Asıl İşveren+Alt İşveren+İşçi Alacakları

Müvekkil, güvenlik görevlisi olarak türk telekom firmasında çalışmaktadır. Müvekkilin asıl işvereni X firmasıdır. X firması müvekkilin işine son vermiş ve bir kısım işçi alacaklarını ödemiştir.(Ayrıca ikale sözleşmesi imzalanmıştır) Müvekkil halen başka bir firmayla(Y) yine türk telekom firmasında güvenlik olarak çalışmaktadır. Müvekkilin ödenmeyen işçi alacakları için açacağımız davada x firmasının yanı sıra türk telekomu da davalı olarak gösterebilir miyiz? yani her iki firma da müştereken ve müteselsilen sorumlu mudur? Ayrıca ikale sözleşmesinin hangi şartlar altında ne gibi geçerliliği vardır?

YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu 2010/21-739 E.N, 2011/5 K.N.
İlgili Kavramlar
İŞ KAZASI
TAZMİNAT SORUMLULUĞU
ÜST-ALT İŞVEREN
Özet
SÖZLEŞMENİN NİTELİĞİNE GÖRE, ANKARA TİCARET ODASI 'NIN DİĞER DAVALI TEMİZLİK FİRMASINA İŞİN TAMAMINI DEVRETMEDİĞİ, YAPILACAK HER TÜRLÜ TEMİZLİK, PERSONEL DURUMLARI VE BENZERİ İŞLERİN TAKİP VE KONTROLÜNÜN ATO İDARİ İŞLER MÜDÜRLÜĞÜ'NCE YERİNE GETİRİLECEĞİ VE DOLAYISI İLE ATO'NUN ÜST İŞVERENLİK SIFATININ DEVAM ETTİĞİ ANLAŞILDIĞINDAN; DAVALILARDAN ANKARA TİCARET ODASI BAŞKANLIĞI 'NIN ASIL İŞVEREN OLDUĞUNUN KABULÜ İLE DAVACI SİGORTALI İŞÇİNİN MANEVİ ZARARINDAN ALT İŞVEREN ŞİRKET İLE BİRLİKTE DAVALI ANKARA TİCARET ODASI BAŞKANLIĞI 'NIN DA MÜŞTEREK VE MÜTESELSİLEN SORUMLU TUTULMASI GEREKİR.
İçtihat Metni
Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Ankara Ondördüncü İş Mahkemesi) nce maddi tazminat davasının reddine, manevi tazminat davasının kabulüne dair verilen
05.03.2008 gün ve 2003/109 E-2008/172 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Yirmibirinci Hukuk Dairesi'nin 05.02.2009 gün ve 2008/8645 E-2009/1395 K. sayılı ilamı ile;
("1- Dosyadaki yazılara/ toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davacı ile davalılardan A... Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic.ltd. Şti.'nin tüm temyiz itirazlarının reddine,
2- Davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı'nın temyizine gelince;
Dava, davalılardan A... Tem. Güv. Hiz. Tur, ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti/nin diğer davalı Ankara Ticaret Odası Başkanlığından aldığı temizlik işinde çalışan davacının, 04.09.2002 tarihinde, cam silme işini yapmaya başlaması, ancak camın dışına çıkması, çıktığı yerin kaygan olması ve emniyet kemeri kullanmaması nedeniyle üçüncü kattan aşağı düşmesi sonucu meydana gelen iş kazasında, %37,00 oranında sürekli iş göremezliğe uğraması sonucu maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, davalı taraflar arasındaki sözleşmenin bir eser sözleşmesi niteliğinde olmadığı, davalı Ankara Ticaret Odası Başkanlığının asıl işveren sıfatıyla iş kazasından diğer davalıyla birlikte sorumlu olduğu gerekçeleriyle davacının maddi tazminat talebinin reddine, manevi tazminat talebinin kabulü İle 12.000,00 YTL manevi tazminatın 04.09.2002 tarihinden itibaren yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsiien tahsiliyle davacıya verilmesine karar verilmiş ise de, davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı hakkında kurulan hüküm doğru değildir.
Gerçekten, bir iş kazası sonucu zarara uğrayan işçinin veya hak sahiplerinin tazminat davası, İşveren veya kusurlu üçüncü kişilere karşı yöneltilir. Bundan başka, aracı olarak nitelendirilen kişilerce işe alınan İşçilerin uğrayacakları zarardan dolayı asıl işverenin aracı ile birlikte sorumlu olacağı, olay tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasa'nın 1. maddesi gereğidir.
Somut olayda çözümlenmesi gerekli sorun, davalılardan A... Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı arasındaki hukuki ilişkinin işveren-aracı veya üst-alt işveren biçiminde olup olmadığıdır. Üst-alt işveren arasındaki ilişkinin bireysel iş hukukundaki sonuçlan, 1475 sayılı eski İş Kanunu'nun i. maddesinde, 4857 sayılı yeni İş Kanunu'nun 2. maddesinde; sigorta ilişkisi de 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 87. maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır.
Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu'nun l/son ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 87/2. maddesindeki açıklamalar ışığında aracıdan (taşerondan) söz edebilmek için öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş alt işverene devredilmelidir. Buna karşın bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık üst-alt işveren ilişkisi söz konusu olamaz.
506 sayılı Yasa'nın 87/2. maddesinin "aracı" olarak nitelediği üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında, alt işveren, taşeron, tali İşveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.
Ekonomide yaşanan yoğun rekabet ortamı ve teknolojide ulaşılan seviye, tüm alanlarda uzmanlaşmaya giderek hızlı, kaliteli ve daha uygun maliyetli mal ve hizmet üretimini zorunlu kılmaktadır. Bu gereksinime paralel olarak yeni üretim ve çalışma ilişkileri ortaya çıkmıştır.
Bunlardan, asıl işverenin yanında "taşeron" olarak adlandırılan başka işverenlerin de işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile uygulama kazanmış olan "asıl işveren-alt işveren" İlişkisini Sosyal Sigortalar Kanunu açısından ele alan, 506 sayılı Yasa'nın 87. maddesi hükmü, tıpkı 1475 sayılı İş Kanunu'nun l/son ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddelerinde olduğu gibi aracının yanında asıl İşvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır. Amaç, sigortalının sosyal güvenlik hakkının yanında, halefi konumundaki Sosyal Sigortalar Kurumu'nun prim tahsilatının, alt işverenin yanında asıl işverenin de sorumluluğunu öngören düzenlemelerle güvence altına alınmasını sağlamaktır.
Üçüncü kişinin aracılığı başlıklı, 506 sayılı Yasa 87. maddesi "sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir." hükmünü içermektedir. Bu hüküm ile asıl işverenin sorumluluğunun kapsamı belirlenmeye çalışılmıştır.
506 sayılı Yasa'ya göre, aracıdan söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan birtakım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Aracı kavramı her şeyden önce, bir asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmeyi ve nihayet asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmayı gerektirir. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır.
Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır. Aracı her şeyden önce bir "asıl işveren"in varlığını zorunlu kılmaktadır. Maddede belirtilen koşullardan birisinin dahi yokluğu durumunda aracıdan söz edilemez.
İşveren, 506 sayılı Yasa'nın 4/1. maddesinde, "...bu Kanun'un 2. maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek ya da tüzel kişi...", 1475 sayılı İş Kanunu'nun 1/1. maddesinde "bir hizmet akdine dayanarak ... işçi çalıştıran tüzel veya gerçek kişi...", 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde ise "bir iş sözleşmesine dayanarak ... işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi, yahut tüzel kişiliği olmayan kurum veya kuruluşlar..." olarak tanımlanmakta olup, işveren niteliği işçi çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasanın tanımından hareketle, "asıl işveren-alt işveren" ilişkisi için, işyerinde iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan "işveren" sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, 506 sayılı Yasa anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasa'nın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön, "devir" olgusunun somut olayda gerçekleşmesidir. Bu kapsamda, devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Ekonomik olarak birbirleriyle bağlantılı bulunsalar da, bu işyerleri bağımsız sonuç elde etmeye yöneliktirler. İşin devri söz konusu değilse, bu kişiler işveren vekili olarak kabul edilebilecek, bu durumda Yasa'nın öngördüğü ödevlerden, işi bölüp dağıtan iş sahibi, işveren niteliği ile sorumlu olacaktır.
Diğer işyerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle "işveren" sıfatına sahip olan kimse de, işverenlik sıfatına (devredilen iş dolayısıyla) sahip olmadığı için, asıl işveren olarak sorumlu bulunmayacaktır.
Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çal işti rmayıp, tek başına ya da ortakları ile işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendir ilemeyecektir. Bu kişinin diğer birtakım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.
Yasa, alt işverenlik için, bir işte, bîr işin bölüm ya da eklentilerinde işverenden iş almayı aramaktadır. 87. madde anlamında aracıdan söz edebilmek için, aracının aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Bir diğer anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda "aracıdan" söz edilebilecektir. Bu anlamda bir bağlantının varlığı için, işyerinde üretilen mal ya da hizmetin niteliğine bakılması gerekir.
Asıl işverenden alınan iş onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak işi alanın adına tescil edilmiş ise, işi alan kimse kural olarak alt işveren değil, işveren sayılır (A. Can TUNCAY: Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, İstanbul, 2002, B. 10, s. 207). Bu noktada belirleyici yön, yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 sayılı Yasa uygulaması yönünden aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. Aracının aldığı iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıyorsa, işveren üçüncü kişinin aracılığı nedeniyle doğan ödevlerden sorumlu tutulamaz (Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 14.10.1996 gün ve E: 3281, K: 5643 sayılı kararı). Nitekim, Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesinin 13.09.2001 gün ve E: 4151, K: 5593 sayılı kararında da, sadece işyerinin temizlenmesi işini alan temizlik şirketinin aracı niteliği kazanmadığından, asıl İşverenin temizlik şirketinin borcundan ötürü Kuruma karşı teselsül hükümleri uyarınca sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir.
Somut olayda, davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı'nın temizlik hizmetlerinin davalılardan A... Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılmakta olduğu ve davacının da davalılardan A... Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tİc. Ltd. Şti.'nin işçisi olduğu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı'nın faaliyet alanı ile hizmet binasının temizlenmesi işinin birbirinden bağımsız ve ayrı işler olması ve temizlik İşinin bütünüyle diğer davalı A... Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.'ye verilmesi nedeniyle davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı İle temizlik işini üstlenen A... Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. arasında alt üst İşveren ilişkisinin bulunmadığı ortadadır. İşin tamamı devrolunduğunda devreden kişinin işverenlik sıfatı devam etmediğinden, 1475 sayılı İş Kanunu'nun l/son maddesi gereğince sorumluluğu bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 04.04.2001 gün ve 2001/10-309-332 sayılı ilamı, 02.06.2004 gün ve 2004/21-326-328 sayılı ilamı, 05.05.2004 gün ve 2004/10-233-262 sayılı ilamı ile 20.12.2006 gün ve 2006/21-796-812 sayılı ilamında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hükünrkurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı'nın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.")
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden; Davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, iş kazası sonucu maluliyetten kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir,
Davalılardan A... Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin diğer davalı Ankara Ticaret Odası Başkanlığından aldığı temizlik işinde çalışan davacı, 04.09.2002 tarihinde, cam silme işini yaparken camın dışına çıkması, çıktığı yerin kaygan olması ve emniyet kemeri kullanmaması nedeniyle üçüncü kattan aşağı düşmesi sonucu meydana gelen iş kazasında, %37,00 oranında sürekli iş göremezliğe uğramış; eldeki tazminat davasını açmıştır.
Mahkemece, davalı taraflar arasındaki sözleşmenin bir eser sözleşmesi niteliğinde olmadığı, davalı Ankara Ticaret Odası Başkan lığı'nın asıl İşveren sıfatıyla iş kazasından diğer davalıyla birlikte sorumlu olduğu gerekçeleriyle davacının maddi tazminat talebinin reddine, manevi tazminat talebinin ise kabulü ile 12.000,00 YTL manevi tazminatın 04.09.2002 tarihinden itibaren yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine karar verilmiştir. Hükmü taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Özel Daire'ce; davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkan lığı'nın faaliyet alanı ile hizmet binasının temizlenmesi işinin birbirinden bağımsız ve ayrı işler olması; temizlik işinin bütünüyle diğer davalı A... Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.'ye verilmesi nedeniyle davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı ile temizlik işini üstlenen A... Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. arasında alt üst işveren ilişkisinin bulunmadığı; işin tamamı dev-rolunduğunda devreden kişinin işverenlik sıfatı devam etmediğinden, 1475 sayılı İş Kanunu'nun l/son maddesi gereğince sorumluluğu bulunmadığı gerekçeleri ile davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı yönünden kurulan hüküm bozulmuş; davacı ile diğer davalının temyiz İtirazları ise reddedilmiştir.
Mahkeme, önceki kararında direnmiş; hükmü davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı vekili temyiz etmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı Ankara Ticaret Odası Başkanlığı'nın sorumluluğunun tespitine yönelik olarak davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle belirtilmelidir ki, iş kazasının meydana geldiği 04.09.2002 tarihinde yürürlükte bulunan halen mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun "Tarifler" başlıklı l/son maddesinde bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu Kanun'dan ve iş akdinden doğan yükümlülüklerinden asıl işverenin de sorumlu olacağı, düzenlemesi yer almaktadır. 1475 sayılı Kanun'da alt işverene verilen işin mutlaka işyerindeki üretim veya faaliyet süreci içerisinde bir iş olacağına ilişkin bir açıklık da bulunmamaktadır.
10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin 6. fıkrasında ise asıl işveren-alt işveren ilişkisi; "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği İle teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin 7. fıkrasında: "Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt İşveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin İşçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez." hükmüne yer verilmiştir. Böylece, salt işyerinde üretilen mal ve hizmet üretimine ilişkin bir işin verilmesi halinde asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkacağı kabul edilmiş; ayrıca asıl işi tamamlayıcı nitelikteki yardımcı işler de işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretiminin bir parçası sayılmıştır.
Diğer taraftan, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun "Üçüncü Kişinin Aracılığı" başlıklı 87. maddesi "Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi İle birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir." hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere, kanunda verilecek işin yapılan asıl işle ilgili olacağına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır.
Davanın dayanağı olayın meydana geldiği 04.09.2002 tarihinde de yukarıda açıklanan 1475 ve 506 sayılı Kanun hükümleri yürürlüktedir.
İş ve Sosyal Sigortalar Kanunlarının temel amacı işçiyi korumaktır. Kanunda boşluk olan durumlarda yorumla kural getirilirken işçi menfaati gözetilme!idir. Zaman içinde gelişen durumlar da nazara alınarak maddi içerikleri tartışılmalıdır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğabilmesi için, işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin bulunması, bu işverenin işyerine ait bir işin yine ona ait işyerinde görülüyor olması gerekir.
Burada önemli olan asıl işverene ait "iş" kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır (Fevzi Şahlanan, Türk Hukukunda Alt İşveren, MESS Yayını, Temmuz 1995, s. 45). Örnek olarak; dokuma iş kolunda faaliyet gören bir işverenin ek bir bina yapımını bir başkasına vermesi o kişiyi alt işveren konumuna getirmez. Ancak, yine dokuma ile ilgili bir bölüm boyama vs. İşinin verilmesi halinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş olur. Keza dokuma işinin temizlik, yemek taşıma ilişkisine asıl işin tamamlayıcısı özelliği nedeniyle anılan ilişki kapsamında değerlendirilmelidir (Fevzi Şahlanan, age., s. 45-46; Mustafa Kılıçoğlu, İş Kanunu Şerhi, Ankara 1999, s. 185-186).
Günümüzde pek çok işyerinde, teknolojik ve işin gereği uzmanlık gerektirici birçok iş alt işverene verilmektedir. Bu bağlamda akıllı binalarda, gökdelenlerde, iş yapan firmalar elbette ki temizlik işi gibi özen ve bilgi isteyen bir işi bir başka işverene yaptırması (alt işverene) madde kapsamında görülmelidir. Uygulamada, bilindiği gibi, çoğu zaman temizlik işlerini sözleşme ile alan firmalar değiştiği halde, temizlik işinde çalışan işçiler değişmemektedir.
Önemle vurgulanmalıdır ki; asıl işverenin asıl işi veya yardımcı işi veya teknolojik nedenle veya işin gereği uzmanlık gerektiren işle hiç ilgisi olmayan, görülen işe tamamen yabancı bir eser, yapı inşası, çatı tamiri, işyerinin badana boyası gibi geçici işler yönünden elbette ki, alt işveren-üst işveren ilişkisinden bahsedilemez. Asıl işveren işi anahtar teslimi üstlenen işverenin kusurundan sorumlu tutulamaz. Yine bu bağlamda hizmet akdi ile çalışması kabul edilmeyen gündeliğe gelen temizlikçinin durumu da bundan farklıdır. Zira gündelikçi ile ev sahibi arasındaki işçi işveren ilişkisi yoktur ve bu hallerde genel hükümler uygulanır (506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 3/D maddesi).
Somut olaya gelince;
Davalılar arasındaki 05.12.2001 tarihli "Temizlik Hizmeti Sözleşmesi" İle Ankara Ticaret Odası Başkanlığı'nca Sögütözü Mevkii Ankara adresinde bulunan (ATO) binasının (içinde bulunduğu tüm boş alanlar, bahçe, otopark ve benzeri işyerlerinin bu sözleşme esaslarına göre) genel temizliğinin yaptırılması işi diğer davalı A... Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.'ye verilmiştir. Anılan sözleşmenin "Kapsam" başlıklı 3. maddesinin e bendinde; "İşbu sözleşme şartlarına ve esaslarına göre yapılacak her türlü temizlik, personel durumları ve benzeri işlerin takibi ve kontrolü (ATO) İdari İşler Müdürlüğü'nce yürütülecektir." ibaresi bulunmaktadır.
Sözleşmenin açıklanan niteliğine göre, davalı Ankara Ticaret Odası'nın diğer davalı temizlik firmasına işin tamamını devretmediği, yapılacak her türlü temizlik, personel durumları ve benzeri işlerin takip ve kontrolünün ATO İdari İşler Müdürlüğü'nce yerine getirileceği ve dolayısı ile ATO'nun üst işverenlik sıfatının devam ettiği anlaşılmakla; yerel mahkemece, davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlıgı'nın asıl işveren olduğunun kabulü ile davacı sigortalı işçinin manevi zararından alt işveren şirket ile birlikte davalı Ankara Ticaret Odası Başkanlıgı'nın da müştereken ve müteselsiien sorumlu tutulmuş olması yerinde olup, karar usul ve yasaya uygun olmakla onanması gerekir.
Sonuç: Davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle (ONANMASINA), 02.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

--------------------------------------------------

T. C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
2004/11-254 E., 2004/295 K.
ASIL İŞVEREN-TAŞERON
RÜCUAN ALACAK DAVASI
ÖZET
1475 SAYILI İŞ KANUNU'NUN L/SON MADDESİNE GÖRE, "BİR İŞVERENDEN BELİRLİ BİR İŞİN BİR BÖLÜMÜNDE VEYA EKLENTİLERİNDE İŞ ALAN VE İŞÇİLERİNİ MÜNHASIRAN O İŞYERİNDE VE EKLENTİLERİNDE ÇALIŞTIRAN DİĞER BİR İŞVERENİN KENDİ İŞÇİLERİNE KARŞI O İŞYERİ İLE İLGİLİ VE BU KANUNDAN VEYA HİZMET AKDİNDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERİNDEN ASIL İŞVEREN DE BİRLİKTE SORUMLUDUR" DENİLMEKTEDİR. BU DÜZENLEMEDE; ASIL İŞVERENİN SORUMLULUĞU, İŞÇİLERE KARŞIDAN BİR SORUMLULUK OLUP; TAŞERON İLE ASIL İŞVEREN ARASINDAKİ İLİŞKİYE YÖNELİK DEĞİLDİR. SOMUT OLAYDA; 1475 SAYILI İŞ KANUNU'NUN II SON MADDESİ DAVA KONUSU OLAYA UYGULANMASI MÜMKÜN OLMADIĞINDAN, DAVALI İLE DAVACI ARASINDAKİ SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNE GÖRE ÇÖZÜMLENMESİ GEREKİR.
İçtihat Metni
Taraflar arasındaki "Rücuan Alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Körfez Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 10.7.2002 gün ve 2002/115 E- 2003/372 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 3.3.2003 gün ve 2002/9465 E-2003/1714 K. sayılı ilamı ile; (...Davacı vekili, davalı ile müvekkili şirket arasında İGSAŞ'ın fabrika sahası ile diğer yazılı yerlerde her türlü hizmetin (temizlik, paketleme, dolum, ambar, büro ve bahçe hizmetleri) ifasına dair sözleşme imzalandığını, davalının çalıştırdığı işçileri tarafından izin ücreti, ihbar, kıdem ve deprem tazminatının tahsili amacıyla müvekkili aleyhinde açılan davaların kısmen kabulüne karar verildiğini ileri sürerek, şimdilik 149.504.221.412- liranın ödeme tarihlerinden itibaren faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı taraf yanıt vermemiştir.
Mahkemece dosya kapsamına göre, İş Mahkemesince, "işçilerin tamamının İGSAŞ'a ait olduğu, taşeron olarak çalışan kişilerin değişmesine rağmen işçilerin işini aynen ve aralıksız olarak sürdürdüğü, taşeron işçisi gibi gösterilmesi hususunun muvazaalı olduğu" gerekçesine dayanarak İGSAŞ aleyhinde hüküm kurulduğu ve bu kararın onanarak kesinleştiği, bu durumda davacının taşeron görünümündeki davalı şirkete ödemiş olduğu bedelleri rücu etmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dava, asıl işveren tarafından işçilere ödenen ihbar, kıdem ve deprem tazminatının davalı taşerondan rücuan tazmini istemine ilişkindir. Davacı ile davalı arasında akdedilen ve 1.1.2000-31.12.2000 dönemini kapsayan Taşeron aracılığı ile Hizmet Teminine ait sözleşme bulunduğu tartışmasızdır. Davacı, sözleşme gereği çalıştırılan ve işçiler tarafından müvekkili aleyhine açılan dava sonunda müvekkilince işçilere ödediği ihbar, kıdem ve deprem tazminatını, işveren olan davalı taşerondan tahsilini istemiştir. 1475 sayılı iş Kanununun 1/son maddesine göre, "Bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu kanundan veya hizmet akdinden doğan yükümlülüklerinden asıl işveren de birlikte sorumludur." Anılan Yasa maddesinde yazılı asıl işveren sorumluluğu, işçilere karşı olan bir sorumluluktur. Taşeron ile asıl işveren arasındaki bir düzenlemeyi içermeyen 1475 sayılı Yasanın 1/son maddesinin dava konusu olaya uygulanması mümkün değildir. Uyuşmazlığın, davacı ile davalı arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir. Taraflar arasındaki sözleşmenin V. maddesinde davacı asıl işverenin davalı yükleniciye karşı nelerden sorumlu olduğu, VII maddesinde de, davacı tarafından yapılacak ödemeler açıkça belirtilmiştir. Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınarak, dava konusu ihbar, kıdem ve deprem tazminatından hangi tarafın, ne miktarda sorumlu olduğunun değerlendirilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddedilmesi doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.
2- Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden : Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 12.5.2004 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava; taraflar arasında imzalanan "taşeronluk" sözleşmesi ve 1475 sayılı İş Ya-sası'nın 1/son maddesi hükmü uyarınca rücuen alacak istemine ilişkindir. Davacı I..... Gübre Sanayi Anonim Şirketi (İGSAŞ); davalı B.... İnşaat Gıda Sanayi Taahhüt ve Ticaret Limited Şirketi ile fabrika sahası, genel müdürlük binası ve sosyal tesislerde her tür hizmetin (temizlik, paketleme, dolum, ambar, büro ve bahçe hizmetleri) ifasına dair sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında olmak üzere davalı B.... Limited Şirketi işçilerin, İGSAŞ'a karşı açtıkları ihbar, kıdem (vd.) tazminatı alacağına dair işçilik hakları istemli davalar nedeniyle ödemek zorunda kaldıkları tazminatların ve ferilerinin rücuen tahsilini, aralarında imzaladıkları sözleşme ve 1475 sayılı İş Yasasının 1/son maddesi hükmü uyarınca davalı şirketten istemektedir. Somut olayın çözümünde, taraflar arasında yapılmış olan sözleşmenin niteliğinin belirlenerek, sorumluluk koşullarının oluşup oluşmadığının saptanabilmesi için, konu ile bağlantılı bir kısım kavram ve olguların kısaca irdelenmesinde yarar bulunmaktadır. Ekonomide yaşanan yoğun rekabet ortamı ve teknolojide ulaşılan seviye, tüm alanlarda uzmanlaşmaya giderek hızlı, kaliteli ve daha uygun maliyetli mal ve hizmet üretimini zorunlu kılmaktadır. Bu gereksinime paralel olarak yeni üretim ve çalışma ilişkileri ortaya çıkmıştır. Bunlardan; asıl işverenin yanında "taşeron" olarak adlandırılan başka işverenlerinde işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile uygulama kazanmış olan "asıl işveren-alt işveren" ilişkisini ele alan 1475 sayılı İş Yasasının 1/son ve 4857 sayılı İş Yasasının 2/6. maddeleri, alt işverenin yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, Türk iş hukukunda alt işveren kavramının yer aldığı 1475 sayılı İş Yasasının 1/son maddesinde aynen; "Bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu kanundan veya hizmet akdinden doğan yükümlülüklerinden asıl işverende birlikte sorumludur" denmektedir. Maddenin "diğer bir işveren" olarak adlandırdığı işveren, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, aracı, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır. İş Yasası'na göre, alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, alt işverenin anılan nitelikteki yükümlülüklerinden ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Alt işveren kavramı her şeyden önce, bir asıl işverenin varlığım, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmeyi ve nihayet asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmayı gerektirir. Asıl işverenle, alt işveren arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin alt işveren tarafından Yasa'nın aradığı koşullarla yapılıyor olmasıdır. Belirtilen unsurların birinin dahi eksikliği, taraflar arasında bu nitelikte bir akdi ilişkinin kurulmasını engeller. Bu durumda; gerek İş Yasası, gerekse Sosyal Sigortalar Yasası'yla asıl işveren-alt işveren ilişkisine bağlanan hukuksal sonuçlar elde edilemez. Yasa hükmüyle amaçlanan, asıl işverenle alt işverenin işçileri arasında bir hizmet akdi bulunmamasına karşın, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı alt işverenle birlikte sorumluluğunun sağlanması, alt işverenin işçilerinin iş akdinden veya İş Yasası'ndan doğan haklarını bu işverenlerden dilediğinden veya birlikte her ikisinden talep edebilmesine olanak sağlayarak güvence altına almaktır. İşçi bu hukuksal koruma ile, alt işverenin ödemekten kaçındığı işçilik haklarını asıl işverenden isteyebilecek, ödemeyi yapan asıl işverenin ise bu ödemeler nedeniyle alt işverene karşı rücu hakkı doğacaktır. Belirtilen nedenlerle ödenen işçilik haklarında rücuen sorumlu olabilmek için, taraflar arasında "taşeronluk sözleşmesi" olarak adlandırılacak akdi bir ilişkinin ötesinde, Yasa'nın cevaz verdiği anlamda geçerli bir asıl işveren-alt işveren hukuksal konumunun kurulmuş olması aranır. Alt işverenin asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, alt işverenin asıl işverenden aldığı iş nedeniyle işverenlik sıfatının doğmuş olması alt işveren kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır. Alt işveren her şeyden önce bir "asıl işveren"in varlığını zorunlu kılmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi, maddede belirtilen koşullardan birisinin dahi yokluğu durumunda aracıdan söz edilemez. Asıl işveren; 1475 sayılı Yasa m. 1/1 gereğince, "işçi çalıştıran gerçek yada tüzel kişi" olup, işveren niteliği işçi çalıştırmanın doğal sonucudur. Diğer işyerlerinde işçi çalıştırması nedeniyle "işveren" sıfatına sahip olan kimse de, işverenlik sıfatına (devredilen iş dolayısıyla) sahip olmadığı için, asıl işveren olarak sorumlu bulunmayacaktır. Benzer şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına yada ortakları ile işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; tanımlanan maddi ve hukuksal olgular karşısında, işçilere yargı kararları uyarınca yapılan işçilik hakları ödemelerinden kimin sorumlu olacağının belirlenebilmesinde, taraflar arasında rücuen tahsilini olanaklı kılacak nitelikte bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır. Taraflar arasındaki akdi ilişki, asıl işveren alt işveren ilişkisini doğrulamıyor, benzer şekilde işçiler ile, sözleşmede alt işveren olarak adlandırılan davalı arasında bir hizmet akdinin bulunmadığı anlaşılmış, yada bu sözleşmelerin muvazaaya dayandığı saptanmış ise, bunun doğal sonucu olarak, işçi işveren ilişkisinin hukuksal statüsünden kaynaklanan ve işçilik hakları olarak da adlandırılan; kıdem, ihbar tazminatı gibi alacaklardan, gerek doğrudan ve gerekse dolaylı olarak, işveren sıfatını taşımayan davalının sorumlu tutulması mümkün olmayacaktır. Davacı İGSAŞ ile davalı B.... Limited Şirketi arasında imzalanan, "taşeron aracılığı ile hizmet teminine dair sözleşme" ile; fabrika sahası, genel müdürlük binası, sosyal tesislerde, İGSAŞ tarafından tarif edilecek her türlü hizmetin "müteahhit" işçilerince yerine getirilmesi hükme bağlanmıştır. Bu sözleşmede müteahhit olarak adlandırılan davalı şirketin yükümlülükleri; "çalıştırdığı tüm personelin işvereni" sıfatıyla İş Kanunu, SSK. ve çalışma hayatı ile ilgili diğer mevzuattan doğan yasal görevleri yerine getirmek, olarak öngörülmüştür. Buna karşın, işçilerin aylık ve diğer ödemeleri davacı İGSAŞ tarafından yerine getirilecek, sigorta primi işveren hissesi İGSAŞ tarafından karşılanacak, müteahhit personelinin kıdem tazminatı, ihbar öneli, İş Yasasından kaynaklanan yükümlülükler İGSAŞ'ın teminatı altında bulunacağı, İGSAŞ tarafından müteahhide (kişi/gün) hesabı ile sözleşmede belirtilen komisyon ücretinin ödeneceği belirtilmiştir. Alt işveren işçilerinin genellikle asıl işveren işçilerinden daha az ücret ve sosyal haklarla çaiıştırılabilmeleri, kısa süreli ihalelerle işyerlerinde "taşeronlulaştırma" uygulamalarının yaygınlaşması gibi nedenler, bir kısım alt işverenlik sözleşmelerinin muvazaalı olduğu iddialarına ortam hazırlamıştır. Müteahhit işçileri olarak ifade edilen çalışanlar tarafından İGSAŞ hakkında, anılan sözleşmenin muvazaaya dayandığı, gerçekte kendilerinin davalı İGSAŞ işçileri oldukları iddiası ile Körfez İş Mahkemesi'nde açılan ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleşen işçilik haklan istemli davaların yapılan yargılamaları sonucunda verilen kararlarda; "davacının çalıştığı işçilerin tamamı davalıya ait işlerdir. Davacı görünüşte taşerona ihale edilmiş bir işte çalışıyormuş gibi gösterilmiş ise de; davacının esasen davalının işçisi olduğu, kısa sürelerle taşeron olarak görünen kişi değiştiği halde davacının işini aynen ve aralıksız olarak sürdürdüğü, taşeron ile yapılan sözleşmelerde; işçilerin işe alınmaları, işçilere verilecek ücret, iş saatleri, çalışma koşulları, yılık izinler, işçilerin cezalandırılması ve iş akitlerinin feshinde tek yetkili merciinin davalı (İGSAŞ) olarak belirlendiği, taşeron işçisi gibi gösterilmesi hususunun muvazaalı olduğu, davacıların gerçekte davalı İGSAŞ'ın işçileri olduğunun anlaşıldığı ve davacı işçilerin İGSAŞ'ın taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmalarının engellemek amacı ile bu yolun seçildiği ve iş akdinin davalı (İGSAŞ) tarafından feshedildiği" gerekçeleri ile davaya konu ihbar ve kıdem tazminatı ve diğer alacakların davalı İGSAŞ'dan tahsili ile davacılara verilmesine karar verilmiştir. Saptanan bu maddi olgunun, anılan davada taraf konumunda bulunan İGSAŞ yönünden bağlayıcı olacağı açıktır. Davada; İGSAŞ; belirtilen yargı kararlan nedeniyle ödemek zorunda kaldığı kıdem, ihbar, vd. tazminatların, yukarıda belirtilen "taşeronluk sözleşmesi" nedeniyle, alt işveren olarak adlandırılan davalı B Limited Şirketinden rücuen tahsilini istemektedir. Borçlar Yasasının 1. maddesinde belirtildiği üzere, bir sözleşme karşılıklı ve birbirine uygun iradelerin birleşmesi ile oluşur. Kural olarak bir irade beyanında, irade ile bildirimin birbirine uyumlu olması aranır. Uyumsuzluk, istemeden oluşabileceği gibi, taraflar bilerek ve isteyerek de bu uygunsuz durumu yaratabilirler. Tarafların bilerek ve isteyerek iradeleri ve beyanları arasında böylesi bir uygunsuzluğu yaratmaları halinde muvazaa söz konusu olacaktır. Muvazaa hukuksal kavram olarak Borçlar Yasasının 18. maddesinde yer almış olmasına karşın anılan madde, daha çok sözleşmenin yorumu ile ilgili olup, bir çok yargısal kararın hukuksal temelini oluşturan bu kavramın tanımı yeterince yapamamaktadır. BK.nun 18. maddesine göre "bir akdin şekil ve şartlarını tayinde, iki tarafın gerek sehven, gerek akiddeki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmayarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır." Muvazaanın öğretide ve yargı kararlarında pek çok tanımı yapılmış ise de kabul gören tanım; iki tarafın iradesi ile beyanları arasında istenerek meydana getirilen bir uygunsuzluk hali, tarafların gerçekte istemedikleri bir sözleşmeyi üçüncü kişileri aldatmak maksadıyla yapmaları hususunda anlaşmaları şeklinde ifade edilebilmektedir. Federal Mahkemeye göre; "muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla gerçek iradelerine uymayan bir muamele yapmaları, fakat görünüşte ki bu muamelenin kendi aralarında geçerli olmayacağı hususunda anlaşmalarıdır (JT 1929, 261).
Yargıtay'a göre muvazaa; "açıklanan beyanların gerçek maksatlarına uymadığını bildikleri halde, âkidlerin kastettikleri durumdan başka bir hukuki ilişkide kendilerini anlaşmış gibi göstermiş olmaları hali"dir (YİBK, 7.10.1953 T. 8/7 K) Muvazaada taraflar bilerek iradelerine uymayan bir sözleşme yapmakta, bu sözleşme ile "amaçlanan irade" gizlenmekte, muvazaa anlaşması ile sözleşmeye hakim olan temel öğelerin hiçbir sonuç doğurmayacağı kararlaştırılmaktadır. Görünürdeki sözleşmenin ardında ikinci ve gizli bir sözleşmenin bulunmaması mutlak muvazaa, gizli bir sözleşme yapıp, görünürdeki sözleşme ile bu sözleşmenin gizlenmesi hali ise nispi muvazaa olarak adlandırılmaktadır. Yasanın 18. maddesinde düzenlenen muvazaa, nispi muvazaa olup, mutlak muvazaanın tanımı yasalarımızda düzenlenmemiş olmasına karşın, öğretide ve uygulamada yerini almıştır. Mutlak muvazaada taraflar bir sözleşme yapma amacı taşımamakta, sadece üçüncü kişileri aldatmak için aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan görünüşte bir sözleşme yapmaktadır. Nispi muvazaada, tarafların sözleşme yapma iradeleri birleşmekte, ancak sözleşmenin niteliği, unsurları ile başkalarını yanıltmak için amaçlarına uygun sözleşmenin yanında bir başka sözleşme daha yapılmaktadır. Muvazaanın çeşidi ne olursa olsun, tarafların, öncelikle muvazaalı işlemleri üçüncü kişileri aldatmak için yaptıkları ve bu anlaşmanın kendi aralarında hüküm ifade etmeyeceği yönünde anlaşmaları belirleyici unsur olarak karşımıza çıkmaktadır. Burada var olan aldatma kastından amaç, tarafların harice karşı aldatıcı görünüm yaratma konusundaki niyetleridir. Muvazaalı işlemlerde aldatma niyeti, "muvazaa niyeti olarak da adlandırılmaktadır. Muvazaa anlaşması ile görünüşteki sözleşmenin hüküm ve sonuç doğurmayacağı kararlaştırılmakta veya görünüşteki sözleşmenin vasfı, tarafları veya bir kısım unsurları değiştirilmektedir. Muvazaa anlaşması görünürdeki sözleşmenin tamamı kapsamına alabileceği gibi, bir bölümünü de konu edinebilir, ilk halde tam muvazaadan, ikinci halde ise kısmi muvazaadan söz edilecektir. Taraflar akdin gerçek içeriğini gizlemek (yani üçüncü kişileri aldatmak) kastı ile iradelerine uymayan bir ifade tarzı kullanabilirler. Görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerine uygun olarak yapmak istedikleri işlem değildir. Sözleşmelerde tarafların birbirine uygun irade beyanları sonuç doğurur. Muvazaalı işlemlerde ise tarafların sadece görünürdeki beyanları birbirine uygundur. Taraflar arasında işlem iradesi mevcut değildir. Aksine tarafların iradesi muvazaalı işlemin geçerli olmaması konusunda birbirine uyumludur. Bu nedenle görünürdeki, muvazaalı işlem taraflar arasında geçersiz olup, hüküm ve sonuç doğurmaz. Gerek Borçlar Yasası'nın 18. maddesine, gerekse 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre, akitte muvazaa halinin, akde taraf olanın gerçek irade ve amacının belirlenmesi ile saptanacağından kuşku yoktur. Borçlar Yasasının 18. maddesi hükmünden, bu alanda "irade teorisi" nin hakim olduğu anlamı çıkmaktadır. Bu nedenle de, sözleşmenin tarafların gerçek irade ve arzularına uygun bulunması gerekir. Muvazaalı sözleşme tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından başlangıçtan beri geçersiz sayılacaktır. Taraflar ister salt bir görünüş yaratmayı, ister görünüşteki sözleşmeden başka bir sözleşme yapmayı istemiş olsunlar, görünüşteki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uygun olmadığından geçersizdir. Taraflar görünüşteki sözleşmenin bazı koşullarını (unsurlarını) da değiştirmiş olabilirler. Körfez İş Mahkemesinin kesinleşen onlarca kararlarında, taraflar arasında yapılmış olan taşeronluk sözleşmesinin, alt üst işveren ilişkisi bakımından muvazaalı olduğu saptaması yapılarak, "geçersizliğinin tespiti" ile işçilik haklarının tahsili açısından gerçek ve tek işveren sıfatı ile İGSAŞ hakkında hüküm kurulmuştur.
Bu noktada tarafların aralarındaki sözleşmeyi "taşeronluk sözleşmesi" olarak isimlendirmelerine karşın, Yasa'nın tanımladığı anlamda bir alt işverenlik ilişkisi yaratmayı amaçlamadıkları, gerçekte, davacı İGSAŞ'ın işyerinde geçerli toplu iş sözleşmesi nedeniyle üretim maliyetini artırmakta olan işçilik (ücret-tazminat) kalemini bu yolla, mevzuatın belirlediği asgari düzeye indirmenin amaçladığı ortadadır. Taraflar tipik olarak bir taşeronluk sözleşmesi yapmak istememelerine karşın, üçüncü kişileri aldatmak ve yukarıda belirtilen sonucu elde etmek amacıyla, aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan görünüşte bir sözleşme yapmışlardır. Geçersizliğin hukuki sonuçları anılan maddede tanımlanmamasına karşın, öğreti ve uygulamada muvazaalı işleme bağlanan hukuki sonuç, yani geçersizlik yaptırımının butlan yaptırımı olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle hakimin muvazaayı istek olmaksızın kendiliğinden gözönünde tutması gerekir. Bu nedenle; muvazaalı işlem başından itibaren geçersiz olup, taraflar arasında her hangi bir borç ve alacak doğurmayacaktır. Sözleşmenin geçersiz olması sebebiyle taraflar bir zarara uğramış olsalar bile bunu birbirlerinden talep edemezler. Muvazaa sebebinin ortadan kalkması veya aradan bir zaman geçmesi ile görünüşteki işlem geçerli hale gelmeyecektir. Anılan sözleşmeye dayanılarak açılan rücu istemli davanın, sözleşme hükümlerinin de dikkate alınarak sonuçlandırılması mümkün değildir. Sonuç olarak; taraflar arasındaki sözleşmenin asıl işveren- alt işveren ilişkisine dair hükümlerinin muvazaalı olduğu, müteahhit işçileri olarak adlandırılan çalışanların ise gerçekte bu davanın davacısı İGSAŞ'ın kendi işçileri olduğunun kesinleşen Körfez İş Mahkemesi kararları ile tespit edilmiş olması ve bu kararlar nedeniyle işçilik haklarına ilişkin tazminatların İGSAŞ tarafından (kendi işçileri olduğu kesinleşmiş) anılan davanın davacıları olan işçilerine ödenmiş olması karşısında, ödenen bu tazminatların alt işveren olmadığı saptanmış olan davalı B.... Limited Şirketinden, bu işçilerin halen kendi işçileri olduğu iddia edilerek ve artık geçersizliği tespit edilen alt işverenlik sözleşmesi hükümleri dayanak alınarak rücuen tahsili mümkün olmadığı gibi, yerel Mahkemece de istemin sonuçlandırılmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.
Sözleşmenin işverenlik ilişkisini belirleyen muvazaalı hükümleri dışında kalan hükümlerinin geçerli olduğunun kabulü halinde dahi; sözleşmenin bir tür işçi temini -iş aracılığı olarak nitelenebileceği, sözleşmenin bu niteliğinin de yukarıda yazılı nedenlerle davacı İGSAŞ'a, rücu olanağı yaratamayacağı hukuksal gerçeği karşısında, Yerel Mahkemenin direnme kararı anılan gerçeklerle yerinde olup, onanması gerekir. Aksi düşünce ile bozma yönünde oluşan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.