Delil Sözleşmesi

Değerli Meslektaşlarım,
Bir konuda görüş ve pratiğini yaşamış olan arkadaşlarımızın deneyimlerinden faydalanmak istiyorum:
Özellikle bankaların kredi sözleşmelerine münhasır delil şartı ekleniyor. Buna göre sözleşmenin diğer tarafı; yalnızca bankanın defter, kayıt ve elektronik bilgilerinin uyuşmazlıkta esas alınacağını, bunlara karşı da her türlü itiraz hakkından peşinen feragat ettiğini kabul ediyor.
Yalnızca bankanın kayıtlarının münhasır delil olamasına ve diğer tarafın tüm delil gösterme haklarından feragat etmesine bir diyeceğim yok. Ancak bu delillere her türlü itiraz hakkından feragat etmenin hukuki durumunu merak ediyorum. Örnek vermek gerekirse, aradaki kredi sözleşmesi ve münhasır delil maddesi uyarınca banka çıkan uyuşmazlıkta ticari defterlerini ibraz ediyor. Ancak defter kanunda zorunlu olarak sayılan unsurların hiçbirisini taşımıyor.Bu durumda karşı taraf itiraz hakkından feragat sebebiyle hiçbir şey ileri süremeyecek midir? Konuyu karşı tarafın tacir olması veya tacir olamamasına göre ayrı ayrı değerlendirmenizi rica ederim.

Karşı taraf bankanın ticari defterlerinin delil olarak kabul edilmesi, Türk ticaret Kanununun 82. vd. maddelerinde yer alan ''delilini karşı tarafın Ticari defter ve kayıtlarına hasretme! '' hükmü ile paralellik arz eder.

Başka bir ifade ile, TK. 82. ve dv. maddeye dayanarak; benim delilim karşı taraf şirketin (yada bankanın) ticari defterleridir diyen taraf için mahkeme bu hasren delil istemi icabı defter incelemesi yaptırır ve neticesine göre hüküm kurar. Sözleşme özgürlüğü penceresinden bakıldığında bu noktada bir anormallik yoktur.

Bahsettiğiniz banka ticari defterlerinin usulüne uygun tutulmamış olması, çok zor bir olasılık dahi olsa böyle bir durumda da olaya şöyle yaklaşmak doğru olur kanısındayım:

Bankalar ile şahıslar arasında aktedilen kredi sözleşmesinde, banka alacaklı kredi kullanan ise borçludur. Alacak iddiası ile davada taraf olan banka kayıtlarının usulüne aykırı tutulması haliyle alacağın varlığı hususunda bankayı sıkıntıya düşürür. Farklı bir ifade ile, olaya tersten bakıldığında:

Bu tür bir davada ya banka alacak iddiası ile davacıdır,
Yahut banka borcum yoktur diyerek menfi tespit davası açan borçlunun davalısıdır. Her iki durumda da borcum yoktur diyen yahut daha az borcum vardır diyen kredi borçlusuna karşı banka kendi kayıtlarının sağlıklı olması halinde hak iddia edebilecektir. Usulüne uygun olmayan ticari defterlerin sahibi lehine delil olma olasılığı bulunmadığından, dava her halükarda iddiası doğru ise kredi borçlusu lehine sonuçlanacakatır.

keza:

Alıntı: Hasım taraf, aleyhinde delil ittihaz olunan kaydın aksini muteber delillerle ispat edebilir.

şeklindeki hüküm de bu olaya feragat edilse dahi uygulanabilir.

Sizin bu ihtimali dışlayacak bir örneğiniz varsa ayrıca tartışalım.

Selamlar.

Sayın Tikici,


Alıntı yaptığınız kısma kadar geliştirdiğiniz mantık silsilesine bir itirazım yok, ben de aynı görüşteyim. Ancak feragata rağmen hasmın hala aksi delil sunabilmesini neye dayandırdığınızı bilmek istiyorum.

Sayın Okoseoglu,

Bir akit ile irade beyan edenler, iradelerinin geçerli ve sözleşme sırasında mümkün bir sonuca ulaşmasını arzu ederler.

Başka bir deyişle, sözleşme ile karşı tarafın defterlerini delil olarak peşinen kabul edip, bu duruma bağlı olarak kendi delillerinden feragat eden şahıs, mutlaktır ki karşı tarafın defterlerinin geçerli bir delil niteliği taşıdığına inanmakta ve bu inanca dayalı olarak haklarından feragat etmektedir.

Ortada geçerli delil niteliği olmayan durumlarda delil sözleşmesinin uygulanabilirliği söz konusu olamayacaktır.


*****Madde 18 - Bir akdin şekil ve şartlarını tayininde, iki tarafın gerek sehven gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmıyarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır.****

der.

Hakiki maksat gerçekleşememekte, BK.117 ye yaklaşan imkansızlık söz konusu olmaktadır.

Alman Hukukunda konu son on onbeş yıldır gündemde. Konunun aktualitesi özellikle tüketicinin haklarının kuvvetlendirilmesi yönünden önemli.

Bilindiği gibi büyük firmaların her sözleşme için özel sözleşme şartları hazırlama, ve yapılan her sözleşmede pazarlık yolu ile sözleşme şartlarını belirleme niyetleri yoktur ve böyle bir şey özellikle günde binlerce sözleşme yapan firmalar için hemen hemen imkansızdır. Bu hem zaman alır, hemde aynı şeylerin tekrarından öteye gitmez.

Bu yüzden çoğu firmanın “ genel sözleşme şartları” vardır. Bu şartlar önceden hazırlanmıştır ve yapılan her sözleşme metninde bu şartların sözleşmenin tamamlayıcısı oldukları ibaresi vardır. Bu firmalar böylece her sözleşmeyi pazarlık yolu ile yeniden düzenleme yükünden kurtulmuş olurlar. Müşteriye “genel sözleşme şartlarının” bir nüshası verilir, ama müşteri çoğu zaman neyi imzaladığını, hangi yükümlülükler altına girdiğini bilemez bile.

Bu genel sözleşme şartlarını sözleşme taraftarı olan firma formule ediyor. Bu yüzdende bu şartlar devamlı firma lehinedir. Tüketicinin bu şartlara itiraz hakkı hemen hemen yok gibidir. Tüketici ya sözleşmeyi imzalar yada başka yere gider, durum başka firmalardada aynı olduğundan, hazırlanmasında ve sözleşmenin tamamlayıcı bir parçası olmasında kendisinin hiç bir rol oynamadığı bu şartları eninde sonunda imzalamak zorunda kalır, eğer o malı veya o krediyi gerçekten istiyorsa, çünkü diğer firmalarda bu tür sözleşme şartları ile çalışıyor.

Bu drumlarda tüketiciyi firmaların diktasından kurtarmak için Almanyada “Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz (AGB - Gesetz), genel sözleşme şartları yasası çıkarılmıştır. Bu yasa özellikle, sürpriz ve beklenmiyen, tüketici için ağır bir mükellefiyet getiren şartların sözleşmenin tamamlayıcı eki olamıyacağını belirtmekte ve belirli şartlar altında sözleşmenin batıl olacağını belirtmekte böylece tüketiciye, genel hukuk normlarının dışında, bazı haklar tanımaktadır.

Bütün bunlara rağmen genel kaide bir sözleşme akdeden kimsenin imzası ile bağımlı olduğu gerçeğidir. Bundesgerichtshof (Temyiz mahkemesi) aldığı sayısız kararda herkesin sözleşme yapmada özgür olduğunu ve sözleşme yapıp yapmamakta serbest olduğunu belirterek “sözleşme sözleşmedir” tezini savunmuştur.

Sözleşmenin sözleşme olamıyacağını Anayasa Mahkemesi aldığı bir kararla belirtmiş ve tartışmaya bir nokta koymuştur. Anayasa mahkemesinin eşlerin kefaleti konusunda aldığı ve sonradan diğer aile efradına teşmil ettiği uygulamada banka ile kefil arasında “strüktürel bir dengesizlikten” yola çıkılmaktadır. Tüketici ticari konularda tecrübesizdir, mevzuatı bilmemektedir ve zayıf durumdadır, bu sebeptende sözleşme imzalanırken banka tüketiciye şartlarını dikte etmektedir. Böyle oluncada sözleşme tarafları arasında bir eşitlikten bahsedilemez ve strüktürel bir dengesizlik söz konusudur, bu şartlar altında akdedilen sözleşme geçersizdir.

Anayasa Mahklemesinin kefil olan eşler ve aile fertleri konusunda aldığı bu karardaki gerekçeler sonradan bankalar ve tüketiciler arasında imzalanan kredi sözleşmelerinde de rol oynamışlardır.

Saygılarımla

Değerli Arkadaşlar,
Katkılarınız için teşekkür ederim.