Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Hukuk Soruları Hukukçu olmayan üyelerimizin hukukla ilgili sorularına ayrılmış iletişim alanı. Lütfen Dikkat : THS bir hukuki danışmanlık sitesi değildir ve bu foruma da "hukuki danışma" niteliği taşıyan sorular yöneltilemez. Alanda soru sormadan önce lütfen Hukuk Soruları Alanı Kural ve İlkelerimizi okuyunuz.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği

Yanıt
Old 03-10-2008, 17:54   #1
astbatulay

 
Varsayılan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği

Merhaba,


Benim, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa ilişkin çıkarılan ve 01.06.2005 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girenAdlî Ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin uygulanmasına ilişkin iki sorum var.

1. Bahse konu yönetmeliğin “OLAY YERİ İNCELEME” başlıklı 9ncu Md.si, “Suç işlenen yerlerde, sebep ve sonuç ilişkisini ortaya koyacakdelillerin aranması,bulunması ve el koyulması içingeliştirilmiş bilimsel ve teknik araştırma işlemlerinin, herkesin girip çıkabileceği kamuya açık alanlarda yapılması için bir emir veya karar gerekmez. Hükmünü amirdir.

Bu maddeye göre kolluk, herkesin girip çıkabileceği kamuya açık alanlarda hâkim ya da gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda C. Savcısından herhangi bir arama kararı almaksızın olay yerini inceleyerek, delillere el koyabilmektedir. Bunda bir sıkıntı yok. Peki burada zikredilen “KAMUYA AÇIK ALANLAR” tabirine hukuken nereler dâhildir? Kamuya açık alanlar ile kastedilen yerlere umuma açık yerler de girmekte midir? Halkın giriş ve çıkışı her zaman serbest olup, bazı durumlarda yasaklanabilen yerler (örneğin bir orman alanı, milli park) bu gibi yerlerden midir?

2. Aynı yönetmeliğin “KARAR ALINMADAN YAPILACAK ARAMA” başlıklı 8nci Md.sinin (f) fıkrasında da özetle, aramaya muhatap olacak kişinin yapılan işleme bir itirazı bulunmayıp rızası varsa, Rıza ve Talep Tutanağı tanzim edilerek kollukça resen arama yapılabileceği belirtiliyor iken; Danıştay 10uncu Dairesinin 13/03/2007 tarihli ve 2005/6392 E.,2007/948 K. sayılı Kararı ile:"...ilgilinin rızası..." ibaresinin iptal edildiği, başka bir deyişle kolluğun, arama yapılacak şahsın rızası bile olsa, yetkili merciden alınmış bir arama kararı olmadan artık arama yapamayacağı anlaşılmaktadır.

Bahse konu Danıştay Kararını, Danıştay’ın kendi sitesi dahil her yerde aradım ancak bulamadım. Bu kararı temin edebilir miyiz?

Yardımlarınız için şimdiden teşekkürler.
Old 06-10-2008, 23:24   #2
Av.Cengiz Aladağ

 
Varsayılan

T.C.
DANIŞTAY ONUNCU DAİRE

Esas No : 2005/6392
Karar No : 2007/948

Davacı : İstanbul Barosu Başkanlığı, İstiklal Caddesi,Orhan Adli Apaydın Sokak.Baro Han,K:2, Beyoğlu/ İSTANBUL

Vekilleri : Av. Ozan Bengisu.Av. Levent Polat- Aynı adreste

Davalılar : 1- Adalet Bakanlığı- ANKARA

2- içişleri Bakanlığı- ANKARA

İstemin Özeti : 1.6.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8'inci maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin; 27' nci maddesinin ve 30'uncu maddesinin birinci fıkrasının iptali istenilmektedir.

Savunmaların özeti : Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla

getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada, ayrıca arama kararı ve arama emri aranmasına gerek bulunmadığı; öte yandan "ilgilinin rızasının" aramayı hukuka uygun hale getireceği, Yönetmeliğin 27. maddesindeki durdurma ve kontrol işlemlerinin ise, arama sayılamayacağı, bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu hükümlerine aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : Yunus Aykın

Düşüncesi : Dava konusu Yönetmeliğin adli aramalara ilişkin bulunan 8'inci

maddesinin (a) ve (c) bendleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin, ve 30'uncu maddenin birinci fıkrasının yasal dayanağı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunudur.

Yargılama usulü ile ilgili kanunlar ise, tamamen idarenin dışında kalan ve Anayasa'nın 9. maddesi uyarınca Türk Milleti adına yargı yetkisi kullanan Mahkemeler tarafından uygulanan kanunlardır. Bu itibarla, genel anlamda, mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran kanun konusu olduğunun kabulü zorunludur. Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise; bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının Kanun Koyucu tarafından açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Aksi halde yargılama usulünün, idarece yönetmelikle düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi yetki saptırılmasıdır..

Nitekim 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun bütünü incelendiğinde Kanun Koyucunun da aynı kaygıdan hareketle düzenleme yaptığı görülmektedir. Anılan Kanun'un; 82 99 ve 167. maddelerinde yönetmelikte gösterilecek ve belirlenecek hususlar açıkça belirtilmiş, 333. maddesinde de "(1) Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler, aksine hüküm bulunmadıkça, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır." kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan Yasa hükümlerinin değerlendirilmesinden, Kanun Koyucunun "idari alan" olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü hususları konu ya da madde belirtmek suretiyle Kanun'un 82, 99 ve 167. maddelerinde açıkça gösterdiği, bu konu ve maddeler arasında "arama" konusuna yer vermediği, 333. maddede ise, yönetmelik çıkarma yetkisini, sadece bu Kanunda öngörülen Yönetmelikler ile sınırladığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Yasa Koyucunun , özellikle Yönetmelik ile düzenlenmesini öngörmediği konuları ise, ayrıntılı olarak düzenlemeyi ve tüm olasılıkları Kanun içinde tüketmeyi tercih ettiği görülmektedir.

Diğer taraftan, Bakanlıkların Anayasanın 124.. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkisi ise; görev alanları ile ilgili kanunlarla sınırlı olup, mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne ilişkin kanunlar idarenin görev alanı ile ilgili olmadığından, idarenin Anayasa'nın 124. maddesine dayalı düzenleme yetkisi olduğundan söz etme olanağı da yoktur.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin adli aramalara ilişkin bulunan 8'inci maddesinin (a) ve (c) bendleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 30'uncu maddenin birinci fıkrasının, yetki yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptali, davanın 27. maddeye yönelik kısmının ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : Metin Çetinkaya

Düşüncesi : Dava, 1.6.2005 gün ve 25832 sayılı Resmi Gazetede

yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8 nci maddesinin (a) ve (c) bentleri ile (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin, 27 nci maddenin ve 30 ncu maddesinin 1 nci fıkrasının iptali isteğiyle açılmıştır.

Şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı verilmesi Anayasanın 19. maddesi ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği ile ilgili, şüpheli ve sanığın aranması ise, Anayasanın 20. ve 21. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile ilgili bir konudur. Bir kişinin, Anayasada sayılan sebeplere bağlı olarak hürriyetinin kısıtlanması, bu kişinin, Anayasanın 20 ve 21. maddesi ile güvence altına alınan haklardan ve bu haklarla ilgili güvencelerden mahrum edilebileceği anlamına gelmemektedir.

Nitekim, gerek Anayasanın ilgili maddelerinde, gerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan bu haklarla ilgili sınırlama sebepleri ve sınırlama usulleri birbirinden farklılık arzettiği gibi, anılan metinlerde hukuka uygun olarak kişi hürriyeti sınırlanan kişinin, aynı zamanda kişi ve konut dokunulmazlığı hakkının da sınırlanmış sayılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Yönetmelikler; Anayasa'nın 124. maddesinde belirtildiği üzere, başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir.

Yönetmeliklerin belirtilen niteliği ve hukuk kuralları sıralamasında Anayasa, kanun ve tüzükten sonra yer alması dikkate alındığında üst kurallara uygun olması gerekmektedir.

Başka bir deyişle yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıların yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla objektif, somut ve sürekli kurallarla belirlenmesini amaçlar.

Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan şüpheli ve sanığın, umuma açık mahallerde yakalanması durumunda, 5271 sayılı Yasanın 90/4 maddesi uyarınca tedbir mahiyetinde üst araması yapılabileceğinden, dava konusu Yönetmeliğin 8/a maddesinde yer alan "...üstünde..." ibaresinde, anılan Yasa kuralına ve Anayasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Dava konusu Yönetmeliğin 8.maddesinin "a" bendinde yer alan "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi ve aynı Yönetmeliğin. 30. maddesinin 1. fıkrası ile, hem sanık ve şüpheliye hem de 3. kişilere ait kapalı mahallerle ilgili olarak, yer, zaman ve süre sınırlaması olmaksızın, hâkim kararı ve Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile sağlanan güvenceyi ve hakkın özünü ortadan kaldıracak biçimde kolluk güçlerine sınırsız arama yetkisi verilmesi; Anayasa ve düzenlemenin dayanağı yasa hükümlerine aykırılık oluşturmaktadır.

Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) bendindeki "...ilgilinin rızası..." ibaresine gelince;

Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevleri" kısmında yer verilen "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı hakkı" dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde bu hakkın hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların "vazgeçilmez" niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde "ilgilinin rızasfna yer verilmemiştir.

Gerek Anayasanın ilgili maddelerinde, gerek 5271 sayılı Yasada, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir.

Anayasanın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçütlerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı" hakkından tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen "rıza" müessesesinin bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılabileceği açıktır.

Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) bendindeki "...ilgilinin rızası..." ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin "a" bendindeki


"...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresinin , 30. maddesinin 1. fıkrasının ve 8.maddenin T

bendindeki" ilgilinin rızası ibaresinin iptaline , 8 nci maddesinin (c) bendinin ve

27.maddesinin iptali isteminin reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:

Dava, 1.6.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8'inci maddesinin (a) ve (c) bendleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin, 27'inci maddenin ve 30'uncu maddenin birinci fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu Yönetmeliğin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin "c" fıkrasında; gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında ayrıca bir arama emri veya kararı aranmayacağı kuralı bulunmaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 90/4 maddesinde; "Kolluk yakaladığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanuni haklarını derhal bildirir" kuralı yer almaktadır.

Yukarıdaki Yasa hükümlerine göre, yakalanan kişinin kendisine veya başkasına zarar vermesini önleyecek tedbirler kapsamında üst aramasının yapılabileceği açık olduğundan, Yönetmeliğin 8. maddesinin (c) bendinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin, "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesinde;

"Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, "umma" derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği
düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir." kuralı bulunmaktadır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun 2. maddesinin (A) fıkrasında; polisin; kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmıyan hareketlerin işlenmesinden önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak görevi olduğu, aynı kanunun 17. maddesinde ise; polisin, suç işlenmesini önlemek veya işlenmiş suçların faillerini ele geçirmek için kişilerden (kendinin polis olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra) kimliğini sorabileceği, bu istem karşısında herkesin nüfus hüviyet cüzdanı, pasaport veya resmi bir belgeyi göstererek kimliğini belirlemek zorunda olduğu kuralı bulunmaktadır.

Yönetmeliğin iptali istenilen 27. maddesinde, yakalama ve arama niteliğinde olmayan, önleyici kolluk yetkisi kapsamındaki durdurma ve kontrol işlemlerinin usul ve esasları düzenlenmiştir. Durdurma ve kontrol için yeterli, makul şüphenin her olayda mutlaka belli olgulara dayanmasının aranması önleyici kolluk görevinin yapılmasını güçleştirebileceğinden , bazı hallerde kolluk görevlisinin kriminalistik deneyimi ile öngörebileceği bir şüphenin varlığının yeterli sayılması, suçun önlenmesi açısından zorunludur.

Bu itibarla, durdurma ve kontrol işlemlerini somut esaslara bağlayan, bu işlemlerin kişinin özel alanına müdahale niteliği taşımayacak ölçüde ve keyfilikten uzak yapılmasını sağlayıcı kurallar öngören dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin 8/a. maddesi ve anılan madde ile bağlantılı 30/1. maddelerine yönelik iptal istemine gelince;

Anayasanın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" başlıklı 19. maddesinde, "Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz." kuralı bulunmaktadır.

Anayasanın "Özel Hayatın Gizliliği" başlıklı 20. maddesinde; "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar." hükmü yer almaktadır.

Yine, Anayasanın "Konut Dokunulmazlığı" başlıklı 21. maddesinde ise; "Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar." kuralına yer verilmiştir.

Diğer taraftan, Anayasanın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, temel hak ve özgürlüklerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı belirtilmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Şüpheli ve sanıkla ilgili arama" başlıklı 116. maddesinde; yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği belirtildikten sonra, "diğer kişilerin aranması " başlıklı 117. maddesinin 1. fıkrasında; şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği; "Gece yapılacak arama" başlıklı 118. maddesinin 1. fıkrasında da, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamayacağı; 2. fıkrasında ise, ancak suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmünün uygulanmayacağı kuralı bulunmaktadır.

Anılan Kanun'un "Arama kararı" başlıklı 119. maddesinde ise;

"(1). Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir,. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir"

(2) Arama karar veya emrinde;

Aramanın nedenini oluşturan fiil,
Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,
Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, Açıkça gösterilir.
(3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.

Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.
Askerî mahallerde yapılacak arama, ... Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askerî makamlar tarafından yerine getirilir." kuralına yer verilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun, "Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler" başlıklı 90. maddesinin 4. fıkrasında, "Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir." kuralı yer almaktadır.

Anayasanın 20. ve 21. maddesine göre her türlü arama için, usulüne göre verilmiş hâkim kararı, yine anayasada belirtilen sebeplerle bağlı olmak kaydıyla gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin yazılı emri gerekmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119. maddesinde ise, adli aramalar yönünden Anayasada sözü edilen "yetkili merci" kavramının içi doldurulmuş ve ayrıca arama kararı ve yazılı emirde bulunması gereken hususlara ve aramaların yapılma şekline açıklık getirilmiştir. Aktarılan kanun hükmüne göre, adli aramalarda yetkili merci Cumhurriyet Savcısı, ona ulaşılamayan hallerde ise kolluk amiridir. Konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda ise, yetkili merci sadece Cumhuriyet savcısıdır. Cumhuriyet savcısının yazılı emir vermesinin istisnası ise, aynı Yasanın 161/3 maddesi uyarınca acele hallerde verilecek olan sözlü emir oluşturmaktadır. Kanun koyucu tarafından, sözlü emrin en kısa sürede yazılı olarak da bildirilmesi zorunluluğu getirilmekle, bu istisnanın en kısa süre esas kurala uygun hale getirilmesi istenilmektedir. Hakim kararı ve yetkili merciin yazılı emri olmadan yapılacak aramanın tek istisnasını ise, Kanun'un 90. maddesi uyarınca kolluk tarafından yakalanan kişinin, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak olan üst araması oluşturmaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 98. maddesinde yakalama emri ve nedenleri, 101. maddesinde tutuklama kararı, 146. maddesinde ise şüpheli ve sanığın zorla

getirilmesi konuları düzenlenmiş olup; anılan maddelerde, hakkında yakalama emri düzenlenen, tutuklama kararı verilen veya zorla getirilmesi kararı bulunan kişilerin aranmaları ile ilgili özel ve istisnai bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasından, bu durumdaki şüpheli veya sanığın aranmasında da anılan Yasanın 119. maddesindeki hükümlerin uygulanacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Kanun'un 118. maddesinin 2. fıkrasındaki istisna, sadece gece aramaları yönünden getirilmiş olup, bu istisnai düzenlemenin, haklarında yakalama emri düzenlenen veya tutuklama kararı verilen kişilerin aranmasında hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin aranması koşulunu ortadan kaldırmadığı açıktır.

Dava konusu Yönetmeliğin adli aramalarda ayrıca bir arama emri ya da kararı elde edilmesini gerektirmeyen hallerin sayıldığı 8. maddesinin (a) bendinde; " Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada," ibaresi; "Konut, işyeri ve eklentilerinde aramanın yapılması" başlıklı 30. maddenin 1. fıkrasında ise "Haklarında gıyabî tutuklama veya tutuklama kararı ile yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişilerin yakalanması için yapılacak aramalarda, ayrıca arama kararı verilmesi gerekli değildir. Bu gibi hâllerde sadece yakalanacak kişiyle ilişkili işlemler yapılabilir. O yerde bulunan diğer kişiler hakkında, ayrıca karar verilmemişse, arama yapılamaz." kuralı yer almaktadır.

Yönetmeliğin iptali istenilen 8/a maddesinde, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada, ayrıca arama kararı ve arama emri aranmayacağı öngörülürken; 30/1 maddesinde, "haklarında gıyabî tutuklama veya tutuklama kararı ile yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişilerin yakalanması için yapılacak aramalarda, ayrıca arama kararı verilmesi gerekli değildir." denilmek suretiyle 8/a maddesindeki kapsamın, yakalanacak kişiye ait olmayan mahallerde yapılacak aramaları da kapsayacak şekilde genişletildiği anlaşılmaktadır.

Şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı verilmesi, Anayasanın 19. maddesi ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği ile ilgili; şüpheli ve sanığın aranması ise, Anayasanın 20. ve 21. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile ilgili bir konudur. Bir kişinin, Anayasada sayılan sebeplere bağlı olarak hürriyetinin kısıtlanması, bu kişinin, Anayasanın 20 ve 21. maddesi ile güvence altına alınan haklardan ve bu haklarla ilgili güvencelerden mahrum edilebileceği anlamına gelmemektedir.

Nitekim, gerek Anayasanın ilgili maddelerinde, gerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan bu haklarla ilgili sınırlama sebepleri ve sınırlama usulleri birbirinden farklılık arzettiği gibi; anılan metinlerde, hukuka uygun olarak kişi hürriyeti sınırlanan kişinin,

aynı zamanda özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkının da sınırlanmış sayılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Yönetmelikler; Anayasa'nın 124. maddesinde belirtildiği üzere, başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir.

Yönetmeliklerin belirtilen niteliği ve hukuk kuralları sıralamasında Anayasa, kanun ve tüzükten sonra yer alması dikkate alındığında, üst kurallara uygun olması gerekmektedir.

Başka bir deyişle yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan, ancak; idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıların yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla objektif, somut ve sürekli kurallarla belirlenmesini amaçlar.

Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan şüpheli ve sanığın, umuma açık mahallerde yakalanması durumunda, 5271 sayılı Yasanın 90/4 maddesi uyarınca tedbir mahiyetinde üst araması yapılabileceğinden, dava konusu Yönetmeliğin 8/a maddesinde yer alan "...üstünde..." ibaresinde, anılan Yasa kuralına ve Anayasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Dava konusu Yönetmeliğin 8.maddesinin "a" bendinde yer alan "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi ve aynı Yönetmeliğin. 30. maddesinin 1. fıkrası ile, hem sanık ve şüpheliye hem de 3. kişilere ait kapalı mahallerle ilgili olarak, yer, zaman ve süre sınırlaması olmaksızın; hâkim kararı ve Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile sağlanan güvenceyi ve hakkın özünü ortadan kaldıracak biçimde kolluk güçlerine sınırsız arama yetkisi verilmesi; Anayasa ve düzenlemenin dayanağı yasa hükümlerine aykırılık oluşturmaktadır.

Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) bendindeki "...ilgilinin rızası..." ibaresine gelince;

Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevleri" kısmında yer verilen "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı hakkı" dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde bu hakkın hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların "vazgeçilmez" niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde "ilgilinin rızasfna yer verilmemiştir.

Gerek Anayasanın ilgili maddelerinde, gerek 5271 sayılı Yasada, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir.

Anayasanın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçütlerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı" hakkından tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen "rıza" müessesesinin, bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılabileceği açıktır.

Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) bendindeki "...ilgilinin rızası..." ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin "a" bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresinin; 30. maddesinin 1. fıkrasının ve 8. maddenin "f" bendindeki "...ilgilinin rızası..." ibaresinin, esasta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile iptaline; 8. maddesinin "c" bendine yönelik davanın oyçokluğu ile reddine; 27. maddesine yönelik davanın ise oybirliği ile reddine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 450 YTL avukatlık ücreti ile dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından, aşağıda dökümü yapılan 113.10 YTL yargılama giderinin yarısı olan 56.55 YTL' nın davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine 13.3.2007 tarihinde karar verildi.



KARŞI OY

Dava, 1.6.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8'inci maddesinin (a) ve (c) bendleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin, 27'inci maddenin ve 30'uncu maddenin birinci fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu Yönetmeliğin 27. maddesi dışında kalan maddelerin iptaline yönelik istemin karara bağlanabilmesi için, öncelikle dava konusu Yönetmeliğin adli arama ile önleme aramalarına ilişkin hükümlerinin yasal dayanaklarının ayrı ayrı değerlendirilmesi, daha sonra da adli aramalar konusunda idarenin düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

"Önleme araması", idarenin klasik ve en genel hizmet alanlarından olan genel kolluk hizmetinin kapsamında yer almasına karşın, "adli arama"; ceza yargılaması usulü içinde yer alan ve bu haliyle, idari alanın dışında kalan bir faaliyet niteliğindedir.

Dava konusu Yönetmelikte yer alan ve iptali istenilen maddelerden 8/a, 8/c, 8/f ve 30/1 maddeleri adli aramalara ilişkin olup, bu maddeler yönünden Yönetmeliğin yasal dayanağını, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu oluşturmaktadır.

Yargılama usulü ile ilgili kanunlar ise, tamamen idarenin dışında kalan ve Anayasa'nın 9. maddesi uyarınca Türk Milleti adına yargı yetkisi kullanan mahkemeler tarafından uygulanan kanunlardır. Bu itibarla, genel anlamda, mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran kanun konusu olduğunun kabulü zorunludur. Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise; bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının yasakoyucu tarafından açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Yasakoyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idarece düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi "fonksiyon gaspı" dır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun bütünü incelendiğinde, anılan Kanun'un 82, 99 ve 167. maddelerinde yönetmelikte gösterilecek ve belirlenecek hususlar açıkça belirtilmiş, 333. maddesinde de, "(1) Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler, aksine hüküm bulunmadıkça, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır." kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan Yasa hükümlerinin değerlendirilmesinden, Yasakoyucunun "idari alan" olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü hususları konu ya da madde belirtmek suretiyle Kanun'un 82, 99 ve 167. maddelerinde açıkça gösterdiği, bu konu ve maddeler arasında "arama" konusuna yer vermediği, 333. maddede ise, yönetmelik çıkarma yetkisini, sadece bu Kanunda öngörülen Yönetmelikler ile sınırladığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Yasakoyucunun , özellikle Yönetmelik ile düzenlenmesini öngörmediği konuları ise, ayrıntılı olarak düzenlemeyi ve tüm olasılıkları Kanun içinde tüketmeyi tercih ettiği görülmektedir.

Diğer taraftan, Bakanlıkların Anayasanın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkisi ise; görev alanları ile ilgili kanunlarla sınırlı olup, mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne ilişkin kanunlar, idarenin görev alanı ile ilgili olmadığından, davalı idarelerin Anayasa'nın 124. maddesine dayalı düzenleme yetkisi olduğundan söz etme olanağı bulunmamaktadır.

Bu durumda dava konusu Yönetmeliğin adli aramalara ilişkin bulunan 8'inci maddesinin (a) ve (c) bendleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin, ve 30'uncu maddenin birinci fıkrasının, davalı Bakanlıkların düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle iptali gerektiği oyu ile karara karşıyız.


Başkan V.
Mehmet ÜNLÜÇAY

Üye
Cem ERBÜ
Old Bugün  
Site Mübaşiri

 
 
Web www.turkhukuksitesi.com
 
 
Yanıt


Şu anda Bu Konuyu Okuyan Ziyaretçiler : 1 (0 Site Üyesi ve 1 konuk)
 
Konu Araçları Konu İçinde Arama
Konu İçinde Arama:

Detaylı Arama
Konuyu Değerlendirin
Konuyu Değerlendirin:

 
Forum Listesi

Benzer Konular
Konu Konuyu Başlatan Forum Yanıt Son Mesaj
Önleme aramasının sıklığı ve sürekliliği-seyahat özgürlüğü ve özel yaşamın gizliliği üye19576 Ceza Hukuku Çalışma Grubu 3 04-08-2008 18:36
Yeni Anayasa Taslağı İle Getirilen Yenilikler – Önleme Amaçlı Yakalama mutlakadalet Ceza Hukuku Çalışma Grubu 1 10-11-2007 12:20
Önleme Aramasındaki Süre gencerx07 Meslektaşların Soruları 5 28-02-2007 18:20
Adli Ve Önleme Aramaları yön.9.Ve 20.Madeleri İptal Edildi. Av.Habibe YILMAZ KAYAR Hukuk Haberleri 1 28-04-2004 11:24
Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım Yönetmeliği(Yeni) Av.Habibe YILMAZ KAYAR Hukuk Haberleri 0 31-03-2004 20:59


THS Sunucusu bu sayfayı 0,09754705 saniyede 13 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2013) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.