Kiracının esnaf olması (tacir olmaması)

Merhabalar
İşyeri kiracısı aleyhine 3 aylık ödenmemiş kira bedeli için icra takibi başlattık. Sözleşmede aylık %3 gecikme faizi vardı. Kiracının tacir olduğunu düşünerek takibi buna göre hazırladık. Borçlu süresinde tüm borca ve ferilerine itiraz etti ve esnaf odasına kayıtlı olduğuna dair evrak sundu dosyaya. Ayrıca vekalet ücretine de itiraz etti maalesef orda benim hatam program yıllık kira bedeli üzerinden hesaplamış ve haklı olarak itirazın içinde bu da var. Şimdi İtirazın kaldırılması ve tahliye davası açacağım.
1-Aylık KDV hariç 12.500 tl ödeyen bir kişi nasıl olur da esnaf olur anlamış değilim.. Daha önce kişinin esnaf odasına kaydının bulunmasının TTK anlamında tacir olmadığı anlamına gelmeyeceğine dair karar ve forumda yazılar okumuştum. Konu hakkında bilgisi olan meslektaşlarımdan detay rica ediyorum.
2-Faize ilişkin itirazla ilgil davada nasıl bir talepte bulunmalıyım? Sözleşme faizi olmazsa takiptekinin aksine temerrüt faizi mi talep etmeliyim? Zira esnaf ve tacir olmasına göre sözleşme şartlarının uygulanabilirliği değişecek..
3-Vekalet ücretinin olması gereken kısmı için itirazın kaldırılmasını talepli açmam mümkün müdür?
Şimdiden teşekkürler

Bakanlar Kurulu'nun 18.02.2007 tarih ve 2007/12362 sayılı Kararnamesine göre aşağıda belirtilen kişiler esnaf ve sanatkâr sayılır:
1. Esnaf ve Küçük Sanatkârlar Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkârlar kollarına dâhil olup da gelir vergisinden muaf olanlar
2. Kazançları basit usûlde vergilendirilenler
3. İşletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayeden ziyade bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerine yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu m.177/1- 1 ve 3 numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, 2 numaralı bentte yer alan nakdi limitin tamamını aşmayanlar esnaf ve küçük sanatkâr sayılırlar.
Kararda ayrıca ilginç bir hüküm daha öngörülmüştür:
Ancak, esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı, esnaf ve sanatkar sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği bünyesindeki odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkar sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkar sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması...
TTK m.15’te düzenlenen tanım dikkate alındığında bir kimsenin esnaf sayılabilmesi için öncelikle ortada bir sanat veya ticaret erbabı bulunmalıdır. Çalışması bedenen olan ve kazancı az olan her kişi esnaf sayılamaz. Ayrıca bir kimsenin esnaf sayılabilmesi için çalışma metodunun da nakdi ve ayni sermayeden çok emeğe dayanması gerekir. Esnaf faaliyetinden söz edebilmek için kazanç az olmalıdır.
Sözün özü: bir ticaret erbabı kendisini esnaf sayıp esnaf odasına kaydetmiş ise, tacir olmanın nimetlerine talip değilse, bırakalım esnaflığın tadını çıkarsın.
2007 tarihli düzenlemenin mantığı budur!

saygıdeğer hocam ve meslektaşım,
kamu kurumları da esnaf ve tacir ayrımı noktasında ticaret odası ve esnaf odası kayıtlarını esas almaktadır. davadaki tüm taleplerinizi buna göre ayarlamanızı nacizane tavsiye ederim

Yargıtay 3. HD E:2017/3287 K:2017/10574

Yargıtay öyle dememiş, bir şekilde kaydolduğu sicile değil mevcut durumuna göre tacir olup olmadığının mahkeme tarafından tayin edilmesi gerektiğini belirtmiş.

"esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı, esnaf ve sanatkar sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği bünyesindeki odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkar sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkar sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması..."

Yani esnaf odasına kayıtlı bir kimse, VUK m.177'deki limitleri altı kata kadar aşmış olsa bile esnaf sayılmaya devam edebilir.

Alıntı: Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK. yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret Siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Karar gayet açık. Sanırım karara katılmıyorsunuz.
Çok büyük rant elde ederken vergi sorumluluklarından sıyrılmanın bu kadar kolay olduğu yurdumuzda Yargıtay gayet yerinde bir karar vermiş bence. Kaldı ki soruda belirtilen somut olay bakımından da adil sonuca götüreceği açık.

Yargıtay Bakanlar Kurulu Kararı ile çelişmiyor. Oda kaydı tek başına belirleyici değildir diyor. Kanundaki ve BKK'daki kriterleri uygula diyor.

Ayrıca esnaf veya tacir olmak vergi sorumluluğunu etkilemez.

Bakanlar Kurulu da esnaf odasına kayıtlı kimse, VUK 177'deki kriterleri ancak 6 kattan fazla aşarsa, esnaf sicili kaydının
zorunlu olarak ticaret siciline aktarılabileceğini ve kişinin tacir sayılacağını öngörmüş/emretmiş bulunmaktadır.

Ben de esnaf olmasının TTK anlamında tacir olmayacağı anlamına gelmediğine ilişkin bir kaç karar buldum.
Ayrıca Meslektaşımız Sn. Av. Can DOĞANELin dediği gibi bu durum vergisel sorumluluklardan kurtulmanın bir yolu olarak da kullanılmaktadır. Zira olayımızdaki Kiracı 10 bin TL kirayı ödememesine rağmen şifahen aylık cirosunun 100.000 TL oldupunu belirtmiştir. Aynı koşullarda bir tacirin tabi olduğu sistem ve vergilendirme düşünüldüğünde açıkça kanunu dolanma yoluyla vergi kaçırmak söz konusudur.
T.C.
Yargıtay
6. Hukuk Dairesi
E: 2016/3111 K: 2016/3095 K.T.: 14.04.2016
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi
Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı itirazın iptali davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, kira alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalı tarafından süresinde yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, itirazın kısmen iptaline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece taktir edilerek karar verilmiş olmasına ve taktirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davalının kira alacağına yönelik temyiz itirazına gelince;
Davacı dava dilekçesinde; davalı ile aralarında 01.01.2011 başlangıç tarihli 1 yıl süreli, inşaat malzemeleri satış mağazası olarak işletilmek üzere, aylık 1450TL bedelle, her ayın 1 ile 5. günü arası ödemeli, hususi şartlar bölümünde yer alan 6. maddesine göre “ Uzayan ilk dönemde %10, sonraki yıllarda TEFE oranında atış şartı ve 9. maddesinde yer alan 1 ile 5’i arası ödenmeyen kira bedeli için %10 aylık faiz işletileceğine dair şart içeren kira sözleşmesi uyarınca, 2013 yılı Ocak – 2013 Eylül arası aylık 1500TL’den toplam 13500TL kira alacağı ve 5590TL işlemiş faiz alacağının tahsili istemiyle 03.09.2013 tarihinde başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan haksız itirazın iptali ve %20 icra inkar tazminata karar verilmesini istemiştir. Davalı cevap dilekçesinde, Eylül 2013 ayı kira bedelinin muaccel olmadığını, %10 faizin fazla olduğunu belirterek haksız ve yersiz açılan davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davalı kiracının 26.07.2013 ve 10.09.2013 tarihlerinde yaptığı toplam 1400TL kira bedelinin mahsubu ile 12100TL yönünden itirazın kısmen iptaline takibin bu alacak tutarı üzerinden devamına karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki 01.01.2011 başlangıç tarihli ve 1 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı, 03.09.2013 tarihinde başlattığı icra takibi ile ödenmeyen 2013 yılı Ocak – 2013 Eylül ayları arası kira bedellerinin tahsilini istemiştir. Kira sözleşmesinde kiranın ödeme zamanı olarak her ayın 1. günü ile 5. günü arası kararlaştırılmıştır. Buna göre davacının talep ettiği Eylül 2013 ayına ait kira bedeli 03.09.2013 tarihli icra takip tarihinde henüz muaccel olmamıştır. Eylül 2013 ayına ait kira bedeline yönelik tahsil kararı verilmiş olması doğru değildir. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
3-Davalının faize yönelik temyizine gelince,
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun kiracı aleyhine düzenleme yasağı başlıklı 346.maddesinde; kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği, özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu, 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında
./..
Kanunun Geçmişe etkili olma başlıklı 2.maddesinde; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kurallarının gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı, aynı kanunun görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlıklı 7.maddesinde de; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76’ncı, faize ilişkin 88’nci, temerrüt faizine ilişkin 120’nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138’nci maddesinin görülmekte olan davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kiracıyı koruma amacıyla getirilen TBK.nun 346.maddesindeki bu yasal düzenlemenin kamu düzenine ilişkin olduğu kuşkusuzdur. Bununla birlikte 6217 Sayılı Yasanın geçici 2.maddesinde değişiklik yapan 6353 Sayılı Yasanın 53.maddesine göre; kiracının Türk Ticaret Kanunun’ da tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 323, 325, 331, 340, 343, 344, 346 ve 354’ncü maddelerinin 1.7.2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanamayacağı, bu halde kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümlerinin tatbik olunacağı da öngörülmektedir.
Kiralanan, davalı tarafından işyeri amaçlı kullanılmak üzere kiralanmıştır. Dosya içeriğinden kiracının TTK kapsamında tacir olup olmadığı anlaşılamamaktadır.
6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesine “bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla hakla bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Anılan Yasanın 11.maddesinde “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sını, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” 15.maddesinde de “İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.” düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda’ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Bu durumda mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda araştırma yapılması, davalının tacir olup olmadığının tespit edilmesi ve sonucuna göre yeni yasal düzenleme karşısında kira sözleşmesinin 9. maddesindeki; 1 ile 5’i arası ödenmeyen kira bedeli için %10 aylık faiz işletileceğine dair şartın uygulanıp uygulanmayacağının, tacir değilse TBK 88 ve 100. maddelerinin uygulanması gerektiğinin değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 14.042016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

6. Hukuk Dairesi 2014/9535 E. , 2015/7754 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Çorlu Sulh Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 29/04/2014
NUMARASI : 2013/215-2014/662
Kiralanan, davalı tarafından işyeri amaçlı kullanılmak üzere kiralanmıştır. Dosya içeriğinden kiracının TTK kapsamında tacir olup olmadığı anlaşılamamaktadır.
6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo,televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. " 15.maddesinde de "ister gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması TTK. Yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olamamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Bu durumda mahkemece, öncelikle takip tarihi itibariyle muaccel olan yukarıda açıklaması yapılan aylar kira bedellerinden ödenmeyen kısımlarının tespiti ile bu aylar yönünden alacağın belirlenmesi, daha sonra yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda araştırma yapılması, davalının tacir olup olmadığının tespit edilmesi ve sonucuna göre yeni yasal düzenleme karşısında kira sözleşmesindeki muacceliyet şartının uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Hüküm bu nedenlerle bozulmalıdır.