|
|
|
|
|||||||
| Meslektaşların Soruları Hukukçu meslektaşların hukuki nitelikte sorularını birbirlerine yöneltecekleri mesleki yardımlaşma forumu. SADECE hukuk fakültesi mezunları ile hukuk profesyonellerinin (bilirkişi, icra müdürü vb.) yazışmasına açıktır. [Yeni Soru Sorun] |
|
21-05-2012, 11:42
|
#511 |
|
|
Sayın Öksüz açılan davanın belirsiz alacak davası olduğunu kabul edersek.
HMK 107/2-''Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı ,iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.'' HMK 141/2''İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır'' Şimdi görüşlerinizi almak istediğim konu belirsiz alacak davası açtınız ve açmış olduğunuz bu miktarı 107/2 ye göre artırdınız.Fakat yargılama devam ederken alacağınızın daha fazla olduğu ortaya çıktı ,bu durumda aynı yargılama da ıslah hakkını kullanıp dava değerini tekrar arttırabilirmiyiz? Ben arttırabileceğimizi düşünüyorum.Ancak aksi görüşte olup ,ancak davada bir kere artırım yapabileceğimi iddia eden meslektaşlarım var.Dediğim gibi ben arttırılabileceğini düşünüyorum.107/2 artırım konusunda bir sınırlama getirmemiş , yasa koyucu sınırlamayı sadece 176 'da ıslah konusunda ancak bir defa kullanılabileceği şeklinde getirmiş. |
|
21-05-2012, 12:11
|
#512 |
|
|
Belirsiz alacak davasında "ıslah"'a gerek yok. Yani ıslah kurumu ile ilgisi yok. Sadece talep edilmesi yeterli. HMK.107/2 hükmünün "ıslah" olarak değerlendirilmesi halinde, özel olarak tanzim edilen bu hükme anlam vermek de mümkün olamaz. Zira ıslah ile yapılan artırımda zaten karşı tarafın rızası aranmaz. Bu bakımdan HMK.107/2'nin ıslah olmadığını, belirsiz alacak davalarına özgü bir "serbestlik" olduğunu düşünüyorum. (Sonradan eklenen not: Daha özet bir ifade ile; Islah kısmi davada geçerli olur.)
Not 2: Siz Sayın Öksüz'e özel sormuşsunuz ama ben dayanamadım yazdım. Sayın Öksüz'ten peşinen özür diliyorum ve kendileri gereken cevabı daha ayrıntılı verecektir diye düşünüyorum.  |
|
21-05-2012, 12:18
|
#513 | |||||||||||||||||||||||
|
|
107/2'ye göre artırım beyanını tam da "alacağın tam ve kesin olarak belirlenmesinin mümkün olduğu anda" yapınız siz de...  Böylece tekerrüre gerek kalmaz. |
|
21-05-2012, 13:05
|
#514 | |||||||||||||||||||||||
|
|
Sayın Dikici öncelikle yanıtınız için teşekkür ederim.107/2 de ıslaha gerek kalmaksızın artırım yapılma hakkını kanun koyucu davacıya vermiş.Bu konuda hem fikiriz.Ancak benim sormak istediğim ,mesela yargılama devam ederken acele ile miktarı artırdınız ve fakat bilirkişi raporu sonucu çıkan miktarın daha fazla olduğu görüldü. Bu durumda önceki 107/2 arttırımım,benim tekrardan dava değerini ıslah yolu ile arttırabilmemi engellermi?107/2 dekinin ıslah olmadığını belirtmişsiniz.O konuda zaten tereddüt yok.Kısaca sormak istediğim belirsiz alacak davasında hem 107/2 hemde 176 vd ıslah ı yani iki arttırımı aynı davada kullanma olanağım varmıdır. Çünkü 107 artırım hakkını kullanananın bir daha artıramayacğı ya da ıslah hakkını kullanamayacağına dair bir sınırlma yok.Ayrıca 176 da da ıslah hakkının sadece bir defa kullanılacağı yönünde sınırlama var. |
|
21-05-2012, 13:13
|
#515 | |||||||||||||||||||||||
|
|
Sayın Güntay haklısınız ama.Bazen meslek kazaları olabiliyor...Buradaki asıl mesele şu hukuki kısıtlama nedeni ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları çerçevesinde açmış olduğum kamulaştırmasız el atma davasını temyiz sınırının altında dava değeri ile açmışım.Uyuşmazlık mahkemesi kararından sonra yerel mahkemeler görevsizlik vererek ,idari yargının görevli olduğuna karar veriyorlar.Mecburen dava değerini artırıp temyiz edilebilir sınıra getirmem gerekiyor.Bunun içinde 107/2 ye göre değeri biraz artıracağım.şayet Yargıtay yerel mahkeme kararını bozar da sen görevlisin derse ,yargılama devam edecek ve keşif neticesi çıkacak olan rakam dava değeri olacak .Burada ya ikinci artırımı yapmayıp o kısım için ayrı bir dava çacam.Ya da aynı dava üzerinden ıslah müessesini işletip davayı ıslah edeceğim.Bu konuda fikirlerinizi paylaşırsanız sevinirim.. Sakın davayı neden temyiz sınırının altında açtınız diye sormayınız...  |
|
21-05-2012, 14:38
|
#516 | |||||||||||||||||||||||
|
|
Sayın Mefkure,
Sorunuzun yanıtı aslında HMK m.107'nin madde gerekçesinde yer almaktadır: http://www.turkhukuksitesi.com/serh.php?did=10093 "...davacının dava açarken hakkını kötüye kullanmaması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır. Oysa, baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir. Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur...” Yani burada genel bir kuraldan bahsetmek doğru olmaz. Siz belirsiz alacak davası ikame ettikten sonra alacağın belirli hale gelmesi ile -iddianın genişletilmesi yasağına- tâbi olmaksızın talebinizi artırabilirsiniz. Burada önemli olan kaç kere artırdığınız değil; alacağın ne zaman belirli hale geldiğinin belirlenmesidir. Alacak belirli hale geldi, talebinizi artırdınız; bu noktadan itibaren -iddianın genişletilmesi yasağına- tâbisiniz. Çünkü, HMK m.107 anlamında, alacağınız belirli hale geldiği andaki artırımınızdan sonra talebinizi tekrar artırma yoluna giderseniz "hakkınızı kötüye kullandığınız" kabul edil(melid)ir ... (diye düşünüyorum )Saygılar... |
|
21-05-2012, 14:40
|
#517 | |||||||||||||||||||||||
|
|
Sayın Mefkure, Sizin de belirttiğiniz gibi, belirsiz alacak davalarında başlangıçta dava açılırken alacak miktarı belli olmadığı için bir miktar gösterilerek açılan ve ancak alacak tutarı belli olduktan sonra hiçbir ıslaha da gerek kalmaksızın beyanla artırılabilen dava türü olmakla kısmi davadan farklıdır. Bu bakımdan belirsiz alacak davası olarak açıldıktan sonra, usul ekonomisi de düşünüldüğünde aynı dava içinde iki kere beyan ile alacak tutarının belirlenen tutara yükseltilmesinde kanaatimce engel yoktur. (Aynı davada) Islah bir kere olur ama bu artırma ıslah değildir. Not: Sayın Öksüz'ün eklediği "maddenin kanun gerekçesinde", belirsiz alacak davası içinde alacak belirli hale geldikten sonra artırılan tutarın tam olmaması durumunu bir nevi "kısmi dava" olarak nitelendirip, aynı davada ikinci kez artırımın ancak ıslah ile mümkün olabileceği belirtilmiştir. Bu durumu davacının "ihmali" olarak nitelendirip, ihmalden kendisinin yararlanmaması sonucu çıkarılmıştır. Bu durumda yorum yapmamızın da bir manası kalmamıştır.  Ancak ben yine de belirsiz dava içinde kısmi dava olmaz diye düşünüyor, bu görüşe katılmıyorum. Ancak bu artırmın da çok sayıda yapılarak (2-3-4 vs gibi) hakkın kötüye kullanılmasına yol verilmemesi gerekir. |
|
22-05-2012, 14:25
|
#518 | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
Sayın Karaca'nın 273 no'lu mesajıyla alıntıladığı: http://www.turkhukuksitesi.com/showp...&postcount=273 ve benim de katıldığım şekliyle: http://www.turkhukuksitesi.com/showp...4&postcount=46 belirsiz alacak davasında:
Örnek üzerinden gidelim: Talebimin miktarı: 1.000 TL (ben, davanın başında bu 1.000 TL'yi belirleyemediğim için belirsiz alacak davası ikame ettim) Tahkikat aşamasında alacağımın 1.000 TL olduğu belirlendi. Ben ise bu belirlemeden sonra talebimi 900 TL olarak artırdım. Şimdi: kalan 100 TL için iddianın genişletilmesine tâbiyim. Ben, davanın başında talebimin aslında tamamını istemekte isem; hangi iddiamı genişlettiğimden bahsedilebilir ki??? Başka bir açıyla yaklaşalım: açtığım davanın niteliği açısından alacağım, 5 yıllık zamanaşımına tâbi olsun. Davamı Mayıs 2012'de ikame ettim ve böylece 1.000 TL için zamanaşımı kesildi. Ocak 2017'de talebimi 900 TL olarak belirttiğim dilekçemi verdim. Sonra Haziran 2017'de kalan 100 TL için "ıslah" yoluna başvurdum (ki gerekçede yapmam gereken şey bu olarak görünüyor). Burada işbu 100 TL için karşı taraf "zamanaşımı itirazı" ileri sürebilir mi? Eğer benim "iddiamı genişlettiğim" var sayılacaksa evet ileri sürebilir; bu durumda benim aslında talebimin tamamı için dava açmadığımın da kabulü gerekir. Şayet karşı taraf "zamanaşımı itirazını" ileri süremez der isek o zaman benim iddiamı genişletmediğimin de kabulü gerekir; ki o zaman neden "ıslah"ı kullanmak zorunda olayım... Bu noktada; benim talebim (100 TL lik artırımım), iddianın genişletilmesi yasağına girmekte ve bu sebeple ıslah yoluna başvurmam gerekmekte ise; yaptığım/yapmam gereken "ıslah"ın anlamı: kamilen ıslah mı??? Öyle ya şayet iddiamı genişlettiğim kabul edilmekte ise; (yukarıdaki gerekçelerle) en baştaki talep sonucumdan başka birşey istiyorum demektir... Saygılar... |
|
22-05-2012, 14:34
|
#519 | |||||||||||||||||||||||
|
|
İşte görüldüğü üzere ve sizin de belirttiğiniz gibi, gerekçede yer alan ve artırılan kısımdan arta kalan kısım için "karşı yanın rızası" veya ıslah önermesi, belirsiz alacak davasının niteliğine hiçbir bakımdan uymuyor. Dediğiniz gibi, belirsiz alacak davasında alacağın tamamı bakımından davanın açıldığı tarih itibariyle zamanaşımı kesilir ve her hakim kararında ve usulü işlemde tekrar tekrar kesilerek, yenilenir… Bu bakımdan örnek verdiğiniz olayda zamanaşımı yasağı da olmaz. Kanun gerekçesi, düşünülerek ve dava türleri iyice özümsenerek yazılmamış gibi geldi bana… Ya da bizler halen mevzuuyu özümseyemedik.  |
|
22-05-2012, 14:47
|
#520 | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
Lakin iddianın genişletilmesi çerçevesinde "ıslah" önerisi (belirsiz alacak davasının niteliği açısından) sadece "kamilen ıslah" yoluyla kabul edilebilir görünüyor... (ki bu da genişletme değil değiştirme olacaktır)... gibi gibi... Saygılar... |
|
22-05-2012, 16:02
|
#521 |
|
|
Kuru/Arslan/Yılmaz Medeni Usul Hukuku Ders kitabının 277. sayfasında şöyle demektedir: ...yargılma sırasında karşı tarafın verdiği bilgi veya yapılan tahkikat sonucunda alacak miktarının veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesi halinde davacı iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu miktarı artırabilir. Alacağın belirli hale gelmesine müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni artırma isteği iddanın genişletilmesi yasağı karşılacaktır. Çünkü bu halde, belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur.... (sayın Öksüz'ün bahsettiği gibi kanunun gerekçesin de benzer ifadeler yer almış...)
|
|
23-05-2012, 12:10
|
#522 | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
Kamulaştırmasız el atma sebebi ile göstermelik değer üzerinden açılan davada aslında alacağın tamamının dava edildiğinde hemfikiriz.
Temyiz sınırı açısından baktığımızda, alacağın belirsiz tümü dikkate alınmalı? buna göre tahmini değerin temyiz sınırının üstünde olduğu düşüncesi veya dosyaya sunulacak tahmini emsal değer (emlakçı bedelleri, tapu değerleri vs..)örnekleri ile verilen görevsizlik kararının temyiz edilebilmesi gerektiğini düşünüyorum.Alacağım henüz "belirli" hale gelmeden görevsizliğe ilişkin kararın kesin olduğunu iddia ve kabul etmek oldukça mantıksız. Dava bir kısım bedelin kabulü ile sona ermiyor ki, matematik hesabı ile, karar kesindir diyebilelim. Ayrıca alacağın bir kısmı dava edilmişse, temyiz edilebilirlik alacağın tamamına göre belirlenir. Belirsiz alacak davasında, davacının değer üzerinde ihmali/ keyfiliğinden söz edebilmek için, belirli hale gelmiş bir dava değerinin olması gerekir. Bir de kamulaştırmasız el atma davalarıyla ilgili yasa maddesi yok. İçtihatlarla kendine yön buluyor. Aşağıdaki kararda, kamulaştırmasız el atmaya dayalı tazminat davalarının taşınmazın aynına ilişkin olduğundan ve bu sebeple temyiz sınırı gözetilirken alacak miktarının baz alınmaması gerektiği belirtilmiş.[HUMK427/2]
Karara dikkat edersek; ilk davada belirlenen toplam değerin kalanı ve aslında tartışmasız kısmı dava edildiği halde, taşınmaz değerinden bahisle temyiz hakkının varlığı kabul edilmekte.. Örnek 2. Karar:
Ek Not: Buna rağmen kamilaştırmasız el atma davalarında, alacağa ilişkin kısmı tahsil etmek için kesinleşme beklemeye gerek yoktur. Çünkü alacak hakkıdır  Sonuç itibarı ile, davada verilen görevsizlik kararı mevcut hali ile temyiz edilebilmelidir. Düşüncesindeyim. Saygılar. |
|
26-06-2012, 14:37
|
#523 |
|
|
İş kazasından kaynaklı maddi tazminat talepli davada kısmi dava tüm miktar için zamanaşımını keser mi bu durumda?
|
|
26-06-2012, 15:03
|
#524 | |||||||||||||||||||||||
|
|
Bu dava için, belirsiz alacak davası açmanızı öneririm. Bu şekilde, zamanaşımı da davanın açılması ile kesilmiş olur. |
|
26-06-2012, 15:07
|
#525 | |||||||||||||||||||||||
|
|
Belirsiz alacak davası diye belirtmek mi gerekiyor? Fazlaya ait haklar saklı kalarak 100 TL lik maddi tazminat davası açılmış. |
|
26-06-2012, 15:14
|
#526 | |||||||||||||||||||||||
|
|
Davanın nitelemesini hakim yapar. Davacının dilekçesinden yeterince anlaşılmıyorsa, talebin ve davanın açıklattırılması gerekir. Dosyayı (ve tensip/ara kararları) bu açıdan inceleyiniz. |
|
26-06-2012, 15:14
|
#527 |
|
|
Konuya İlişkin Yargıtayın yeni kararını sunuyorum. Umarım meslektaşlarım için yararlı olur.
T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2012/1757 K. 2012/5742 T. 27.2.2012 • KISMİ DAVA ( Kıdem İhbar Tazminatı Ücret ve Fazla Çalışma Ücretinin Tahsili Amacıyla/Kısmi Dava Açılabilmesi İçin Talebin Bölünebilir Olması ve Taraflar Arasında Tartışmalı veya Açıkça Belirli Olmaması Gerektiği - Tazminatın ve Alacakların Tartışmalı Olduğu ve Açıkça Belirli Olmadığı ) • KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI/ÜCRET VE FAZLA ÇALIŞMA ALACAĞI ( Tartışmalı Olduğu ve Açıkça Belirli Olmadığı/Yargılama Sırasında Hesap Raporu Alınması Hizmet Süresi İle Ücretin Tespit Edilmesi Gerektiği - Kısmi Dava Açılmasında Yasanın Aradığı Unsurlar ve Hukuki Yarar Şartı Oluştuğu ) • TEMEL ÜCRETİN BELİRLENMESİ ( Emsal Ücret Araştırılmasına Gidildiği/Ücretle İlgili Tüm Delillerin İşveren Uhdesinde Olduğu - Tespitindeki ve İspatındaki Güçlükler Sebebiyle Kısmi Davanın Açılmasında İşçinin Hukuki Menfaati Olduğunun Gözetileceği ) • HESAP RAPORU ALINMASI GEREKEN ALACAK ( Kısmi Dava Açılabileceği - İşçinin Talebe Konu Alacaklarında Hesap Raporu Alınacağı ) • HAKİMİN TAKDİRİ VEYA YASAL NEDENLERLE İNDİRİM YAPILARAK BELİRLENEN ALACAK ( Belirsiz Alacak Olduğu - Fazla Mesai ve Tatil Çalışmalarının Kayda Dayanmadığı Durumlarda Hakkaniyet İndirimi Yapılacağı ) • HUKUKİ YARAR ( Dava Şartı Olduğu/İşçinin Ücretiyle İlgili Tüm Delillerin İşveren Uhdesinde Olduğu - Tespitindeki ve İspatındaki Güçlükler Sebebiyle Kısmi Davanın Açılmasında İşçinin Hukuki Menfaati Olduğu ) • DAVA ŞARTI ( Noksanlığının Giderilmesi Mümkün İse Tamamlanması İçin Kesin Süre Verileceği/Noksanlık Giderilmemişse Davanın Usulden Reddedileceği - Hukuki Yarar Şartının Tamamlanması Gereken Bir Dava Şartı Olduğu ) • TALEP SONUCUNUN AÇIKÇA BELLİ OLMAMASI ( Açık Olmadığı Kabul Edilse Bile Hakimin Davacıya Talebini Açıkça Belirlemesi İçin Bir Haftalık Kesin Süre Vermesi Gerektiği ) • EK DAVA ( Kıdem İhbar Tazminatı Ücret ve Fazla Çalışma Ücretinin Tahsili Amacıyla Kısmi Dava Açıldığı - Yargılama Sırasında Belirlenen Bakiye Alacağı İçin Davalının Muvafakat Etmemesi Halinde Ek Dava Yolu İle Ayrı Bir Davada İsteyebileceği ) • ISLAH ( Kıdem İhbar Tazminatı Ücret ve Fazla Çalışma Ücretinin Tahsili Amacıyla Kısmi Dava Açıldığı - Bakiye Alacak İçin Ek Dava Yolu İle Ayrı Bir Dava Açılabileceği Gibi Aynı Davada Dava Ettiği Miktarları Arttırarak Talepte Bulunulabileceği ) • KESİN SÜRE ( Talep Sonucunun Açık Olmadığı Kabul Edilse Dahi Dava Dilekçesindeki Bu Eksikliğin Tamamlanması İçin Bir Haftalık Verilmesi Gerektiği/Hukuki Yarar Şartı Bu Davada Bulunduğu - Bulunmasaydı Bile Tamamlanması İçin Süre Verileceği ) 6100/m.107/son, 109/1-2, 114/1-h, 115, 119/1-ğ, 176, 177 4857/m. 8/3, 17, 25/II-g, 32, 41, 67 1475/m.14 ÖZET : Davacı fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, son ay ücreti bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile kıdem ve ihbar tazminatının, ücret ve fazla çalışma ücretinin tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır. Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınması, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesi gerekmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi hukuka aykırıdır. Kabule göre ise: Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça bellidir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi HMK m. 119/2 maddesi uyarınca bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır. Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken, kesin süre verilmeden davanın usulden reddi de hukuka aykırıdır. DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davacının hukuki yararı olmadığından usulden davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : A )Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 22.01.2009 tarihinden 28.08.2011 tarihine kadar hafta haftanın 6 günü 08.00 - 20.00 saatleri arası satış elemanı olarak haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, son ay ücreti bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 1.000.00 TL kıdem tazminatının 500.00 TL ihbar tazminatının, 1.000.00 TL ücret ve 500.00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır. B )Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının 30.10.2009 tarihinde işe başladığını, asgari ücretle çalıştığını, hizmet tespiti için dava açtığını, 22.11.2011 tarihinde işe geç geldiğini, nedeni sorulduğunda işyerinden ayrıldığını, işe davet edilmesine rağmen gelmediğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 30.09.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, fazla mesai ücretinin imzalı bordro ile ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. C )Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK. 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmi dava açmasının mümkün olmadığı, HMK. 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir. D )Temyiz: Karar davacı vekili tarafından tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği, ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir. E )Gerekçe: Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır. Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden ( örneğin iş sözleşmesinden )doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir ( Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22 Bası, Ankara, 2011, s. 286 ) Kısmi dava 6100 sayılı HMK’un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasına göre Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. İkinci fıkrasına göre ise Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılmaz. Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için: 1 )Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması, 2 )Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir. Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır. ( Pekcanıtez/Atalay/Özekes: Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011, s. 313 ) Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor ( Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 2011/5, s. 13 )veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir. Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini kabul etmektedir. Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacaklarının belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir. İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatlerde dahil edilmektedir. Keza yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın ( talep sonucunun )miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği ( elindeki belgelerle )bilgi sonucu mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır. ( Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012 s. 582 ) 4857 sayılı İş Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur. Aynı kanunun 8/3 maddesine göre ise Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır. HMK.nun 107/son maddesine göre ise kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir. Davacının kısmi dava açılabilmesi için hukuki yararının olması şarttır. Buradan hareketle bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması gerekir. Hukuki yarar, kanunun 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanamaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir. Diğer taraftan kanunun 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir. Dosya içeriğine göre davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini belirterek, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren vekili, işe öncelikle davacının aldığı ücretin ve çalıştığı sürenin dava dilekçesinde belirtilen süre ve ücret olmadığını savunmuştur. Davacının istenilen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen miktarını dava açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olamayabilir. Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı bir davada isteyebileceği gibi, aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak talepte bulunabilir. Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre; 1. Somut uyuşmazlıkta dava konusu edilen tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ve ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren İş Kanunu’nun 8. ve 67. maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır. Tazminat ve alacaklara hak kazanma ve hesap yönlerinden hizmet süresi pek çok etkene bağlı olarak değişkenlik göstermektedir. En başta işçinin işe giriş ve fesih tarihlerinin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olması halinde tazminata ve alacağa esas süre daima tartışmalı olacaktır. Bu durumdaki belirsizlik, yargılama ile giderilir. İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır. Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası ( adet-emsal olan )ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas tutulmaktadır. Bu ihtimalde işçi iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulacaktır. Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi isabetsizdir. 2. Kabule göre ise: a )Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK. nun 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır. b )Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir. Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken, Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.02.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY : Davada, iş akdinin haksız feshi nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen aylık ücret ve fazla mesai ücretlerinin kısmen tahsili istemiş; mahkemece davacının kısmi dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Yerel mahkemece karar gerekçesinde de açıkça belirttiği üzere; işçi, çalıştığı süreyi ve ücretini ( subjektif olarak )en doğru şekilde bilen kişidir. Böyle olunca yasal bağlarda, ne kadar ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı olduğunu açıkça belirleyebilecek konumdadır. Dolayısı ile davanın konusu olan işçilik alacakları açıkça belirli bulunmakla, kısmi dava ya da belirsiz alacak davasına değil, aksine belirli bir alacak davasına konu edilebilir. Zira 6100 sayılı yasanın 107/1. maddesine göre; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmiştir. Aynı şekilde HMK’nun 109/2. maddesinde de; dava konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı benimsenmiştir. Böylece dava açılmadan önce alacağının varlığını ve miktarını açıkça bilen ya da bilebilecek durumda bulunan davacı işçi yönünden belirli bulunan dava konusunun dava açılmakla ( doğal olarak )çekişmeli ve tartışmalı hale gelmesi ya da ispat sorunu ile karşılaşılması da iş bu davanın belirsiz ya da kısmi dava olarak açılmasına haklı gerekçe yapılamaz. Çünkü kural olarak tüm davalarda mahkemeye müracaatla taraflar arasında bir çekişme, tartışma, belirsizlik ve ispat sorunu bulunmaktadır. Bu nedenle sayın çoğunluğun davacının taleplerinin kısmi davaya konu edilebileceğine ilişkin bozma düşüncesine katılmamaktayım. (kazancı İçtihat Programı) yarx |
|
04-07-2012, 18:05
|
#528 |
|
|
Benim aklıma da bir şey takıldı.Destekten yoksun kalma tazminatı için dava açacağım. Belirsiz alacak davası açmayı düşündüm. Ancak davanın bir nebze red olma ihtimalini de göz önünde bulunduruyorum. Kaza tek taraflı endişem bu yüzden.
Belirsiz alacak davalarında vekalet ücreti nasıl belirlenecek.Örnek olarak ben 2.000 TL lik belirsiz alacak davası açtığımda,dava, tüm alacak miktarı belirlenmeden reddolursa ben 2.000 TL üzerinden mi vekalet ücreti öderim.Benim aklıma yatan bu ihtimal. Ama, karşı taraf derse ki,"Davacı kısmi dava açamamış,belirsiz dava açmış,yani aslında tüm alacağı dava etmiş,vekalet ücreti de tüm alacak üzerinden verilmeli,vekalet ücreti belirlenmesi açısından alacak miktarı belirlensin." ne olur. Böyle bir talep kabul görür mü? Kendimi ikna edemedim,açıkçası..Önerilerinizi bekliyorum. |
|
04-07-2012, 20:17
|
#529 |
|
|
alacak belirlenmeden red olursa dava ettiğiniz miktar üzerinden karşı vekalet ödersiniz, alacak belirlense dahi siz eksik harcı ikmal etmezseniz yine harcı yatırılmış miktar üzerinden karşı vekalet ödersiniz,
ben de bir soru sorayım ??? davalı taraf, vekalet ücretinin bilirkişi raporlarından sonra belirlenen alacak üzerinden hükmolunması için eksik harcı ikmal edebilir mi? yoksa harç yatırma yalnızca davacıya tanınmış bir yetki midir? |
|
07-08-2012, 10:59
|
#530 |
|
|
tespit davasından sonraki belirsiz alacak yada kısmı dava
sayın meslektaşlarım benim bu konu ile ilgili olarak sormak istediğim bir husus var. Şöyle ki;
satıcı sözleşmede kararlaştırılandan farklı fidanları alıcıya veriyor. alıcı 4 sene sonra bunların farklı olduğunu farkediyor. ve tespit talep ediyor. alıcının 167 Bin lira zararı olduğu tespit ediliyor. Sorum şu. Tespit davasından sonra belirsiz alacak yada kısmı dava açılabilir mi? yoksa tespit yapıldığından alacak bellı dıye ret mi edilir ? Ancak bılıdındıgı gıbıbu tespıt eda davasında baglayıcı deıl. eda davasında daha dusuk bır mıktar cıkarsa fazladan harc ödemıs olmak ıstemıyoruz. Yardımcı olursanız sevınırım. sımdıden teşekkurler |
|
09-08-2012, 09:28
|
#531 | |||||||||||||||||||||||
|
|
Görüş
Tesbit hükmünü genel haciz yolu ile takibe koyunuz. Karşı taraf göze alabiliyorsa itiraz etsin. İtirazın iptaline gidersiniz. Tesbit hükmü ile talep konusu miktar belirli hale geldiğinden kısmi eda davası açılamayacağını düşünüyorum. (109/2) Saygılarımla. |
|
09-08-2012, 16:50
|
#532 |
|
|
167.000TL ve faizini talep ederek açtığınız davada;daha fazla çıkacak zarar için ıslah hakkınız var,eda davası açmak daha iyi olur,sonuçta fidanları farklı olduğunu anladığınız ve oluşan zarar tespit davası ile öğrenilmiş oldu
|
|
09-08-2012, 16:54
|
#533 | |||||||||||||||||||||||
|
|
Değerli meslektaşım, Meslektaşımız fazla çıkacak zarardan değil tam tersinden çekiniyor.  |
|
09-08-2012, 17:33
|
#534 |
|
|
Ama fazla çıkmayacağından da emin değil,sizin önerdiğiniz gibi icra takibi+iti,.iptali yapılsa masraf azalmayacak üstüne zarar miktarı sabitlenecek öyle değil mi
|
|
09-08-2012, 17:53
|
#535 | |||||||||||||||||||||||
|
|
Bence ya tam dava açabilir ya da icra takibi yapabilir. Rakam belirlidir zaten. |
|
11-08-2012, 11:25
|
#536 |
|
|
öncelikle cevaplarınız için teşekkür ederim
Av. Ömer Beyin dediği gibi zararın fazla çıkmasından değil tam tersinden çekiniyorum. bu yüzden eda davası yerine belirsiz alacak davası olur mu diye düşündüm ama açılamayacağını söylüyorsunuz. o halde en iyisi icra takibi galiba. |
|
08-12-2012, 20:42
|
#537 |
|
|
KONU HAKKINDAKİ HGK KARARI
T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu ESAS NO : 2012/9-838 KARAR NO : 2012/715 Y A R G I T A Y İ L A M I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : Konya 1. İş Mahkemesi TARİHİ : 05/06/2012 NUMARASI : 2012/236-2012/369 DAVACI : Mehmet Kavak vekili Av. Şuayip Koçak DAVALI : Tosunoğulları Mobilya San . Tic. A.Ş. vekili Av. Öznur Özcan Taraflar arasındaki “kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 1. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 07.12.2011 gün ve 2011/945 E., 2011/592 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.12.2012 gün ve 2012/1756 E., 2012/5741 K. sayılı ilamı ile; (…A) Davacı İsteminin Özeti avacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 13.12.2005 tarihinden 02.08.2011 tarihine kadar hafta içi 08.30-18.30, hafta sonu Cumartesi günleri de 08.30-13.30 arası çalıştığını, haftalık 45 saat i aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini noterden gönderdiği ihtarname ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 200,00 TL kıdem tazminatının, 100,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır. B) Davalı Cevabının Özeti avalı vekili, davacının 01.08.2011 tarihinde ücretin azlığı nedeni ile çalışmak istemediğini ve ayrılacağını söylediğini, istifa dilekçesi yazması gerektiği belirtilmesi üzerine tazminatlarını alıp almayacağını araştıracağını beyan ederek işyerini terk ettiğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 03.08.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, bir an için fazla mesai ücret alacağı olduğu kabul edilse bile 27.09.2006 tarihinden öncesinin zamanaşımına uğradığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK. 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmı dava açmasının mümkün olmadığı, HMK. 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir. D) Temyiz:Karar davacı vekili tarafından “tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği, ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir. E) Gerekçe:Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır. Davacının aynı hukukî ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmî dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden (örneğin iş sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir(Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, Ankara, 2011, s. 286). Kısmi dava 6100 sayılı HMK.’un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasına göre “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir”. İkinci fıkrasına göre ise “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”. Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için; 1) Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması, 2) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir. Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır. (Pekcanıtez/Atalay/Özekes: Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011, s. 313). Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor(Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler. İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 13) veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir. Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak “hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek” bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini kabul etmektedir. Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacakların belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir. İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatlerde dahil edilmektedir. Keza yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın (talep sonucunun) miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği (elindeki belgelerle) bilgi sonucu mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır. (Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012 s: 582.) 4857 sayılı İş Kanunu’nun 67. Maddesi uyarınca, “günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur”. Aynı kanunun 8/3 maddesine göre ise “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”. Özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır. HMK.’un 107/son maddesine göre ise “kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir”. Davacının kısmi dava açabilmesi için hukuki yararının olması şarttır. Buradan hareketle bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması gerekir. Hukuki yarar, kanunun 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir. Diğer taraftan kanunun 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir. Dosya içeriğine göre davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini, davacının iş sözleşmesini fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca feshettiğini ve kıdem tazminatı ile ödenmeyen fazla mesai ücret alacağının ödenmesi gerektiğini belirterek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren davacının ücretine ilişkin bordro ve banka hesap ekstresi sunmuştur. Bordro ve hesap ekstresindeki ücretler farklılık göstermektedir. Davacının istenilen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen, miktarını dava açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olmayabilir. Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı bir davada isteyebileceği gibi aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak talepte bulunabilir. Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre; 1. Dava konusu edilen kıdem tazminatı ve fazla mesai ücret alacağına esas ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren İş Kanunu’nun 8 ve 67. Maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır. İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır. Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas alınmaktadır. Bu ihtimalde işçi iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulacaktır. Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacağa esas ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden doğru değildir. 2. Kabule göre ise; a) Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin “davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.’un 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği” gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır. b) Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılamasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir. Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davacı vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, fazla mesai ücretinin ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı nedenle feshettiği iddiasıyla, işçi tarafından açılan kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacağının 300,00 TL lik kısmının tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkilinin, davalıya ait işyerinde 13.12.2005 tarihinden 02.08.2011 tarihine kadar hafta içi 08.30-18.30, hafta sonu cumartesi günleri de 08.30-13.30 arası çalıştığını, haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 200,00 TL kıdem tazminatının, 100,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsilini istemiştir. Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 03.08.2011 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, bir an için fazla mesai ücret alacağı olduğu kabul edilse bile 27.09.2006 tarihinden öncesinin zamanaşımına uğradığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Yerel Mahkemece, ön inceleme aşamasında dilekçe üzerinde yapılan inceleme sonucu, davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK. 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmı dava açmasının mümkün olmadığı, HMK.114/1-h maddesine göre hukuki yarar dava şartı olduğu, bunun yanında davacı talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği, gerekçesiyle HMK. 109/2 maddesine aykırı olarak açılan davanın usulden reddine karar verilmiştir. Özel Dairece, hüküm yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hükmü temyize davacı vekili getirmiştir. Davanın, kısmi dava ve dava konusu alacağın bölünebilir alacak olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davaya konu olan kıdem tazminatı ve fazla mesai ücretine ilişkin alacak miktarının “taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belli” olup olmadığı, varılacak sonuca göre de bu alacaklara ilişkin olarak HMK’nın 109 maddesine göre kısmi dava açılmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kısmi davanın hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır. Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir(Yargıtay HGK 02.04.2003 gün ve 2003/4-260 Esas 271 K.sayılı ilamı;Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M.; Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s.286). 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109. maddesinde ise, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; İkinci fıkrasında ise; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir. Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartışmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir. Örneğin satım sözleşmesinde alıcının ödemesi gereken bedel, sözleşmede tereddüde yer bırakmayacak biçimde, açıkça yazılı ise kısmi dava caiz değildir.( Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M, age s.328; Kuru/Arslan/Yılmaz, age s.286). Doktrinde; talep konusunun miktarının, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın objektif olarak belirlenebilmesinde, İİK m. 67 hükmünde öngörülen icra inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramının yol gösterici olabileceği ileri sürülmüştür.(Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 11; Yılmaz Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012 s.737 vd.). Genel bir kavram olarak “likid (ligiude) alacak”; “tutarı belli (muayyen), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır” Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez (YHGK 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 Esas 397 K.sayılı ilamı). Likit alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleneceğinden, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır(Yılmaz, age s. 737, 740). Doktrinde, talep konusunun belirlenmesinin imkânsız olduğu durumlara örnek olarak: Biyolojik nedenlere bağlı imkânsızlık hali (ağır yaralanan kişinin tedavisi sonuçlanmadan zararının belirlenmesinin mümkün olmaması; TBK. 75, mülga BK 46/2 maddeleri gibi) ; hukuki anlamda imkânsızlık hali (davacının talep sonucunu belirleyebilmesi için gereken bilgilerin üçüncü kişi veya davalının bünyesinde olması, hakimin takdir yetkisinin bulunduğu gibi durumlar); sübjektif imkânsızlık hali (kullanılmış bir aracın kısmen zarar görmüş olması durumunda araç değerindeki azalmanın tespit hali gibi) hususlar gösterilmektedir. (Pekcanıtez: Belirsiz Alacak Davası, Ankara, 2011, s. 43,44) Sonuç olarak; işçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru değildir. Bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır. Kıdem tazminatı alacağı ve fazla mesai ücreti alacağının hesaplanmasında, hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dahil edilmektedir. 4857 sayılı İş Kanununun 67. maddesi uyarınca, “Günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur”. Aynı Kanunun 8/3 maddesinde de: “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür." hükmüne yer verilmiş olup, özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır. Uyuşmazlığa konu fazla mesai ücreti alacağı ve kıdem tazminatı alacağı istemleri yönünden yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre, gerçek fazla mesai ücretine ulaşmak için kesin delillerle fazla mesai süresinin ispatlanamadığı durumlarda, takdiri delillerle belirlenen süreden bir miktar sürenin indirilmesi gerektiği kabul edilmektedir(Yargıtay HGK 05.05.2010 gün ve 2010/9-239 Esas 247 K.sayılı ilamı). Ayrkıca somut olayda, davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin aldığı ücretin ne olduğu konusunda bir açıklamada bulunmamış, keza davalı vekili de cevap dilekçesinde ücret ile ilgili açıklayıcı bir beyanda bulunmamıştır. Dosya içerisinde bulunan davacının 2011 yılı 7. aya ait ücret bordrosunda 30 günlük ücretinin 860,35 TL olduğu halde, banka hesap ekstresinde davacıya 05.07.2011 tarihinde 408,00 TL, 19.07.2011 tarihinde 250,00 TL olmak üzere 2011 yılı 7. ayında 658,00 TL ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının ücreti ile ilgili iş yeri ücret bordroları ile banka hesap ekstresi farklılık gösterdiği gibi işverenin, 4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesi uyarınca işverene yüklenen yükümlülükleri yerine getirdiğini gösterir bir delil de davalı tarafça dosyaya sunulmamıştır. Somut olayda, tüm bu açıklamalar dikkate alındığında dava konusu fazla mesai ve kıdem tazminatı istemi için de HMK m.109/2 anlamında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilmesi mümkün değildir. Bu bakımdan Yerel Mahkemenin, Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyması gerekirken, direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup; verilen kararın bozulması gerekmiştir. S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun m. 8/3. hükmü uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.10.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi. (*) 46 katılan üyeden bir üye muhalif olup muhalefet yazılmamıştır. |
|
09-12-2012, 12:25
|
#538 | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
_____________ Davacı talebi: kıdem tazminatı ve fazla mesai ücret alacağı... İstem dahilinde önem arz eden kıstaslar: 1- hizmet süresi, 2- işçinin ücreti, 3- fazla mesai süresi... (kıdem tazminatı istemi için: 1+2; fazla mesai ücret istemi için: 2+3) 1- Hizmet süresi: davacı iddiası: 13.12.2005-02.08.2011 tarihleri arası, davalı: kabul ediyor. 2- Ücret: Davacı: aldığı(nı iddia ettiği) ücreti belirtmiyor; davalı: davacı işçinin ücretini belirtmiyor. (Yerel Mahkeme yetkisi: HMK m.31: "Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz... gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir..." ? İki tarafça da ücretin belirtilmemiş olması, talep konusunun miktarının açıkça belirli olmadığının kabulüne yeterli değildir.) Davalı, ücret bordrolarını sunuyor: 2011 yılı 7. aya ait ücret bordrosunda 30 günlük ücretinin 860,35 TL olduğu görülüyor, banka hesap ekstresinde ise davacıya 2011 yılı 7. ayında 658,00 TL ödeme yapıldığı anlaşılmakta... (Her ne kadar davacının imzasıyla 860,35 TL aldığı; davalının ise davacıya banka ekstresinde 658,00 TL ödediği görülmekte ise de; hâlen ücrete dair iddia ve savunmanın HMK m.31'e göre açıklattırılması gerektiği kanaatindeyim. Ücret bordrosu/banka ekstresi karşılaştırması ile talep konusu miktarının, taraflar arasında tartışmalı olup olmadığını veya açıkça belirli olup olmadığını değerlendiremezsiniz. Örneğin: Taraflar arasında alım-satım/tedarikçi ihale sözleşmesi akdediliyor; davacı tedarikçi 1.000 TL lik kısmî dava ikame ediyor. Davalı kurum, ihale sözleşmesini ibraz ediyor ve sözleşmede satım bedeli: 500.000 TL (işçinin imzasını havi ücret bordrosu bedeli= tedarikçinin imzasını havi sözleşme bedeli). Davalı kurum, -cevap dilekçesinde- hakediş ödemelerine ilişkin banka ekstreleri de sunuyor ve ödeme 450.000 TL (işverenin sunduğu banka ekstresinde görünen ödeme=kurumun sunduğu banka ekstresinde görünen ödeme). Böyle bir davaya ilişkin olarak da Sayın Yüksek Mahkeme, tedarikçi -kuruma karşı- "kısmî dava açmakta haklıdır" der mi acaba...) 4857 S.K. m.8/3: " Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde ... temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ...gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür..." (Bu düzenlemenin somut olaydaki uyuşmazlığın değerlendirilmesiyle hiçbir şekilde alakası olmadığı kanaatindeyim.) P.S: Yargıtay HGK'nın yukarıdaki kararına konu davaya ilişkin olarak 9 HD'nin temyiz incelemesinde verdiği kararında muhalif oy var mıydı bilemiyorum ama; HMK m.109'daki "talep konusu miktarın açıkça belirliliği" konusunda değerlendirme yapılırken; 448 no'lu mesajımda yer alan muhalafet şerhindeki şu tek cümle durumu gayet güzel özetlemektedir:
İspat hususu ile açıkça belirlilik konusunu birbirine karıştırmamak gerekir... 3- Fazla mesai süresi: davacı iddiası: hafta içi 08.30-18.30, Cumartesi günleri 08.30-13.30 arası çalıştım, davalı: kabul etmiyor (taraflar arasında tartışmalı) Yukarıdaki veriler ışığında; fazla mesai ücreti talebine ilişkin: değişken kriterlerden biri olan fazla mesai süresi taraflar arasında tartışmalı olduğu dosyadan anlaşılmaktadır; davacının işbu talebini kısmî dava olarak ileri sürmesi mümkün yorumu yapılabilir; kıdem tazminatı istemine ilişkin: değişken kriterlerden biri olan ücret konusu bu hâlde iken davacının, kıdem tazminatı konusunda kısmî dava ikame edebilip edemeyeceğine dair yorum yapılamaz. (diye düşünüyorum ).Saygılar... |
|
10-12-2012, 13:16
|
#539 |
|
|
Merhabalar,
konunun biraz ortasından giriyorum ama tam olarak kestiremediğim bir konuda dava açmam gerekmektedir. Onun için sizin gibi değerli meslektaşlarımın tecrübelerinden faydalanmak isterim. Müvekkilimin 2 kız kardeşi ve annesi vardır. Vefat eden babalarından kalma arsa üzerine ortak bina inşa etmek üzere kız kardeşlerine inşaat işlerini, belediye ruhsat vs işlemleri yapmaları için vekalet vermişler. Bu arada müvekkilim kardeşine her konuda yardımcı olmuş, her aşamada yanında bulunmaktadır. Bina yapımına 2006 yılında başlanmış 2007 yılında bitmiştir. Fakat bitme aşamasında kardeşleri ile arası açılan müvekkilim işleri takip etmeyi bırakmıştır. Müvekkilime kızgın olan kız kardeşte yetkili oldukları ve yapılan binaya yerleştikleri halde bu zamana kadar iskan ruhsatı almamış, müvekkilimin hakkı olan 2 dairesini kiraya vermesini veya satmasını engellemişlerdir. Talep etmek istediğim; 2007 yılından beri kira bedelleri. Fakat kardeşler arasında vekalet verilirken her hangi bir sözleşme yapılmadığı için binanın ne zaman biteceği vs belirli değildir. Normalde eser sözleşmelerinde binanın ne zaman biteceği, cezai şartı vs belirlenir. Fakat elimizde böyle bir sözleşme bulunmamaktadır. Şimdi Belirsiz Alacak ve Tespit davası açıp bu davada böyle bir binanın ne kadar sürede bitirileceğini, müvekkilime ait olan dairelerin yıllara göre kira miktarının tespiti ile vekalet verilen, işlemleri yapmak ile sorunlu olan kız kardeşten talep edebilir miyim? Bu talep için Belirsiz Alacak ve Tespit davası açabilir miyim? Şimdiden çok teşekkür ederim. |
|
10-12-2012, 15:52
|
#540 | |||||||||||||||||||||||
|
|
Meslektaşım öncelikle sorunuzu başka bir forumda sorarsanız daha sağlıklı cevaplar alınabilir. Zira olay salt kira alacağı gibi gelmedi bana... Bu konu ile bağlantılı cevap vermek gerekirse, alacak konusu, (kira, ecri-misil, tazminat vs) belirsiz olduğundan davanızı kısmi olarak açabilirsiniz. Bunun öncesinde davalıya ihtarname göndermenizi, bilirkişi marifetiyle, alacak miktarını tespit ettirmenizi de tavsiye ederim. |
|
| Şu anda Bu Konuyu Okuyan Ziyaretçiler : 1 (0 Site Üyesi ve 1 konuk) | |
| Konu Araçları | Konu İçinde Arama |
| Konuyu Değerlendirin | |
|
Benzer Konular
|
||||
| Konu | Konuyu Başlatan | Forum | Yanıt | Son Mesaj |
| Menfi tespit davası ile alacak (eda) davası birlikte açılabilir mi? | av.s_ulusinan | Meslektaşların Soruları | 6 | 22-05-2014 11:24 |
| menfi tespit ve alacak davası | av.senemyuksel | Meslektaşların Soruları | 5 | 09-04-2012 13:10 |
| Kiralanın kötü kullanımı nedeniyle tespit ve akabinde alacak davası | Av. Can Özbalık | Meslektaşların Soruları | 1 | 20-08-2010 23:26 |
| likit alacak - kısmi dava | namutenahi | Meslektaşların Soruları | 24 | 17-09-2009 21:36 |
| hizmet tespit ve alacak davası | parézer | Meslektaşların Soruları | 2 | 05-10-2007 14:28 |
| Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir. |
