şu suretle ispat ediyorum.

Devami asagidadir..

-------------- 2 --------

Evvela, Kanunu Medeni ve Borçlar Kanunu kül teşkil eden bir mecelledir. Ne Borçlar Kanuniyle Kanunu Medeni ve ne de Kanunu Medeniyle Borçlar Kanunu tadil edilmiş değildir. Bunlar biribirini itmam eder. Birbirine mülhak ve münsecimdir, hükümler birdir. Ayni zamanda taknin ve tedvin edilmiş gibidir. Tarih itibariyle biri diğerini nesh etmiş değildir. Birindeki hükmü mutlak diğerindeki takyidatla mukayyettir. Böyle olmazsa behemehal mecmuuna bir Kanunu Medeni tesmiye olunmaz. Nitekim Mecellenin vaktiyle kısım kısım muhtelif senelerde çıkmasiyle muahhar çıkanı mukaddemi tadil etmiş değildir. Şu halde Kanunu Medeninin eczayi mütemmimesinden olan Borçlar Kanununun 397 nci maddesi Kanunu Medeninin hangi mansus ve müstedel hükümleriyle mukayyettir, şimdi onu arzedeyim.

Her şahıs medeni haklarını istimal eder, iktisaba da iltizama da ehildir. Şahsiyet insanda sağ olarak doğduğu anda başlar ve ölüm ile nihayet bulur. Bu şahsın medeni hakları istimal ve anı iktisap etmesi demek olur ki hayatta olduğu müddetçe muteberdir. Vefatiyle şahsın mal ile alaka ve nisbeti kalmaz. Müktesep mal ve haklarının vefatından sonra ne olacağım kanun tayin eder. O mallar kanunun tayin ettiği mirasçılarına intikal eder. Bu intikal keyfiyeti hükümlerini her hangi bir mukavele ile mal sahibi hali hayatında tebdil ve tağyir edemez. Ve mabadelmevte muzaf tasarruflara hakkı kalmaz. Çünkü ya veresenin yahut guramanın veyahut Hazinenin hukukuna taalluk eder ve mabadelmevte muzaf akitler gayri nafiz ve fuzuli olur.

Ancak her şahsın hayat ile alakasını kat ederken bazı manevi ihtiyaçları da tatmin etmek mecburiyetinde olduğundan eski ahkamda olduğu veçhile sülüs malı tecavüz etmemek üzere ve yeni ahkamımızda Kanunu Medeni 452 ve 453 üncü maddelerinde yazılı ölüme bağlı tasarruf nisabı kadar mabadelmevte muzaf vasiyet kabilinden tasarrufa ehliyeti kabul olunmuştur. Bu hususta ölüme bağlı tasarrufun muhtelif suretleri olduğu gibi şekilleri ve bu tasarrufların iptal ve tenkisi hakkında ahkamı mahsusa mevzudur. Bu ahkamla mirasçıların ve alacaklıların hakları siyanet edilmiş ve mabadelmevte muzaf olarak alelıtlak küllü malda tasarruf hükümsüz addedilmiştir. O kadarki bu husus intizamı amme için mevzu ahkamdan olup mukavele ile kabili ıskat olmadığından bu tasarruflara veresenin murislerinin vefatından mukaddem luhuk rızalarının ve mukaveleyi imza etmiş olmalarının da hiç bir hükmü yoktur.

Demek oluyor ki bir şahıs mutasarrıf oldukları mallarını hali hayatında serbestçe tasarruf eder, mahcur olmadıkça satar, bozar, kırar. Fakat ben öldükten sonra malım satılsın, şöyle yapılsın, böyle edilsin dese bu ölüme bağlı bir tasarruftur, bu akit vasiyete mahmuldür ve ancak ölüme bağlı tasarrufun takyidatına tabi olur. Bu takyidat bertafsil Kanunu Medeninin 449 uncu maddesinden 516 ncı maddesine kadar devam eden 14 üncü babında muharrerdir. İşte bir kimse bu takyidata tabi olunca yani kendisi bizzat daha fazlasını yapamazsa onu yapmağa diğerini de tevkil edemez ve eğer o hayatta (Heyeti Umumiyeden geçen Bayan Zahide meselesinde olduğu gibi) hali hayatında yapmamış ise vefatından sonra yapmak üzere diğerini tevkil edemez. Demek oluyor ki Kanunu Medeninin bu on dördüncü babının ahkam ve nususu mukayyidi Borçlar Kanununun 397 nci maddesini de takyit eder. Ederse bu 397 nci maddedeki mabadelmevte muzaf vekalet veresenin ve guramanın hukukiyle tearuz ettikçe hüküm umumiyet ve mutlakiyetini kaybederek sırf (vasiyeti tenfize memur) eski ıstılahımızca vasii muhtarlık ruhsatından ibaret kalır.

Zaten vesayette vekalet caridir. Ve akitte de itibar elfaza ve baniye değil, maaniyedir. Eski ahkamda vasii muhtar demek, bir kimse evladı sigarının umuruna bakmak ve vasiyetlerini tenfiz etmek üzere hali hayatında makamına nasbeylediği kimse demektir. Ve vasii muhtar, tertip ve derece itibariyle müteveffanın babasına ve babasının vasii muhtarına ve hakimin vasii mansubuna takaddüm ederdi.

Ahkamı sabıkaca bir kimse vefatından sonra terekesini diyarı aharda bulunan varislerine isal etmek ve nezirlerini, kefaretlerini, uhrevi bazı vecibelerin bedellerini ifa için hatta hac etmek için bir kimseyi tevkil etse bu işe onu vasi nasbetmiş olur ve sahih olurdu. Bugün de Kanunu Medeninin 497 nci maddesi böyle bir vekil yani vasi nasp ve tevkiline müsaittir. Ve Borçlar Kanununun 397 nci maddesi hükmile mütenazırdır. Vasii muhtarlar ancak aciz ve hıyanetinden dolayı veresenin şikayetiyle hakim tarafından azil olunur, verese tarafından azlolunamazdı.

İşte şu maruzatımla 397 nci maddenin Kanunu Medeninin ölüme bağlı ahkamile mukayyet olup müvekkilin vefatile vereseye intikal edecek malları üzerine tasarruf ifade eden ve ölüme bağlı bir vasiyete müstenit olmayan kuru bir vekaletin bu madde mucibince hükmü olamaz.

Hem efendim, vekaletin mevzuu yalnız bey ve hibe gibi temliki tasarrufatamı münhasırdır? Bey ve hibe gibi temlikatın haricinde ukut ve muamelat yok mudur? Mücerret bey ve hibede takayyüt etmekle 397 nci maddenin diğer hususların tevkilinde cereyanını kabul etmekle hükmünü iptal etmiş olmuyoruz ki. Yalnız nazara alacağımız şey tevkilin mahiyetidir. Tevkil demek bir kimsenin yapabileceği bir işi yapmak için yerine başkasını ikame etmektir. Bir kimse vefatından sonra malını ahara temlike iktidarı kalmaz ki o zaman kendi yerine kaim olacak birini tevkil edebilsin. Sarih Alfred Marten Borçlar Kanunu Şerhi ve Umumi Nazariyeleri eserinin bu bahsinde sahife 477 (Müvekkilin vefatından sonra ifa olunan vekaletler vardır. Vasiyet edenin vasiyeti tenfize memur tayin etmesi bu cümledendir. Bazı vekaletler de vardır ki bunlarda müvekkilin ehliyetinin zevali hiç bir veçhile haizi tesir olmaz. Mösyö Fik, bir cerrahi ameliye icrasına memur olan operatörün vaziyetini misal olarak gösteriyor. Hastanın iflas etmesi veya hacr edilmesi halinde ameliyenin yapılmayacağını iddia etmek gülünç olur) demiş ve müteveffanın mallarının bey ve şira ve hibesi gibi bir misal iraesi hatırına bile gelmemiştir.

Sarih Mösyö Rosel dahi şarta müsteniden vefattan sonra vekaletin devamını tereke üzerine temliki tasarrufatta bulunabileceğine dair hiç bir misal vermemiştir. Roselin Borçlar Kanunu Şerhi ve Nazariyeleri eserinde 620 sahifesinde, (Bu maddenin kabul ettiği hal sureti bir çok ciddi müşkülata sebebiyet vermektedir. Müvekkilin emvali üzerindeki tasarrufunu kaybettiği tarihten muahhar bir zamana dahi muzaf olmak üzere vekalet mukavelenin devamı meriyeti masa heyetini icbar etmeğe muktedir bulunması garip görünüyor. Bunun için çare masa veya verese onu azil etsin) diyor. Alacaklı heyetin müteveffa medyunun vekilini veya veresenin müvekkilinin vekil veya vasii muhtarını azletmelerinin hukukan veçhi yoktur. Bu bir safsatadır.

Patrimuvan ahkamında hukuk ve vecaib devren intikal eder. Azil hakkı ise hukuku mücerrededir, vereseye intikal etmez ve patrimuvan (mamelek) ve aile yurdu bahsinde buna dair işaret bile yoktur.

Şimdi mutlak surette bey ve hibeye de şamil olacak ve vekaletin vefattan sonra devamı şart kılınabilir deyen arkadaşlara soruyorum. Bu suretle tefsir sadedinde bulunduğunuz şu 397 nci maddesi bir kimsenin vefatından sonra medeni haklarını istimal ve iktisapta ilzam ehliyeti kalmayacağına dair olan Kanunu Medeninin 271 nci maddesini tadil mi etmiştir?

Bu 397 nci madde ölüme bağlı tasarruflar ve mabadelmevte muzaf ukut ve muamelatı tahdit eden zikri geçen Kanunu Medeninin on dördüncü babının ihtiva eylediği takyidatı ref ve ilgamı etmiştir?

Etmemiş ise bu maddenin hükmü mutlaktır, nasıl diyebilirsiniz? Ve zikri geçen ahkamı mansusaya karşı o şartın hükmü vardır, nasıl deyebilirsiniz?

Şimdi bu reyinizden hasıl olacak mahzurları bir daha tebarüz ettireyim:

A - Veresesini mirastan mahrum bırakmak isteyen kimsenin bu kastını Medeni Kanunun hiç bir maddesi temin etmemiş iken bu 397 nci maddenin şu tefsiriyle siz hazırlamış olacaksınız.

B - Vereseden yalnız birine devri emval ile diğerlerini mahrum etmek yollarını Kanunu Medeni kapamış iken Borçlar Kanununun bu maddesiyle siz bir kapı açmış olacaksınız.

C - Hali iflasta bulunan bir borçlunun alacaklılarından ve iflas masasından mal kaçırmasına sizin reyiniz imkan verecektir.

D - Varislerinden uzak bir yerde bulunan bir hastayı kandırarak bir vekaletname ile bütün mallarını satıp parasını vekilin derceb etmesini siz kolaylaştıracaksınız. Mösyö Rosel bu mahzur vardır, diyor. Ancak çaresi bu vekilin satışına verese ve guremanın mani olmalarıdır, diyor. Saf İsviçreli men'e mahal bırakmayacak surette alelfevr satılacağını hatırına getirmemiş. Çünkü İsviçre bir avuç yer. Telefonla haberdar olunur. Ve Rosele göre artık bir defa bu şekilde satış vaki olduktan sonra bu satışın iptaline de imkan yoktur ve hakikat ta budur. Neticeye göre ne butlan ve ne de tenkis davası ikame olunamaz. Çünkü sayın Fuat Hulusinin telakkileri veçhile bu vekil veresenin de vekili olmuş olur. Kendi vekillerinin satışı onların birrıza satışı gibidir ve kabili iptal ve tenkis olamaz. O halde muhterem arkadaşlarım siz beklenen kemali irae ederek geçen günkü hatalı reylerinizi geri alınız.

Hele Manisa işinin Heyeti Umumiyede vaki duruşmasında hazır bulunmuş ve reylerini şüphesiz Mahmut Esadın hatırı için değil de biraz ölçerek vermiş bulunan arkadaşlarımızın eski saib reylerini bu mahzurlu reye bila sebep tahvil etmelerinin hiç veçhini göremiyorum.

Çünkü o hadise şimdiki mevzua nisbeten evleviyette kalır. Zira onda müvekkil hayatında malik olduğu temlik serbesti hakkını istimal ile bir satış akti yapmıştır. Mevzuumuzda ise satışın vukuu mabadelmevte talik edilmekte bulunmuştur.

Muhterem arkadaşlar! Bugünkü kat'i reyinizi verirken fazla değil beş dakika düşünmenizi ve Kanunu Medeninin ölüme bağlı tasarruf ahkamını zihninizden geçirmenizi rica ederim.

------- 3----

Fuat Hulusi; Kendilerini çok zevkle dinledim. Maddenin tatili teklif edilse esbabı mucibe olarak bihakkın alınabilecek kıymetli mütalaalarına teşekkür ederim. Fakat maddenin mutlakıyeti karşısında maalesef fikirlerine iştirak edemiyeceğim. Ölümden sonra vekaletin baki olduğudur. Vekalet akti başka, vasiyet meselesi başkadır. Ölümden sonraya muzaf olan akitlerin vekalet bahsinde yeri yoktur. Hayatta iken yaptığı akdin ölümden sonra yapılamıyacağını kabul edemeyiz. Aksi takdirde hilafı şart edilmedikçe vekalet muteberdir, denilmezdi.

Vekalet hiç bir zaman mabadelmevte muzaf bir akit değildir. Vekaleti yapmaması diğerlerine icbar için bir hak vermezse de yaptığı akitlerin ademi muteber olduğunu icap ettiremez.

A. Rıza Kiper; ölümden sonra da devamı şartiyle aktolunan vekaletlerde dahi müvekkilin vefatından sonra vekaletin nihayet bulacağım iddia eden arkadaşlarımız mütalaalarını iki cepheden yürütüyorlar. Birisi hissi, diğeri kanunidir. Daha ziyade hissi cihetten mütalaalar dermeyan olunduğundan ben de evvela bu cihetten mütalaamı yürüteceğim.

Diyorlar ki, veresesini mirastan mahrum bırakmak maksadiyle yapılan bir tasarrufa rıza göstermemek veya varislerinden uzak bir yerde bulunan bir hastayı kandırarak bütün mallarını, parasını derceb eden vekilin bu muamelesini kolaylaştırmak doğru olamaz. Borçlar Kanununun 397 nci maddesini tetkik ve tefsir ederken bu gibi mahzurlar nazara alınmalıdır.

Kendilerinden iyilik yerine mazarrat gördüğü bazı varislerini mirasından mahrum etmek maksadiyle son dem hayatında ve fakat kemali akıl ve sıhhatinde emvalini başkasına öldükten sonra da vekaleti baki kalmak şartiyle tevkil ettiği vekil marifetiyle satan kimseler olabilir ve bu sebeble murislerinin vefatından sonra mirasçılar da bu satılan maldan istifade edemezler. Fakat bu gibi hissi düşünceleri ileri sürmemek, yalnız bir cepheden yürümemek lazımdır. Yani yalnız mirasçının hukukunu değil, murisin ve hüsnüniyet sahibi üçüncü şahsın hukuklarını da gözönüne almak lazımdır. Faraza duçar olduğu mühim bir hastalığının tedavisi için bir hastahanede yatması icap eden ve fakat mevcut nakti olmayan ve istikraz etmek imkanını bulamayan bir kimse bu ihtiyacını temin için üçüncü bir şahıstan aldığı paraya mukabil bir gayrimenkulunu öldükten sonra da muteber olmak şartiyle tevkil ettiği zat tarafından ferağı icra edilmek üzere satması halini tasavvur edelim. Burada cümlenizin hissiyatına müracaat ediyorum. «Bu gayrimenkulun maliki olan şahıs hasta halinde bundan istifade etmesin ve bunu satmasın ve mirasçılarına kalsın, kendisi de hastalığını ne suretle tedavi ettirirse ettirsin» diyebilir miyiz? Kendisi bizzat ferağı icra etse de bedelile hastahaneye yatsa muhaliflerimiz buna itiraz etmiyorlar. Filhakika veresenin bu malda ne hakkı vardır? Vereseye kalsın diye malik mülkünden istifade edemesin, denebilir mi ve hissi düşünce ile de buna rıza gösterilebilirini?

Üçüncü şahsa gelince o da öldükten sonra vekaletin muteber olduğu hakkındaki mukavele hükmüne ve 397 nci maddenin sarahatına güvenerek malın bedelini tesviye etmiştir. Hüsnüniyetle hareket eden ve kanuna dayanan bu üçüncü şahsın hukukunu niçin düşünmeyelim? Herhalde bu malın sahibine mirasçılarından daha ziyade iyilik yapmış olduğu şüphesizdir. Bu ciheti başka noktadan da teemmül edelim. Farzedelim ki bilvekale yapılan bu akit hükümsüzdür. Tevhidi içtihada sebep olan kararların ittihazım icap eden hadiseleri gözönüne alalım. Müvekkil malını satmış, parasını almış, birini de hükmü öldükten sonra da baki kalmak şartiyle itası takdirde tevkil etmiş. Bu vekalet muteber olunca satılan mal mirasçıya verilecek, mirasçılar mirası reddetmiyecekleri cihetle murislerinin borcundan mesullerdir. Müşteri verdiği parayı vereseden isteyecek, onlar da murislerinden ellerine geçen malın tam bedelini müşteriye verecekler veyahut bu malı müşteri alacağını temin için sattırarak belki de yine kendisi alacak. Şu halde bunda veresenin mirastan mahrum bırakılması mevzuubahis olur mu? Bu hadiseler yolsuz yapılmış bir akte mütedair değillerdir. Görüyoruz ki hissi düşüncelerimiz malikin bu tasarrufunun muteber addedilmesini ve emvalinden kendisinin istifade etmesini istilzam ettiriyor.

Kanuni sebeplere gelince, muarız arkadaşlarımız Kanunu Medeninin 539 uncu maddesinde miras açılınca mirasçıların onun tamamına malik olacağına ve kanunda açıkça yazılı haller müstesna olmak üzere, müteveffanın alacaklarının ve bilcümle haklarının ve zilyet bulunduğu mallarının mirasçılarına intikal edeceğine dair olan ahkamına istinat ederek vefattan sonra murisin malında tasarruf vereseye intikal edeceği cihetle vekilin vekaleti nihayet bulur, diyorlar.

Ve eğer nihayet bulmasa vekilin vefatı halinde müvekkilünbihi kim ifa edecek? Mesela vekilin varisi küçük veya mahcur gibi ehliyeti kanuniyeyi haiz olmayan kimseler olsa veya müteaddit olup ta her biri başka başka yerlerde bulunsa bunların vekaleti ifa etmeleri kabil değildir, diyorlar. Daha evvel şurasını kaydedeyim ki 397 nci maddenin son fıkrası vekilin vefatı halinde müvekkilünbihin nasıl ifa edileceği hakkında ahkamı mahsusa vaz etmiştir. Bu fıkrada, (Şu kadarki vekaletin nihayet bulması müvekkilin meniaatlarını tehlikeye koyuyorsa müvekkil veya mirasçısı veya mümessili işlerini görebilecek hale gelinceye kadar vekil veya mirasçısı veya mümessiller vekaleti ifaya devam ile mükelleftirler) deniyor. Demek ki vekilin mirasçısı veya mümessili vekaleti ifaya mecburdurlar. Mirasçılar arasında mahcur ve naehil kimseler bulunması miras şirketinin hakim tarafından tayin edilecek mümessili tarafından bu vazifenin ifasına mani olamaz.

Kanunu Medeninin 539 uncu maddesi umumi bir hükmü ifade eder. Esasen ölümle vekaletin nihayet bulması da umumi hükümlerdendir. Fakat ekseri hükümlerin istisnası olduğu gibi bunda da vazııkanun bazı mülahazalarla istisnai bir hüküm vaz etmiştir. O da, eğer müvekkil öldükten sonra da vekaletin devamı şartiyle tevkil etmiş ise vekaletin nihayet bulmaması keyfiyetidir. Bu hükmü istisnai çok sarihtir. Borçlar Kanunu sarihleri de bunun sarih olduğunu kabul ediyorlar. Mamafih bu sarahat mutlaktır. Bazı hadiselerde tatbik edilmesini ve bazılarında edilmemesini teemmül ettirecek takyitten aridir. Bazı arkadaşlarımız eğer vekaletin icrasına başlanmış ise vekalet nihayet bulmaz. Başlanmamış ise nihayet bulur, mütalaasında bulunmaktalar ise de kanundan bu manayı çıkarmak imkanını bulamıyorum.

Müvekkiller vefatından sonra mirasçıları olmasına rağmen bazı işlerinin vekil marifetiyle tedvirini, diğer bazı kanunlarımız da tecviz etmiştir. Nitekim Borçlar Kanununun 456 ncı maddesinde, «Müessese sahibinin medeni haklarım kullanmak salahiyetini kaybet mesi veya vefatı ile ticari mümessilin ve ticari vekilin salahiyeti hitam bulmaz». Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 41 nci maddesinde de, «İki taraftan birisinin vefatı halinde diğer tarafın talebiyle hakim davanın takibi için bir kayyım tayin edebilir» deniyor. Şu halde kanunun bu istisnai ve sarih hükümlerini tatbikte niçin tereddüt edelim? Evvelce de arzettiğim gibi kanun çok sarihtir. Tevhidi içtihada sevkedilmesi icap edecek bir müphemiyet yoktur. Ne yapalım ki dairedeki ihtilaf işin tevhidi içtihat suretiyle halline lüzum göstermiştir.

------ 4 -------

Kazım: Bir aktin nihayet bulması için aktin icrasına başlanmış olması lazımdır. Müvekkilin hali hayatta bulunduğu sırada aktin muamelatına başlanmış ise vekalet ve akit muteberdir. Aksi takdirde muteber değildir. Vazııkanunun maksadı budur.

Meselenin ehemmiyetine binaen mevzuubahis dosyanın mahalli mahkemesinden celbine karar verildi.

Manisadan celbedilen dosya hakkında mukarrir sıfatiyle azadan Şemsettin Temizer berveçhi ati izahatta bulundu:

Borçlar Kanununun 397 nci maddesi şu sarahati ihtiva ediyor. Hilafı mukaveleden veya işin mahiyetinden anlaşılmadıkça vekalet gerek vekilin ve gerek müvekkilin ölümiyle ve ehliyetin zevali veya iflas ile nihayet bulur.

Bu sarahat karşısında yani müvekkilin vefatiyle vekaletin devam edeceği mukavelede tasrih edildiği takdirde vekaletin hangi hadiselerde devam etmesi ve hangi hadiselerde devam etmemesi lazım geleceğinde ihtilaf edilmeyeceğine kani olduğum için bu hususta söz söylememeğe azmetmiştim.

Fakat Bay Cevat bu suretle vekil tevkil edilmiş olsa dahi vefattan sonra vekaletin devamını pek mahdut ve muayyen şeylerde kabul ediyorlar. Adeta nezirlere hasretmek istiyorlar ve bu kaydı alelıtlak kabule Kanunu Medeninin diğer maddeleri mani olduğunu ve Kanunu Medeninin ruh ve mefhumiyle bu ıtlak takyit edilmiş bulunduğunu ileri sürüyorlar ve ölümden sonra terekede müteveffanın hakkı tasarrufu kalmazki böyle vekalet muteber olsun, diyorlar ve bunun için de münakaşaya davet buyuruyorlar. İşin münakaşaya tahammülü olmamakla beraber münakaşa kapısı açılmış olduğu için bir kaç söz söylemeği faideli ve zaruri buldum. Bir kerre vekalet akdi hayatta yapılmıştır.

Kanunu Medeniden ve Borçlar Kanunundan kıraat buyurdukları maddelerin her hadisede cari olacağını biz inkar etmiyoruz. Biz diyoruz ki Kanunu Medenice tasarrufa ehil olan bir kimsenin ve Borçlar Kanunu mucibince hata ve hile ve saireden azade bir surette yaptığı bir vekalet akti mevzuubahistir. Yani müvekkil mahcur değildir, mümeyyizdir, şudur budur. Yaptığı bu akit kanunun aradığı şartları tamamen haizdir. Fakat müvekkil vekaletnamesinde ölürsem dahi vekilin vekaleti devam edecektir, demiş olduğu takdirde bunu muayyen bazı hadiselere mesela ölümden sonra hayır için vekilin kurban kesmesine veya bazı fakirlere müvekkil Şevki namına sadakalar vermeğe ve sair bu kabil işlere hasretmek ve maadasında muteber addeylememek doğru olur mu olmaz mı? Olmaz, çünkü Medeni Kanunun 539 uncu maddesinde, (kanunda açıkça yazılı haller müstesna olmak üzere müteveffanın alacakları ve bilcümle hakları ve zilyet bulunduğu malları mirasçılarına intikal eder) denilmektedir. Şu halde hali hayatta yapılan kanunen muteber bir akit, hilafı kanunda açıkça yazılı haller müstesna olmak üzere sağlığında akidi ve ölümü halinde varislerini ilzam eder. Hilafı kanunda açıkça yazılı olan haller ise Borçlar Kanununun 305, 347, 371, 397 nci maddelerdir. İşte hayatta yapılan bu maddelerde yazılı akitler yapanın ölümiyle nihayet bulur. Ölümden sonra devam etmez. Onlardan birisi de mevzuubahsimiz olan bu 397 nci maddedir. Yani vekalet akti müvekkilin veya vekilin ölümiyle nihayet bulur. Vereseye bu akit intikal etmez. Bu kanuni istisnaya gene ayni madde iki istisna koyuyor. Yani bu istisnadan iki şey'i müstesna tutuyor. Kanunun metnini okursak şu hüküm pek bariz surette meydana çıkıyor. Ölümle vekalet nihayet bulur. İşte bu hayatta yapılan akitler vefat ile nihayet bulmaz kaidesinin müstesnasıdır. Vekalet aktinde nihayet bulur. Amma eğer vekaletnamede ölümden sonra vekalet devam edecektir kaydı varsa vekalet ölüm ile nihayet bulmaz, vereseye intikal eder. İşte bu hükmü istisnanın birinci istisnası. Bir de ne zaman nihayet bulmaz? İşin mahiyetinden vekaletin devam edeceği anlaşılıyorsa devam edeceği hakkında bir kayıt ve sarahat olmasa dahi vekalet nihayet bulmaz, verese muktezayı vekaleti ifa eder. Bu sarih hükmü takyit etmeğe salahiyetimiz nereden geliyor bunu anlayamadım. Bize Bay Cevat Kanunu Medeninin yirmi yedinci maddesini gösteriyor. Bu madde şahsiyetin ne zaman başlayıp ne zaman nihayet bulacağını gösteriyor. Biz vefattan sonra vekaletin devamını, şahsiyet nihayet bulduktan sonra ölüden bir tasarruf iddiasında değiliz. Biz hayatta yapılmış ve kanunen muteber bulunmuş bir akitten bahsediyoruz. Hayatta kanunun bahşettiği salahiyetlerin istimalinden bahsediyoruz. Hayatta iken yaptığı bir akti vekaletin ölümden sonra da devam edebilmesi salahiyetini kanunun kendisine mutlak surette bahşeylemiş olduğunu söylüyoruz. Bu yirmi yedinci ve diğer okudukları maddelerle şahsın hali hayatta iken yaptığı akitlerin takyit edilmiş olduğu iddia olunabilirini? Asla. Bilakis bu madde hayatta yapılan tasarrufların muteber olduğuna kuvvet ve ehemmiyet vermek için taknin edilmiştir. Aleyhte bununla istidlal kabil midir? Hulasa kanunun istisna ettiği ahvalden maadasında hayatta bir kimsenin yaptığı tasarruf ile veresesinin dahi mülzem olacağı tabii olunca ve kanun ölümden sonra vekaletin devam edeceği hakkındaki kaydın muteber olacağını tasrih edince bu sarahati şu hususta muteber, bu hususta gayri muteber demek için kıstas ve kaide ne olacaktır? Bu hususta bize bir kıstas göstersinler. Hakimin birisi şu ahvalde badelvefat vekaletin devam edeceği hakkındaki kayıt muteber değildir diyecek, diğer birisi de bunu muteber addedecek. Temyiz Mahkemesi hangi esası ve hangi zabıtai kanuniyeyi nazara alıp ta bunlardan birini tasvip edecektir? Şu halde birinin diğerine tercihi için elde bir kıstas bulunmayınca asliye hakimlerinin ve Temyiz Mahkemesinin hüküm ve kararları bittabi keyfi olacaktır. Böyle herkesin keyfine göre bu maddeye mahalli tatbik vermek hukuk mefhumiyle nasıl telif edilir?

Buyurdular ki Rosel dahi bu maddenin tatbikatında müşkülattan bahsediyor ve gene buyurdular ki bu maddenin ıtlak üzere kabulü vereseyi büyük zararlara giriftar eder. Harici gayrimenkul satışında badelvefat devamı vekalet kaydına istinat eden vekil müteveffanın mühim gayrimenkullerini satar, parasını alır kaçar, bu verese için bir zarardır.

Bir kerre Roselin bahsettiği müşkülat ölüm haline ait değildir. Vekil iflas ederse bu vekaletin masaya intikalinde müşkülat mutasavver ise de ona da kanun çare bulmuştur. Masa bu vekaletten her zaman istifa etmek hakkını haizdir, diyor ve mutasavver müşkülatın çaresini de gene kendisi söylüyor. Okuduğum şerhlerin hiç birisinde böyle bir müşkülattan bahsedene tesadüf edemedim. Diğer şerhler vekilin iflası halinde masaya terettüp eden vazifeyi İcra ve İflas Kanununun bizim (198), aslında 211 inci madde tayin etmektedir diyorlar. Filhakika vekilin iflası halinde bu maddeye göre iflas idaresi taahhüdü yani emrü vekaleti aynen ifa edip etmemekte de muhayyerdir. Masa için faideli tariki ihtiyar etmekte serbestirler.

Vekalet aktinde her iki tarafın ondan istifa ve azil hakkı vardır. Vereseye intikal eden vekaletten verese istifa edebileceği gibi müvekkilin vefatı halinde de varisleri vekili azletmek salahiyetini haizdir. Yani burada vefat ile vereseye intikal eden şey'i aynile varislerin haiz oldukları hak ve salahiyetlerdir.

Tasavvur buyurdukları zararlar varisin hali hayatında yaptığı diğer akitlerde varit değil mi? Ticaret yapmak için istikraz eden fakat bunu sefahette istihlak eyleyen varisin murislerine bıraktığı bu borç veresenin zararına değil midir? Veresenin bunda zararı vardır diye bu borçtan vereseyi hakim kurtarabilirini? Her tasarrufta ve her nevi muamelatta nefi ve zarar tasavvur olunabilir. Bu tasavvurat ahkamı kanuniyenin tatbikine mani midir? Kanunun gösterdiği sureti haller haricinde akitlerin kıymetsizliğine hüküm olunamaz.

Bay Kazım da mabadelmevt kaydını ihtiva eden vekalette vekil müvekkilin hali hayatında vekalet aktine başlamış ise vefattan sonra vekalet devanı eder, başlamamış ise vekalete artık vefattan sonra başlayamaz buyuruyorlar ve bunun kendi fikirleri olduğunu söylüyorlar. Bu fikir maddemizin sarahatına münafidir. Böyle bir takyide kanunun metni müsait değildir. Takyitler müstenidatsız olunca indi tabirine masadak olurlar. Bu fikirlerine taraftar bulamıyacaklarına eminim.

(Guhl) Almanca şerhinin 208 nci sahifesinde mukavelede ölümden sonra vekaletin devam edeceği kaydı mevcut ise müvekkilin ölümünden sonra vekil müvekkilünbihi ifaya ibtidar veya onu intaç etmesi halinde mirasçılar bundan mesul olur, demektedir. İşte bu şerhin sarahati veçhile müvekkil öldükten sonra vekaletin ifasına başlanmış olsun veya evvelce başlanmış iş nihayete erdirilsin, bir fark olmadığı da tezahür etmektedir.

Bay Himmet de, (hilafına mukavelede bir kayıt olmadıkça) tabiri mefhumu muhaliftir, mefhumu muhalif ile amel caiz değildir demek istiyorlar. Bay Fuat Hulusi buna pek güzel cevap verdiler. Ahkamı hazıramızı ahkamı sabıkadaki malumatımızla tefsir ve takyide kalkışmak büyük bir hatadır. Bunları bir birine karıştırdığımız takdirde işin içinden çıkamayız. Ahkamı haziranın tatbiki lazım gelen ahvalde ahkamı sabıkaya ait malumat ve hissiyatımızdan tamamen ve külliyen tecerrüt etmek lazım gelir. Bu kayıt mefhumu muhalif olsun, mefhumu muvafık olsun, istisnanın istisnası olsun hülasa ne olursa olsun bize açıkça vekalette vefattan sonra vekaletin devam edeceğini gösteriyor. Bunu şu veya bu mantık kaidesine kurban edemeyiz. Bay Himmet bu kaydı zaruretlerle ve ihtiyaçlarla ölçülmelidir, devamına zaruret ve ihtiyaç yok ise bu kayda itibar etmemeli buyuruyorlar.

Kendilerine cevabım metni maddeyi bir daha okumak zahmetini ihtiyar buyurmalarıdır. Metne göre vefattan sonra vekaletin devam edeceğine zaruret ve ihtiyaç varsa vefattan sonra vekalete devamı hakkında ayrıca sarahat olmasa bile vekaletin devam etmesi zaruridir. Binaenaleyh kanun zaten zaruret ve ihtiyacı düşünmüş, ayrıca devam edeceğine dair kayıt olmasa bile devam edeceğini tasrih etmiştir. İhtiyaç ve zaruret yok amma vekaletnamede vefattan sonra devam edecektir kaydı mevcut ise behemehal vekalet devam eder. Tabiri aharla eğer maslahatın mahiyeti vekaletin devamını icap ettiriyorsa böyle bir kayıt olmasa dahi vekalet nihayet bulmaz. Bir de ne zaman bulmaz. Maslahat icab ettirmiyor amma vekaletnamede ölümden sonra da vekaletin devam edeceğine dair bir kayıt varsa gene nihayet bulmaz.

Bir de Bay Cevat bunun vasiyet kabilinden şeyler olduğuna işaret etmek istediler. Sarih Fon Tur vefattan sonra devam edeceği kaydını ihtiva eden vekaletler ile vasiyetler arasındaki bariz farkı vasiyette mirasçılar vasiyeti tenfize memur olanı alelıtlak azletmek salahiyetini haiz olmadıkları halde varisler vekili azil ve vekaleti istirdat hakkını haiz olduğunu söylemekle izhar ediyor.

Hulasa sarih ahkamı kanuniyeyi şu veya bu mütalaa ile veya his ve arzumuza muvafık gelmiyor diye tatbikten çekinmekten, takyit eylemekten memnuyuz. Madde sarihtir. Sarahati dairesinde tatbik olunmak icabeder.

Bir de Bay Cevadın bundan evvel Manisa Asliye Mahkemesinden ısrar üzerine verilen kararın Heyeti Umumiyede tasdik edilmiş olduğundan ve binaenaleyh Hukuk Heyeti Umumiyesi de vekaletin vefattan sonra devam edeceği kaydını ihtiva etmesine rağmen gayrimenkul satışta bunun muteber olmadığına karar vermiş olduğunu söylediler.

O hadisede vekaletnamede bu kayıt olmadığını söylemiştim. Dosyanın celbine heyeti celileniz lüzum gösterdi. İşte dosya da geldi. Müvekkilin hali hayatında noterde yaptırdığı vekaletnamede vefat tan sonra vekilin vekaletinin devam edeceğine dair bir kayıt olmadığı okuduğum bu vekaletname ile tezahür ediyor. Bundan sonra müvekkil notere bir mektup gönderiyor. Mühürlü olup imzadan ari bulunan bu varakada vekaletnameye ölümden sonra vekaletin devam edeceği kaydının da ilavesini arzu ettiğini yazıyor. Fakat bu kağıt noter tarafından tasdik edilmediği gibi asıl vekaletnameye de usulü dairesinde bir zeyl yapılmıyor. Böylece kalıyor. Hasım tarafı bu varakanın bir kıymeti kanuniye ve hukukiyesi olmadığını ve müteveffanın bunu temhir etmediğini ve mühürün de usulü dairesinde tasdikli olmadığını ileri sürüyor. Mahkeme de vekaletnamenin bu kayıttan ari olduğundan ve diğer varakanın da bir kıymeti kanuniyesi olmadığından bahsile ölümle nihayet bulan vekalete rağmen vekilin yaptığı ferağın iptaline karar veriyor. Temyiz Hukuk Heyeti Umumiyesinin ekseriyeti de bu kararı musip görüp ısrar kararını tasdik ediyor.

İşte bu tafsilata nazaran Hukuk Heyeti Umumiyesinin kararının da Bay Cevadın buyurdukları şekilde olmadığı tezahür etmektedir. Maruzatım bundan ibarettir.

Fuat Hulusi; Geçen celse bazı endişeler izhar edildi. Bunlara cevap vereceğim. 397 nci maddenin mefhumu muhalifinden istidlal her vakit mümkün değildir. Buna misal Borçlar Kanununun 23 üncü maddesi. Biz zaten menfi bir şart görerek müsavi istisna ile hareket ederiz. Şu hale göre hilafına şart olmadıkça bunu kabul edebiliriz. Vekalet ölüme bağlı bir tasarruf değildir. Bu vekalet azil veya istifa ile nihayet bulur. Binaenaleyh mukavele alelıtlak kanunen muteber olduğuna göre bu yoldaki vekalet tabiidirki muteberdir. Kanunu Medeninin 507 nci maddesi mucibince bu vekalet aleyhine icap eden müracaatlar yapılabilirse de gayri muteber demek doğru değildir. Mesele ben öldükten sonra şu malımı satacaksın diye verilen vekalet muteber mi değil mi? Dairenin içtihadı doğrudur. Tebdiline lüzum olmadığı reyindeyim.

---------- 5 -------

A. Rıza Kiper: Muhalif içtihattaki arkadaşların noktai nazarları ikiye ayrılabilir. Biri hissi, diğeri kanunidir. Bir insan hali hayatta iken tasarruf hakkında her şeyi yapabildiği halde ona niyabeten vekalet verdiği şahıs neden yapamasın? Eski kanunların koyduğu kaidelere gitmeden garp kanunlarından alacağımız ilham bizim yolumuzu şaşırtmadan yürütebilir. Ehil olan bir akidin tasarrufunu iptale imkan yoktur. Kaldı ki kanun ölümden sonra da vekaletin devamını kabul ettiğine göre tevhidi içtihada gitmeyecek şekilde sarahat vardır.

Kazım: Vekaletin icrasına müvekkilin vefatından evvel başlanmış olması lazımdır. Ancak istisnalar hariçtir (Madde 396 ve 397). Bir dava ikamesine memur edilen bir vekilin müvekkilin vefatından sonra da vekaleti ifa etmesi lazımdır. Çünkü vekil bu işi yapmazsa müruruzaman hadis olacaktır. Kanunun ibaresini mutlak kabule taraftar olmakla beraber kanunun kabul ettiği istisnalar hariç olmak üzere başlanmış olan vekaletin müvekkil vefattan sonra da devam etmesi lazım geleceği reyinde bulunduklarını söylediler.

Şemseddin: Bay Kazımın okudukları 396 nci madde azil ve istifadan bahseder. Bizim hadisemiz başkadır. Ya mukavele olur. Ya işin mahiyetine göre devam etmez. Mukavele varsa ölümden sonra da devam eder. Zaruret ve ihtiyaçla telife imkan yoktur.

Bay Cevat mahzurlardan bahis buyurdular. Çünkü sarih metin vardı.

Cevat; Bay Fuat Hulusiye cevabım: Mevzuubahis ibarenin bir mefhum olduğu muhakkaktır. Ancak diğerlerince bu mutlak bir mefhumdur ve (mukavele olmadıkça) ibaresi istisnadır diyorlar. Tabii ekseriya her takyidi ibare, işare, delale ve iktiza, ıtlakın istisnasıdır. Fakat istisna da bir mefhumdur ve onun ıtlak ve takyidine bakmak icap eder.

Filhakika mabadelmevte muzaf tevkil daima vasiyet olmaz. Fakat bazan olur. Mabadelmevte muzaf tevkil bir taraftan vasiyet olmaz diyorlar, diğer taraftan bu şeklin ölüme bağlı tasarruflara müteallik ahkamın bu şekil ile ortadan kaldırılabileceğini derpiş etmiyorlar.

Hadisede tenkısa gidilemez. Çünkü geçen celselerde anlaşıldığı üzere yine muhaliflerimizin fikrince vekalete vereseye ve masaya intikal eder. Ve temliki tasarrufu keenne verese ve masa yapmış gibi olur ve bu sebepten dolayı iptal ve tenkis olunamaz. Bu şerhlerden müstefad olmaktadır.

Temliki tasarrufa ehliyetin hini temlikte mevcudiyeti şarttır. Vekilin bilvekale akdi icra ederken müvekkilinin bu ehliyeti kalmamış ise tasarruf batıl olur. Binaenaleyh bu maddeyi Kanunu Medeninin diğer maddeleriyle tearuz etmeyen hususatın gayrisindeki tevkillerde tatbik ve imal etmek lazımdır.

Bay Ali Rızaya cevabım; Hakimin esnayi muhakemede vefat edene kayyım tayin etmesi vefat ile davaya ve müdahaleye ehliyet kalmadığım teyit eden bir işarettir.

Vekili ticarinin badelvefat muameleye devamı, temliki tasarrufatın bilvekale yapılacağını ifade etmez. Vekili ticari müvekkili tacirin alacaklarını toplar, vereceklerini verir fakat malını satamaz.

Bay Kazımın ifadelerinden anladığıma göre kendileri dahi bu maddenin alelıtlak cereyan etmeyeceğine kaildirler. Ve Alfred Martin'in vasiyetlerin infazındaki devam misalini gösterdiler. Biz de, onda devam eder diyoruz, fakat devam ile ibtidar arasında bir fark göstermek için sebep yoktur.

Bay Şemseddine cevabım: Okudukları Rosel'in şerhinde kablelazii vekilin tasarruflarının verese ve guremayı ilzam edeceğini gösterir. Sarihler vekaletin temliki tasarruflarda da cereyan edeceğine dair bir misal vermemiştir. İflas masasının aynen ifayi vecibesine teşebbüs etmesi müteveffanın vekili daha evvel o ayni satmış ise ne mana ve faide temin eder?

Hulusi; Şark müellifleri ile garp müellifleri arasında mefhum meselesinde fark vardır. Medeni Kanunun 507 nci maddesi ölüme bağlı olmayan teberrulara aittir. Mirasçılar azledinceye kadar vekil olarak kalır dendiğine göre bu sarahat karşısında hilafına içtihada mesağ yoktur.

Cevat; Mefhum başka, mefhumu muhalif başkadır. İlmi lisanda sarahat da bir mefhumdur ve istisna da bir mefhumdur. Amma mefhumu muhalif başkadır, demeleriyle:

Neticede;

Borçlar Kanununun 397 nci maddesinde gerek vekilin gerek müvekkilin ölümüyle ve ehliyetinin zevali veya iflasiyle vekaletin nihayet bulması hakkındaki hüküm, hilafının mukaveleden veya işin mahiyetinden anlaşılmaması kaydiyle takyit edilmiş olmasına göre tevhidi içtihadı mucip olan hadiselerde olduğu gibi müvekkilin ölümünden sonra dahi mutasarrıf olduğu gayrimenkul malını tapu dairesinde şahsı ahara bey ve ferağa dair vukubulan vekaletin devanı edeceği iki taraf arasında muteber surette mukavele edilmiş ise müvekkil öldükten sonra da vekilin salahiyetleri devam edeceğine, fakat azil hakkı ölünün kanuni haleflerine intikal etmiş olacağından mirası reddetmemiş olan mirasçılar tarafından azil olunabileceğine birinci içtimada sülüsan ekseriyet hasıl olamadığından ikinci içtimada mutlak ekseriyetle karar verildi.


Kaynak={YİBK. Hukuk Cilt 1 s: 542}



Tartismanin seviyesine, derinligine ve doluluguna hayran kaldigimi ifade etmek isterim.

Sayın Dikici ;
Birleşmiş Milletler "Avukatların Rolüne dair Temel Prensipler (Havana Kuralları)" uluslar arası sözleşmesinin "Avukatların müvekkillerine karşı görevleri" başlıklı 13. maddesinde ifade edilen "Müvekkillerine sahip oldukları haklar ve yükümlülükler ile, müvekkillerinin haklarını ve yükümlülüklerini ilgilendirdiği ölçüde hukuk sisteminin işleyişi konusunda kendilerine bilgi vermek" mesleki görevimi yerine getirmede (bozma yada onama kararlmarının gerekçeli olmaması halinde) sıkıntı yaşadım; tüm avukatlar da yaşıyordur.
Geçen Hafta, Türkiye Barolar Birliği'nin Ankara'da düzenlediği, Anayasa'nın 90. maddesindeki son değişiklikten sonra Uluslararası sözleşmelerin Türk Hukuku'ndeki uygulama yeri ile ilgili bir sempozyum vardı. Son oturumda, "çözüm için öeriler" bölümünde söz alarak yaptığım konuşmadan bir bölümü aşağıda veriyorum.
Umarım tüm meslektaşlar bu tartışmaya katılır ve Türkiye'de Yargıtay Kararlarının yeniden doyurucu hukuki gerekçeler ile donamış niteliğe kavuşmuş olduğunu görürüz.
(kimi dairelerin doyurucu gerekçeli kararlarının ve aynı değerde karşı oyların olduğunu da unutmuyor, takdirle onları da anıyoruz; ki ileri günlerde onlardan örnekler vermek isterim.)

İNSAN HAKLARINI VE ANA HÜRRİYETLERİ KORUMAYA DAİR SÖZLEŞME, eki protokoller ile birlikte Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edilerek yürürlüğe girdi ve Anayasasının 90. maddesindeki düzenleme gibi "kanunlaştı." Bu kanun ile getirilen en önemli düzenlemelerden biri "adil yargılanma hakkı"; diğeri ise "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yargı yetkisinin ve bu mahkemece verilen kararların Türkiye için de "bağlayıcı" olduğunu kabul edilmesi.
Nitekim ülkemizden bu güne kadar AHİM'e giden davaların önemli bir bölümü "adil yargılanma hakkı" ilkesinin ihlal yada yeterince hayata geçirilmemiş olması nedeni ile kabul edildi.
Aynı sözleşmenin 19-51 arası 22 maddesi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kuruluş ve işleyişine ait hükümleri içermekte. Bu sözleşmenin "Hükümlerin ve Kararların Gerekçeli Olması" başlıklı 45. maddesinde de
Madde 45 1) Hükümler, kabul edilebilirlik veya kabul edilemezlik kararları gerekçelidir.
2) Karar, tamamen veya kısmen yargıçların oybirliğini içermediği takdirde, her yargıç kendi ayrı görüşünü belirtmek hakkına sahiptir" düzenlemesi ile AHİ Mahkemesi kararlarının gerekçeli olacağı hükme bağlanmış ve bu mahkeme uygulamada da kararlarını doyurucu hukuki gerekçeler ile taçlandırmakta.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141/son maddesinde "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir" buyurucu düzenlemesi yapılmış iken Anayasada sayılan "Yüksek Yargı Organları" bundan ayrık tutulmuş değil.

Nihayet Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununda "Yargıtay'da yapılacak temyiz incelemesi görevinin kanuni sınırları düzenlenirken aşağıdaki hükümlerin, adil yargılanma ilkesinin hayata geçirilmesi için getirildiği görülmektedir.
Madde 436 - Mahkemei Temyiz Reisi, temyiz arzuhalini ve diğer tarafın verdiği cevapname ile dosyayı tetkik ve raporunu tanzim etmek üzere azadan birine havale eder. Cevapname muayyen müddet içinde vasıl olmamış ise evrakı mevcude üzerine tetkikat icra olunur. Havale olunan zat nihayet bir hafta zarfında iki tarafın müddeiyat ve müdafaat ve esbap ve delaili sübutiyelerinin ve temyizen tetkiki talep olunan hükmün neden ibaret olduğunu ve hükmün müstenit olduğu esbabı mucibeyi ve işbu hükme karşı temyiz istida ve lahiya ve cevap lahiyasındaki itiraz ve müdafaaların hulasasını beyan ettikten sonra müdellel mütalaasını muhtevi imzası altında bir takrir tanzim ve reise takdim eder
Madde 439 - Mahkemei Temyiz iki tarafın temyiz arzuhaliyle layihasında ve cevap layihasında muharrer kaffei itirazat ve müdafaat hakkında esbabı mucibe beyaniyle redden veya kabulen karar vermeğe ve bunları kararına yazmağa mecburdur.
Mahkemei Temyiz iki tarafın iddia ve müdafaatiyle mukayyet olmayıp kanunun sarih maddesine muhalif gördüğü diğer esbaptan dolayı da temyiz olunan kararı nakzedebilir" Ama, uygulamada görürüz ki "formül onama" olarak bildiğimiz Yargıtay Kararları, andığımız bu pozitif hukuk normlarına, (bunlardan başkaca en az üç adet uluslar arası sözleşme daha var) bu emredici hukuk kurallarına aykırı olarak gerçekleşmekte.
Nitekim HUMK. 440/1 maddesi de "Temyiz dilekçesi ve-kanuni süresi içinde verilmiş olması şartiyle - karşı tarafın cevap dilekçesinde ileri sürülüp hükme etkisi olan itirazların kısmen veya tamamen cevapsız bırakılmış olması" hali bu kararın düzeltilmesini isteme hakkı tanıyan bir durum olarak hükme bağlanırken, yurttaşların Anayasa, kanun ile ulusal ve anılı sözleşmeler ile uluslar arası koruma altına alınmış adil yargılanma hakkının korunması yolları olarak öngörülmüş hukuk müesseseleridir.
Anayasa Mahkemesi'nin 21.6.1991 gün ve 1991/16 Karar sayılı kararında vurgulandığı üzere "kararlarının temyiz edilmesi, kararın niteliğini değiştirmediği gibi ilk ve son derece sıfatını da etkilemez. Açılan, hak arama özgürlüğünü daha geniş kullanma yoludur. Kararların daha doyurucu kılınmasını sağlayan, yakınma ve kimi eleştirileri karşılayan ikinci kez inceleme evresidir "
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun 17 Aralık 1979 tarihli ve 34/169 sayılı Kararıyla kabul edilen "Kanun Adamları için Talimatname" nin 2. maddesinde de;
"Kanun adamları görevlerini yerine getirirken, insan onuruna saygı gösterir ve insan onurunu korur ve bütün insanların sahip olduğu insan haklarını kullanmasını sağlar ve bunun yanında yer alır " denilmektedir
Yargıtay Kararlarının gerekçesiz olması, karar düzeltme istemi üzerine gerçekleşen ikinci kez inceleme evresinde dahi, bu istemin kabul edilmeme nedenlerinin gösterilmemesi (bu itirazları reddederken herbiri hakkında gerekçe gösterilmek zorunluluğuna" uyulmaması) insan haklarını kullanmasını sağlamakla görevli olanlar eliyle insan haklarının ihlali olmaktadır.
Bunun önüne geçilmesi için önerilerim........

Sayın Dikici,
Siteye aktardığınız '1940 tarihli Hukuk Genel Kurulu Kararı' için teşekkürler. Yazdığınız gün, üzerinde fazla durmadan, üstün körü okumuştum. Bugün bir daha okudum. Belirttiğiniz gibi 'dil biraz ağır', ama bu ağırlık dil'in kendisinin ağırlığından gelmiyor. Sadece bize ağır geliyor. Sadece bize ağır geliyor dememin sebebi; 1940 ların dili ile bizim bugün kullandığımız dil arasındaki derin uçurum. Bu derin uçurum'un sebebi'de Türkçe'nin o günden bugüne geçirdiği değişim bence. Buna bir de hukuk dilinin konuşma dilinden zaten ağır olduğu gerçeğini eklersek, yazılanların hepsini tam olarak anlamak bir hayli zorlaşıyor.

Dil konusunu hesaba katmasak, karar hukuki düşünce tarzı'nın ve hukuk mantığının somut bir olaya uygulamasının başarılı örneklerinden birisi bence. Bir senteze, bir hükme varmak için sürdürülen tartışmalarda hukuk ilminin ve şerhlerin hukukun bağlayıcı ve yazgeçilmez kaynaklarından olduğunu vurgulayan bir örnek.

Konu'nun bu kadar derinlemesine tartışılması bazı kimselerde fazla detaya kaçılıyormuş hissini uyandırabilir. Bu detaylar aslında hukuk mantığının gereğidir bence; hukukçu akla gelebilecek bütün ihtimalleri irdemek ve tek tek gözden geçirmek zorundadır. Doğru sonuca ancak bu şekilde varabilir.

Sayın Dikici, tartışmaının seviyesi ve derinliği konusun'da sizinle aynı fikirdeyim. Söz alan bütün konuşmacılarda yeni bir hukuk sistemi oluşturmanın heyecanı ve konuya hakimlik var. En önemlisi kişilere değil fikirlere yönelik bir tartışma ortamının hakim olması.

Hangi konuda olursa olsun 'nerede o eski günler' diyenlerden değilim; eski'nin iyi olduğu, herşeyin eskiden güllük gülistanlık olduğu, aslında bir masaldan başka birşey değil. Bütün bunlara rağmen, hukukçularımız bir silkinip bir zamanların öncü hukuk ruhunu yeniden yakalasa ve o öncü ruhu yeniden içlerinde hissetse hiç te kötü olmaz gibime geliyor. Sözüm o ruhu halen içlerinde taşıyanlara ve mesleğini ciddiye alanlara değil elbetteki.

Kararı zevkle okumama rağmen bir yönünü tenkit etmeden geçemiyeceğim. Karada bir tutanak havası var. Kimin ne söylediği tek tek belirtilmiş. Benim bildiğim gerekçeli kararlarda herkesin ne söylediğinden ziyade lehte ve aleyhte olan görüşler birleştirilip özet olarak bildirilir. Bu şekilde tekrarlardan kaçınılır ve kararın sayfalar doldurması önlenmiş olur.

Kararların gerekçeli olması herşeyden önce o kararı veren mahkemenin hukuka ve insan haklarına gösterdiği saygı’nın bir göstergesi’dir. Gerekçeli olmayan kararların hukuka uygun olup olmadıklarının saptanması, sadece taraflar için değil, olayla ilgisi olmayan diğer hukukçular ve hukukla uğraşan diğer kişiler için de önemlidir. Bir kararın hangi gerekçelere dayanılarak alındığının bilinmesi hukuka ve devlet’e olan güven duygusunu artırır. Yaptığı bir işin keyfi olmadığını öne süren kim olursa olsun, o işi neden başka türlü değil’de ‘yaptığı şekilde’ yaptığını bildirip diğerlerini ikna etmezse, keyfilik suçlamasından kurtulamaz.

Saygılarımla

Alıntı: Kararı zevkle okumama rağmen bir yönünü tenkit etmeden geçemiyeceğim. Karada bir tutanak havası var. Kimin ne söylediği tek tek belirtilmiş. Benim bildiğim gerekçeli kararlarda herkesin ne söylediğinden ziyade lehte ve aleyhte olan görüşler birleştirilip özet olarak bildirilir. Bu şekilde tekrarlardan kaçınılır ve kararın sayfalar doldurması önlenmiş olur.

Sayın Gemici,

Aslında tartışılması gereken en önemli hususlardan birisi de bu olmalı.

"Yani gerekçeli karar nasıl olmalıdır? "

Mutlaka 1940 tarihli karar ideal bir karar örneğidir demek mümkün olamaz. Ancak en azından katılan tüm üyelerin konuya duyarlılığı, kafa yoruşu tartışılmaz düzeydedir. Türkiye'de günümüzde "gerekçeli" karar diye taraflara sunulan kararların içi boş klişe kelimelerden ibaret olduğu hususunda tüm hukukçular sanıyorum hem fikirdir.

İş yoğunluğu nedeniyle kararlar dolu olamıyor yahut yargılama sağlıklı yapılamıyor savunmasına ben katılmıyorum. Mutlaka iş yükü ağırdır ama bu durum kararların gerekçesiz ve keyfi olmasına neden gösterilemez. Gerekçesiz karar vermektense hiç karar vermemek evladır.

Sayın Vartolu,

Konuya duyarlı oluşunuza sevindim.


Saygılarımla.