Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Meslektaşların Soruları Hukukçu meslektaşların hukuki nitelikte sorularını birbirlerine yöneltecekleri mesleki yardımlaşma forumu. SADECE hukuk fakültesi mezunları ile hukuk profesyonellerinin (bilirkişi, icra müdürü vb.) yazışmasına açıktır. [Yeni Soru Sorun]

Zimmet Suçunda TCK 248 / 2 ve TCK 247 / 3 beraber uygulanabilir mi

Yanıt
Old 08-06-2007, 15:10   #1
av_ispir

 
Varsayılan Zimmet Suçunda TCK 248 / 2 ve TCK 247 / 3 beraber uygulanabilir mi

Sayın meslektaşlarım TCK 247 / 3 (3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir. demektedir.
Yine TCK 248 / 2
(2) Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir. demektedir.
Şimdi bu iki maddenin birlikte uygulanması mümkün müdür?Yoksa benim beynim mi yoruldu idrak edemiyorum))Uygulama ile ilgili içtihat ve yorumlarınızı bekliyorum. Saygılar.
Old 08-06-2007, 15:39   #2
ecesaka

 
Varsayılan

http://www.turkhukuksitesi.com/makale_547.htm

247. madde zimmet suçunun basit ve ağırlaştırılmış şeklini ve bir hafifletici nedeni öngörmektedir. 248. madde etkin pişmanlığın bu suç madde bakımından uygulamasını düzenlemektedir. Bu bakımdan etkin pişmanlık durumunda genel hükümlere değil bu hükme başvurulacaktır.

Cevabı yine sitemizde mevcutmuş
Old 08-06-2007, 17:32   #3
av_ispir

 
Varsayılan

Oraya kadar tamam. Ama galiba gerçekten yoruldum ben. Kullanma zimmeti olarak yargılama devam etti. Bu da geri iade kastı ile hareket ettiğini gösteriyor şeklinde yorumlanabilir. Bu sebeple karışıklık oluşturuyor. Etkin pişmanlıkta yorumla uygulanabilir. Kovuşturma başlamadan iade etmiş bu arada.
Old 08-06-2007, 17:58   #4
ecesaka

 
Varsayılan

Umarım aşağıdaki bilgiler benim gibi aklınızın karışmasına değil, konunuza yardımcı olabilecek niteliktedir...

http://66.102.9.104/search?q=cache:QUMPZp79gMsJ:www.ankarabarosu.org.t r/download/panel/10.doc+%22kullanma+zimmeti%22&hl=tr&ct=clnk&cd=1&g l=tr

247.maddenin 3. fıkrasında kullanma zimmeti düzenlenmiştir Kullanım zimmetinin düzenlenmesi yeni bir düzenleme şeklidir.Buna göre zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde verilecek ceza yarısı oranına kadar indirilebilir. Şimdi kullanma zimmeti nedir? 1926 Ceza Kanunu döneminde bu tartışma konusu olmuş bir konudur. Bir kişi kendisi tevdi edilen parayı belirli bir süre kullanmakta ve kendisinden herhangi bir şekilde istenmeden bunları süresi içinde 3 gün kullanıp iade etmekte, 5 gün kullanıp iade etmekte, mesela bir mutemet pazartesi günü bankadan parayı çekmekte, hak sahiplerine Perşembe günü ödeme yapacaktır, Pazartesinden Perşembeye kadar bunun nemasından istifade etmektedir, bunu bankaya yatırmaktadır, hesabına ve bundan faiz almaktadır, bu tarz bir eylem. Bu durumda Yargıtay temellük kastı olmadığı için failde yani bunların mal edinme kastı olmadığı için Yargıtay kimi kararlarında zimmet suçu olmamıştır, görevi kötüye kullanma suçu oluşmuştur diyerek özel kastın gerçekleşmediğinden bahisle hüküm kurmaktadır. Bazı kararlarında da son dönemlerde, kullanma zimmeti adını verdiği bu halde, failin zimmete geçirdiği değerin bu malın neması olduğundan bahisle nema üzerinden hüküm kurmakta 219.maddeye göre değerin azlığından dolayı cezayı indirmektedir. Böyle bir yol bulunmuştur buna yani zimmet suçunda manevi unsur açısından iki hususa bakılmaktaydı; faydalanma kastıyla mı fail hareket etmiş, yoksa kullanma kastıyla mı hareket etmiş. Faydalanma kastıyla hareket etmişse, bu kullanma zimmeti çerçevesinde değerlendirebileceğimiz bir konuysa ya görevi kötüye kullanma yada niteliğine göre kullanma zimmeti dediğimiz nema üzerinden bir indirim. Hayır temellük kastıyla hareket etmişse tamamı üzerinden bir zimmet suçuna ilişkin hükümler uygulanması söz konusuydu. Şimdi bunun özel bir düzenlemeye bağlanmış olması, hafifletici nedenden sayılması yerinde olmuştur bu anlamda. Tabi, burada 3.fıkrada yarı oranına kadar ceza indirilebilir diyor, indirilebilir, acaba hakime bir takdir yetkisi verilirken bu takdir yetkisini hangi oranda işaretliyor, yani cezanın alt yada üst sınırları arasında mı indirilebilir yoksa hakim böyle bir durum ortada olduğunda acaba basit zimmetten direk ceza verilebilir mi? Yani bu anlamda mı takdir yetkisine sahiptir yoksa indirim oranına ilişkin bir takdir yetkisi mi vardır? Bu, tam böyle ‘indirilebilir’ ifadesi bu konuda bir tereddüt meydana getirmekte fakat herhalde olması gereken bakımından incelenebilir, cezanın hadleri arasındaki takdir yetkisini ifade etmek için kullanılmıştır diye düşünüyoruz. Zimmet suçuna ilişkin etkin pişmanlık hali 248.maddede düzenlenmiş, 202.maddenin 3.fıkrasına tekabül ediyor bu. 202.maddenin 3.fıkrasında eskiden etkin pişmanlık bakımından iki aşama söz konusuydu; ya kovuşturmadan önce bir etkin pişmanlık olabilirdi yada kovuşturma başladıktan sonra hükümden önce bir etkin pişmanlık söz konusu olabilirdi. Burada üçlü bir aşama söz konusu. Soruşturmadan önce, soruşturma başladıktan sonra kovuşturmadan önce, kovuşturma başladıktan sonra hükümden önce etkin pişmanlık.tabi kanun koyucu 248.maddede şöyle bir duruma da yer vermiştir, soruşturmadan önce alınan şeyin iade edilmesi yani böyle bir pişmanlık gösterilmesi, herhangi bir gönüllü olup olmama koşuluna bağlı değildir. Soruşturmadan önce gerçekleşmesi etkin pişmanlıktan faydalanmak için yeterlidir. Şayet soruşturma başladıktan, kovuşturmadan önce yada kovuşturma başladıktan sonra hükümden önce bir pişmanlık varsa, kanunda bunun gönüllü olmasına ilişkin bir koşula yer verilmiştir. İkinci olarak burada, kovuşturma başladı hükümden önce etkin pişmanlık söz konusu, o da acaba bu hüküm hangi hükümdür bu konuda da bir tereddüt gündeme gelebilir, buradaki hüküm ilk derece mahkemesinin son kararını ifade etmektedir.Yani ilk derece mahkemesi son kararını verene kadar etkin pişmanlık mümkündür. Bunu gerekçeden anlıyoruz,yoksa maddede böyle bir açıklık mevcut değildir. Tabi, aslında olması gereken buraya, çok zor bir şey de değildir, hükümden önce ibaresinin önüne yerel mahkemenin son kararından önce demekte mümkündü ama hükümden önce denilmiş, bu hükmün ve ilk derece mahkemesinin son kararını ifade ettiği konusu gerekçe yazılmıştır.


http://66.102.9.104/search?q=cache:OFwMtvE3vtAJ:www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/103.doc+%22kullanma+zimmeti%22&hl=tr&ct=clnk&cd=4& gl=tr

Kullanma Zimmeti:

765 sayılı yasada açıkça düzenlenmeyen ancak uygulamada kabul edilen bu suça yasada yer verilmesi isabetlidir. Mevcut uygulamanın değişmeden sürmesi beklenmelidir.

Bu durumda mal ya da ekonomik değer fail tarafından geçici bir süre için alınıp, kullanma ya da yararlanma vb. dan sonra iade edilmektedir.

Mevcut uygulamada şöyle bir ayrıma gidilmektedir.

1-İade, durum anlaşılmadan, fark edilmeden bir inceleme ve araştırma başlamadan olursa kullanma zimmeti;

2-Yukarıdaki durumlardan sonra olunca temellük zimmeti kabul ediliyordu.

Uygulamadaki fark, para cezasından ibaret kalıyordu. 5237 sayılı yasada ise fark, yarıya kadar indirmeden ibarettir ve sonuç daha önemlidir. 5237 sayılı yasa bu bakımdan lehe kanundur.

Uygulamanın belirlemesi tartışmaya açıktır. Manevi unsuru gözetmeyen ve failin iade eyleminden önce ve kontrolü dışındaki hareketlerle niteliğin değişmesi tartışmaya açıktır. Halbuki bir suçta fail suçun maddi manevi unsurlarına göre sorumlu tutulmalıdır. Kasdı, iade etmek olan failin, geçici süre için aldığı malın, ertesi günü yapılan inceleme ile yokluğunun ve durumunun belirlenmesi manevi unsuru ortadan kaldıran bir durum olamaz.

Madde 249 da malın değerinin azlığının cezayı hafifleten bir neden olduğu yazılıdır. Kullanma zimmetinde suçun konusu (kullanma ile elde olunan yarar) olduğuna göre bu tür zimmeti 249. madde açısından böyle yorumlamak gerekir.

Kullanım ister sürekli ister geçici olsun kişi veya 3. kişi adına bir çıkar veya yarar elde edilmesi amaçlanmalıdır. Mal, eşya ya da para başka bir kamu kurum veya tüzel kişiliği için kullanılmış ise görevi kötüye kullanma (madde 257/1)suçu oluşabilir. Zira bu durumda malın, ait olduğu kurum için kullanılmamasından veya zamanından sonra kullanılmasından doğan zararlar vardır.

Bazı görevlilere, görev gereği tanınan silah ya da benzeri eşyanın onlar tarafından şahsen temin edildikleri gözetilirse mülkiyetin aidiyeti bakımından bu eşyanın satılması v.s..zimmet suçunu değil g.k.k. oluşturulabilir.

765 sayılı döneminde zincirleme şekilde kullanma zimmeti suçu işleyen kişinin ihbar, şikayet ya da soruşturma üzerine derhal ödeme yapması halinde eylemin temellük zimmeti niteliğine dönüştüğüne dair uygulama yeniden gözden geçirilmelidir. Zira burada failin suç kasdının nasıl değiştiği açıkça belirlenmiş olmamaktadır.


Manevi Unsur: Genel kasttır. uygulamada kullanılan (mal edinme) (temellük) (haksız çıkar sağlama) ibareleri özel kast’ı ifadeden çok oluşu ve manevi unsuru açıklamak amacıyla yayılır.


SUÇU ETKİLEYEN HALLER


A-Ağırlaştırıcı Nedenler: 247 nci maddenin 2. fıkrasındaki nitelikli zimmet suçunu, bu tür bir neden saymazsak başka bir ağırlatıcı nedene bu bölümde yer verilmediğini görmekteyiz.

B—Hafifletici Nedenler: Fiile ilişkin olarak değer azlığı ve etkili pişmanlık olarak ta.malın iadesi düzenlenmiştir.

1—Etkin Pişmanlık: 248. maddede düzenlenmiştir.


Etkin pişmanlık

MADDE 248.- (1) Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.

(2) Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.


aa—Malın aynen iade edilmesi: Mal, alındığı andaki değeri, nitelikleri ve şekli ile iade edilmelidir. Mevcut olmakla birlikte şekil, fonksiyon ve değer azlığı meydana gelmiş ise eksiklik parayla karşılanmalıdır. Aynen mevcut mal yerine, bedelinin ödenmesi iade yerine geçmez.

Bizzat fail tarafından olabileceği gibi başkası tarafından da iade mümkündür. İade, icra ve benzeri zorlamakla sağlanırsa veya takas mahsup yapılırsa olmaz.

bb—Zararın tamamen tazmini: Suç ortaklığı halinde, ortaklardan birini tamamen iadesi varsa, sebep şahsi sayıldığından da ödeyen yararlanır. Mal kısmen veya tamamen mevcut değildir

Ortakların parçalı ödemelerinin zararı tamamen karşılanması halinde, 3. kişinin katkısı sayılarak yararlanmaktadır.

Belirlenen miktarın tamamen mal veya para ile karşılanması demektir. Yukarıda değinildiği üzere kısmen mal kısmen para verilebilir.

Ödeme, iade ve tazmin tam olmayıp, indirim sebebi uygulanmalıdır.

Ödeme, geleceğe yönelik veya sözlü vaatlerle olmaz. Mağdurun vazgeçmesi de sayılmaz. Yani telafi fiilen gerçekleşmelidir.

Sebep, tazminin tamamlandığı ana göre gözetilir.

a) Soruşturma başlamadan önce: Soruşturma ile görevli makamların bilgisi olmadan önceyi iade eder. Bilgiyi alan makam soruşturmaya başlamış sayılır. Yazılı, sözlü bir işlem yapmış olmak gerekmez. İkinci fıkrada (gönüllü olarak) dendiği halde bu aşamadaki iadenin böylece yapılmasının aranmadığı düşünülebilir.

Bu durumda suçu ve iadeyi failin bizzat haber verip önermesi düşünülebilir. Başkasının haberi ile soruşturma başlamış olabilir.

Ancak, sanığın yakınının bu amaçla ve sanığın bilgi ve isteği altında başvurması da mümkündür.

b) Kovuşturma Başlamadan Önce: (Gönüllü olarak) Soruşturma başlamış ve ancak kamu davası açılmamıştır.

Dava açan belgenin (iddia—karar) mahkemeye verilmesi ve hakim havalesini içermesi şeklindeki önceki uygulamaya devam olunabilir.

Gönüllü olarak; Verme veya iadenin, suç failinin rıza ve isteğine dayanması. Baskı, telkin, teşvik sonucu olmaması şeklinde anlaşılabilir. Ancak biz telkin, teşvik, basit ve normal bir yönlendirme, etkileme engel olmaz diye düşünüyoruz.

Soruşturma başlamadan önceki iade ve tazminler için “Gönüllü olarak” ibaresinin neden kullanılmadığı anlaşılamamaktadır.

Bütün ödeme halleri için ortaya çıkacak sorun sudur; ödeme anında bilinen anlaşılan ya da tahmin edilen miktarı ödeyen fail yararlanmalı yani yapılan hesapla çıkan fazlalığı da tamamlayan fail, ödeme iradesinin varlığı nedeniyle yararlanmalıdır. Bilinmezlik ya da belirsizlikten yararlanma olmamalıdır.

c) Hükümden Önce: Dava hakkında kurulacak olan ilk hüküm tarihinden önce ve fakat dava açıldıktan sonraki dönemde iade ve tazmin söz konusudur. Bozmalardan sonra kurulan ve kesinleşen hüküm bu anlam dışındadır.

“Gönüllü olarak” ibaresinin bu durumda da geçerli olduğu kabul edilmelidir.


2-Değer Azlığı: a) Madde 249 da düzenlendi.


MADDE 249-(1) Zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.

Açıklama: Demek ki değerin belirlenmesinden sonra az olup olmadığı ve azlık derecesi gözetilerek iki sınır arasında indirim oranı tesbit edilecektir.

Normal zimmetlerde bunu belirlemek ve paranın alım gücüne göre az olup olmadığını belirlemek mümkündür.

Kullanma zimmetinde ise (değer azlığını) kullanma sonucu elde olunacak çıkar ve yarar miktarı ile belirlemek gerekir. Ancak maddedeki ibare bu bakımdan tereddüt doğuracak niteliktedir.

Önceki uygulamada, daireler miktar listeleri belirliyordu. Bugün usul sistemindeki değişiklikten sonra Yargıtay’ın maddi olaya bu biçim müdahalesi mümkün olmayacaktır.

765 sayılı yasanın 219. maddesi ile 5237 sayılı yasanın 249. madde hükümleri karşılaştırılmalıdır.

b) İndirim oranı: 1/3 ten yarıya kadardır.Bu indirim miktara göre olacak çok az değerler için fazla, çok fazla olanlar için çok az (1/3) indirim yapılacaktır.

Önceki yasa döneminde belli miktarlar belirleniyor ve ona göre uygulanıyordu.

5237 sayılı yasa döneminde, Yargıtay’ın Konumu, Bölge Adliye Mahkemeleri nazara alındığında Yargıtay’ca bu konuda maddi uygulamayı etkileyen ölçüler konması mümkün olmayacaktır. Ancak, Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete başlaması gecikir, Yargıtay önceki uygulamayı sürdürürse farklı sonuçlar doğabilir.

c) Hoş görülebilen Zimmet: Mevcut uygulama, örnekler, uygulamanın ölçüleri belirlemesi gerekecektir.

Zincirleme Suç: Yasanın 43. maddenin de düzenlenen hükme göre,

“değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi” tanımda yer alıyor.

43 ncü maddenin 3. fıkrasında sayılmadığından konularının varlığında zimmet zincirleme suç olarak işlenebilir.

“bir kişiye karşı” ibaresi ile sadece gerçek kişiler değil devlet dahil diğer tüzel kişiler de amaçlanmıştır. Zira hükmün yer aldığı Dördüncü kısımda “..Devlete…kamu idaresine” dendiğine göre kamu tüzel kişiliği söz konusudur.


Teşebbüs: Suç, para veya kapsamındaki değerlerin zimmete geçirilmesiyle tamamlanır.

Suç, yapısı itibariyle öğreti ve uygulamada tam teşebbüse elverişli kabul edilmemekte, eksik teşebbüsün mümkün olduğu kabul edilmekteydi. Ancak bugün bu teşebbüs ayrımı kalkmıştır.

Para ve değerlerin suç tamamlandıktan sonra iadesi suçun oluşumunu etkilemeyip faal nedamet hükmü olan 248. maddenin uygulanmasını gündeme gelecektir.

Failin, suç tamamlandıktan sonraki faal nedameti, şahsi davranışından kaynaklanan şahsi indirim sebebidir. Yoksa suçun işlenmesine başlanmasından tükenmesine kadar geçen aşamada ortaya çıkan ve suçun oluşumu ya da unsurları ile ilgili; başka ifade ile suçu etkileyen bir hal sayılamaz.

Madde 35/2 ye göre verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilir denmektedir. Tam ve eksik teşebbüs ayrımı kalktığından ceza belirlenirken suç yolunda alınan mesafenin ve madde 61 deki ölçütlerin gözetilmesi gerekecektir.


İştirak: 37 ve 41. maddeler hükümleri gözetilecektir. İştirak mümkündür. Özgü suç olduğundan değer kişiler 40/2. madde yolmasıyla 39. maddeye göre sorumlu tutulur.
Old 08-06-2007, 17:59   #5
Av.Suat Ergin

 
Varsayılan

Sayın av ispir,

Gerçekten kafanız karışmış.

Kullanma zimmeti 1990 yılında TCK'dan çıkarılmış(Madde 204)Yeni TCK'da yeniden düzenlenmiştir.

Siz olayı anlatmadan doğrudan kullanma zimmeti ile etkin pişmanlık arasında farkı sormuşsunuz.

Şöyle örnek vereyim. İcra müdürü kendisine emanet edilen parayı acil bir ihtiyacı için kullanmış olsun. Ama daha sonra soruşturma başlamadan parayı yerine koymuş olsun. Hiç bir şeyin etkisi olmadan, kendi iradesi ile parayı yerine koymuş olsun...Amacı parayı bir müddetliğine kullanıp, yerine koymak olduğu için kullanma zimmeti suçunu işlemiş olmaktadır.

Yine bir başka icra müdürü, kendisine emanet edilmiş paraları harcamış olsun...Ancak kasadaki açık bir başka yetkili tarafından fark edildiğinde daha az ceza almak için zararı karşılarsa, etkin pişmanlıktan faydalanmış olacaktır. Aradaki fark budur.

Ayrıca etkin pişmanlığı düzenleyen 248 inci madde ve gerekçesi kullanma zimmetinden söz etmediği için de bu madde uygulanamayacaktır.

Saygılarımla
Old 07-09-2010, 15:43   #7
furugferruhzad

 
Varsayılan

Görevi kötüye kullanma ile zimmet arasındaki fark manevi unsurda mıdır?Zimmet kastı gibi.Temel fark nedir?
Old Bugün  
Site Mübaşiri

 
 
Web www.turkhukuksitesi.com
 
 
Yanıt


Şu anda Bu Konuyu Okuyan Ziyaretçiler : 1 (0 Site Üyesi ve 1 konuk)
 
Konu Araçları Konu İçinde Arama
Konu İçinde Arama:

Detaylı Arama
Konuyu Değerlendirin
Konuyu Değerlendirin:

 
Forum Listesi

Benzer Konular
Konu Konuyu Başlatan Forum Yanıt Son Mesaj
İİK md. 266 3. şahıs için uygulanabilir mi? Uur Meslektaşların Soruları 0 22-12-2009 14:29
Adi şirket hükümleri derneklere uygulanabilir mi? f.duygu Hukuk Soruları 3 15-07-2009 11:45
BK madde 60 rücu davalarında da uygulanabilir mi? avukat erdoğan Meslektaşların Soruları 1 14-04-2008 13:41
itirazın iptali halinde 177/4 uygulanabilir mi? üye14072 Meslektaşların Soruları 2 24-09-2007 22:10
TMK 181/2 Karardan Sonra Tebligattan Önce Uygulanabilir mi? Gratius Meslektaşların Soruları 2 10-05-2007 18:58


THS Sunucusu bu sayfayı 0,11436296 saniyede 13 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2013) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.