Ytck 26/1

Hukuka Aykırılık Ögesi

Bu suçta hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir neden olarak “hakkın kullanılması”ndan (YTCK m. 26/1) söz edilmektedir. Buna göre, bir ayni hak olan “hapis hakkı”nın kullanıldığı durumlarda, güveni kötüye kullanma suçunun oluştuğundan söz edilemez. Öte yandan malın sahibinin, “zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmaya” yönelik olarak gösterdiği rıza da hukuka aykırılığı ortadan kaldırır (YTCK m. 26/2).
Bu hususta elinde yargıtay kararı olan var ise ve paylaşırsa çok sevinirim.Saygılar.

Birkaç karar var Kazancıda. Paylaşayım.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2007/5-253

K. 2008/52

T. 11.3.2008

� CİNSEL AMAÇLA KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA ( Suç Tarihinde 15 Yaşını Tamamlamış Ayırt Etme Gücüne Sahip Mağdureyi Rızasıyla Cinsel Amaçlı Olarak Hürriyetinin Kısıtlanması - Mağdurenin Rızası Fiili Suç Olmaktan Çıkararak Hukuka Uygun Hale Getirdiği )

� MAĞDURUN RIZASI ( Suç Tarihinde 15 Yaşını Tamamlamış Ayırt Etme Gücüne Sahip Mağdureyi Rızasıyla Cinsel Amaçlı Olarak Hürriyetinin Kısıtlanması - Rıza Fiili Suç Olmaktan Çıkararak Hukuka Uygun Hale Getirdiği )

� ONBEŞ YAŞINI TAMAMLAMIŞ AYIRT ETME GÜCÜNE SAHİP KÜÇÜK MAĞDURE ( Rızasıyla Cinsel Amaçlı Olarak Hürriyetinin Kısıtlanması - Mağdurenin Rızası Fiili Suç Olmaktan Çıkararak Hukuka Uygun Hale Getirdiği/Reşit Olmayan Mağdureyi Rızası İle Kaçırıp Alıkoyma )

� REŞİT OLMAYAN MAĞDUREYİ RIZASI İLE KAÇIRIP ALIKOYMA ( Suç Tarihinde 15 Yaşını Tamamlamış Ayırt Etme Gücüne Sahip Mağdureyi Rızasıyla Cinsel Amaçlı Olarak Hürriyetinin Kısıtlanması - Mağdurenin Rızası Fiili Suç Olmaktan Çıkararak Hukuka Uygun Hale Getirdiği )

5237/m.6/1, 26/2, 109/1-3-5

4721/m.16

ÖZET : Suç tarihinde 15 yaşını tamamlamış ayırt etme gücüne sahip ( sezgin küçük ) mağdureyi rızasıyla cinsel amaçlı olarak hürriyetini kısıtlamaktan ibaret eylem 5237 sayılı TCY'nin 109/1-3/f-5. maddesi kapsamında olup, mağdurenin aynı Yasa'nın 26/2. maddesi kapsamındaki rızası, fiili suç olmaktan çıkararak hukuka uygun hale getirmektedir.
DAVA : Hükümlü Mehmet'in reşit olmayan mağdureyi rızası ile kaçırıp alıkoyma suçundan 765 sayılı TCY'nin 430/2. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ( Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesi )'nce verilen 05.07.2001 gün ve 164-161 sayılı hüküm, Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nce 11.10.2001 gün ve 9857-6861 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
Uyarlama istemi üzerine Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesi'nce 06.07.2005 gün ve 269-290 sayı ile;
"... olay tarihinde henüz reşit olmayan mağdureyi alıkoymak suretiyle hürriyeti tahdit eylemine 5237 sayılı Yasa'nın 109/1, 109/3-f, 109/5. maddeleriyle tayin olunacak cezanın öncekine göre daha ağır neticeler ortaya çıkaracağından bu suçtan 5237 sayılı TCK'nın uygulanmasına yer olmadığına ..." karar verilmiştir.
Hükümlü tarafından temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nce 16.11.2005 gün ve 17579-22135 sayı ile;
"... 15 yaşı içindeki mağdurenin rızasıyla alıkonulması şeklinde ve 765 sayılı Yasa'nın 430/2. maddesi kapsamında kabul edilen eylemde 5237 sayılı Yasa'nın 109. maddesinde düzenlenen suçun unsurlarını taşıyıp taşımadığı irdelenmeden ... soyut gerekçeyle lehe olan yasanın belirlenmesi..." isabetsizliğinden bozulmuş, yerel mahkeme ise 02.05.2007 gün ve 73-209 sayı ile; "... alıkoyma ( kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ) suçu yönünden sanığın eylemine 765 sayılı TCK'nın uygulanması durumunda ortaya çıkan sonuç ceza ile eylemle 5237 sayılı TCK hükümlerinin uygulanması durumunda ortaya çıkacak sonuç cezalar karşılaştırıldığında 765 sayılı TCK'nın sanık lehine olduğuna ..." karar vermiştir.
Hükümlü ve müdafiinin temyiziyle Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nce incelenen hüküm 27.09.2007 gün ve 9857-6861 sayı ile;
"... Dosyadaki nüfus kaydına ve müştekinin 09.05.2001 günlü dilekçesinde 02.05.2001 'de kaçırıldığı belirtildiğine göre, suç tarihinde 15 yaşını bitirdiği anlaşılan mağdurenin rızası ile kaçırılması ve alıkonulması, 765 sayılı TCK'nın 430/2. maddesine muhalefet suçunu oluşturmakta ise de, 5237 sayılı Yasa'nın 109. maddesinin kişinin bir yere gitme veya bir yerde kalma hürriyetinin üzerinde tasarrufta bulunabilmek hakkım koruduğu aynı yasanın rızayı hukuka uygunluk nedeni sayan 26/2. maddesinin "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez" hükmü karşısında, rızaya dayanarak fiili gerçekleştiren sanığın 109. madde anlamda hukuka aykırı davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve 7/1. madde dikkate alınarak sanığın kaçırıp alıkoymak suçundan beraatı yerine hükümlülük karart verilmesi..." isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 02.11.2007 gün ve 168009 sayı ile özet olarak;
Rızaen işlenme halinin 5237 sayılı TCY'nin 109/1. maddesinde suçun basit şekli olarak düzenlendiği, bu nedenle rızaen suçun işlenmesi halinin suç tipi olarak kanunda düzenlendiği hallerde hukuka uygunluk sebebi olarak rızaya dayanılmayacağı, Yasa'nın 26. maddesinin şartlarının olayda gerçekleşmediği, çocuğun üçüncü kişilere karşı özgürlüğünün kısıtlanması konusunda rızasının geçerli olmadığı, aksi halde mahkeme hükmü ile koruma altına alınıp, Çocuk Esirgeme Kurumu bünyesinde koruma altında olan binlerce çocuğun üçüncü kişilerle cinsel amaçlı olarak rızası dahilinde kaçırılıp alıkonulmasının suç oluşturmadığı sonucunu ortaya çıkaracağı, bunun hukuka ve ahlaka uygun olmadığı, 5560 sayılı Kanunun 10. maddesi ile 234. maddesine eklenen 3. fıkranın da çocukların rızasının hukuka uygunluk sebebi teşkil etmediğini doğruladığını, ayrıca Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 26.04.2007 gün ve 44-44 sayı ile 15 yaşından büyük 18 yaşından küçük çocukların rızalarıyla alıkonulmalarının yeni TCY döneminde de suç olmaya devam ettiğine karar verdiği görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
KARAR : Hükümlünün reşit olmayan mağdureyi rızası ile kaçırıp alıkoyma suçundan 765 sayılı TCY'nin 430/2. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkemece verilen hüküm Özel Daire tarafından onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
5237 sayılı TCY'nin yürürlüğe girmesi ve uyarlama talebi üzerine yerel mahkeme yeni TCY'nin lehe olmadığına karar vermiş, hükümlünün temyiziyle dosyayı inceleyen Özel Daire, kesinleşen hükümde 765 sayılı TCY'nin 430/2. maddesi kapsamında kabul edilen 15 yaşı içindeki mağdurenin rızasıyla alıkonulması eyleminin 5237 sayılı Yasa'nın 109. maddesinde düzenlenen suçun unsurlarını taşıyıp taşımadığının irdelenmemesi isabetsizliğinden hükmü bozmuştur.
Bozmaya uyan yerel mahkeme, eylemin her iki yasada da suç oluşturduğu kabulüyle 765 sayılı TCY'nin sanık lehine olduğuna karar vermiş, hükümlü ve müdafiinin temyizi üzerine Özel Daire, rızaya dayanarak fiili gerçekleştiren sanığın eyleminde 5237 sayılı TCY'nin 109. maddesi anlamında hukuka aykırı davranışından söz edilemeyeceği ve rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği dolayısıyla da hükümlünün beraatına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmü bozmuş, Yargıtay c.Başsavcılığı ise eylemin 5237 sayılı TCY döneminde de suç olmaya devam ettiği görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire'nin bozma kararının kaldırılıp yerel mahkeme kararının onanmasını talep etmiştir.
Görüldüğü gibi Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCY'de 15 yaşını bitirmiş olmakla birlikte 18 yaşını tamamlamamış olan çocuklara karşı işlenen "cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" eylemlerinde küçüğün rızasının fiili hukuka uygun hale getirip getirmeyeceğine ilişkindir.
5237 sayılı TCY'nin 6/1-a maddesinde, "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, yasa koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş'; "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCY'nin 103/1-a maddesinde, "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken aynı maddenin b bendinde ise diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Yasa koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. TCY'nin 104. maddesinde de, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikayete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir. Bu nedenle çocuklara karşı cinsel amaçlı olarak işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının da iki kategoride ele alınması gerekmektedir: Birinci kategoride yer alan "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen "cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" suçunda, çocukların rızalarının hukuken değer ifade etmediği konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. İkinci kategoride yer alan "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen "cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" suçunda çocukların rızalarının bu suç açısından 5237 sayılı TCY'nin 26/2. maddesi anlamında hukuka uygunluk nedeni oluşturup oluşturmadığı konusu tartışmalı olup, esasen uyuşmazlığın esasını oluşturmaktadır.
Çocukların cinsel amaçlı olarak hürriyetinden yoksun kılınması suçu 765 sayılı TCY'nin "Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler" başlıklı sekizinci babının "Kız, kadın ve erkek kaçırmak" başlıklı ikinci faslında yer alan 43012. maddesinde, "Eğer reşit olmayan kimse, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile olmaksızın kendi rızası ile şehvet hissi veya evlenme maksadıyla kaçırılmış veya bir yerde alıkonulmuş ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir" şeklinde, 5237 sayılı TCY'de ise "Hürriyete karşı suçlar" bölümünün "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesinde,
" ( 1 ) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
( 2 ) �
( 3 ) �
f ) çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.
( 4 ) ...
( 5 ) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır ... " biçiminde düzenlenmiştir.
765 sayılı TCY'nin 430/2. maddesindeki düzenlemede korunan hukuki değer "umumi adap ve aile düzenidir". 5237 sayılı TCY'deki düzenleme ile korunan hukuki değer ise, "kişilerin kendi istekleri ve iradeleriyle serbestçe hareket edebilme özgürlükleri" dir. Kişilerin bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda özgürlükleri olması nedeniyle bu suçun işlenmesi sonucu anılan özgürlükleri ihlal edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği halleri ifade etmektedir.
"Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası" başlıklı 5237 sayılı TCY'nin 26/2. maddesinde, "Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez." şeklindeki düzenleme ile ilgilinin rızası bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir.
Burada uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki zemine oturtulabilmesi için "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış olan" çocukların bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlüklerinin bulunup bulunmadığının dolayısıyla da bu konudaki rızalarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi zorunluluğu doğmaktadır. Bunun için de Medeni Yasa'ya başvurulması gerekmektedir.
4721 sayılı Medeni Yasa'nın 13. maddesinde, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu vurgulandıktan sonra 16. maddesinde, ayırt etme gücüne sahip küçüklerin, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı hükme bağlanmaktadır.
Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar yasada tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi ... Bundan da anlaşılacağı üzere kişinin "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak" özgürlüğü üzerinde tasarrufta bulunma hakkının sadece kendisine ait olacağı açıktır.
Bununla birlikte, 15.04.1942 gün ve 14/9 sayılı İ.B.Kararı ile CGK'nın 15.02.1972 gün ve 43-50 ve 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; ayırt etme gücüne sahip ( sezgin ) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikayet hakkına sahip oldukları belirtilmektedir.
Bu açıklamaların ışığında somut olay incelendiğinde;
Hükümlünün, suç tarihinde 15 yaşını tamamlamış ayırt etme gücüne sahip ( sezgin küçük ) mağdure Fatma'yı rızasıyla cinsel amaçlı olarak hürriyetini kısıtlamaktan ibaret eylemi 5237 sayılı TCY'nin 109/1-3/f-5. maddesi kapsamında olup, mağdurenin aynı Yasa'nın 26/2. maddesi kapsamındaki rızası fiili suç olmaktan çıkararak hukuka uygun hale getirmektedir. Bu nedenle Özel Daire'nin kararı isabetli olup, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı;
"Hükümlünün itiraza konu eyleminin 5237 sayılı TCY'nin 109. maddenin 1,3/f ve 5. fıkraları kapsamında kaldığı ve 15 yaşını tamamlamamış çocuklara karşı bu suçun işlenmesi halinde rızanın suçun oluşumuna etkisi bulunmadığı tartışmasızdır. 15 yaşını tamamlamış çocuklara karşı işlenen cinsel amaçlı hürriyeti kısıtlama eylemlerinde rızanın hukuka uygunluk nedeni olup olmadığının belirlenmesi için rızalarının geçerliliğinin saptanması gereklidir.
Öncelikle belirtilmelidir ki, 5237 sayılı TCY'nin 6. maddesinde çocuğun, 18 yaşını doldurmayan kişi olarak tanımlandığına ve uyuşmazlığa konu suçun düzenlendiği TCY'nin 109. maddesinde herhangi bir yaş ayırımı yapılmadan çocuk ifadesi kullanıldığına göre, yasanın cinsel suçların düzenlendiği bölümünde yer alan ve "çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddenin 1-b maddesinde 15 yaşını bitirmiş ancak 18 yaşını bitirmemiş çocuklara yönelik cinsel davranışların suç oluşturacak türlerini sadece cebir, tehdit, hile ve iradeyi etkileyen başka bir nedenle sınırlayarak rızasına dayalı eylemleri suç teşkil edecek cinsel istismar hallerinden dışlar görünen hükmüne dayandırarak yasa koyucunun 104. maddesindeki iradesini yok telakki etmek olanaksızdır.
4721 sayılı Medeni Yasa'nın 11. maddesinde; erginliğin onsekiz yaşını doldurulması veya evlenme ile başladığı,
16. maddesinde; ayırt etme gücüne sahip küçüklerin yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri ancak karşılıksız kazanma ile kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı,
335. maddesinde; ergin olmayan çocuğun ana ve babasının velayeti altında olduğu,
339. maddesinde; ana ve babanın, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alıp uygulayacakları, çocuğun ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlü olduğu ve ana-babasının rızası dışında evi terk edemeyeceği,
340. maddesinde; ana ve babanın, çocuğu olanaklarına göre eğiterek onun bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlayıp koruyacakları hükme bağlanmıştır.
Diğer taraftan, 5237 saydı TCYnin 234. maddesine 5560 sayılı Yasa ile eklenen 3. fıkra, "Kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikayet üzerine... cezalandırılır." hükmü getirilmiştir. Bu maddenin gerekçesinde, "4721 saydı Türk Medeni Kanununun 339. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, "çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz" Bu hükümle, yaşı ne olursa olsun, çocuğa ana ve babasının bilgisi veya rızası dışında evi terk etmeme hususunda bir yükümlülük yüklenmiştir. Bu hükmü, ana ve babasının bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında bulunduran kişiye çocuğun ana ve babasını veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yüklemek suretiyle tamamlamak gerekir. Çocuğun evi terk etmesinin ana ve babada büyük bir tedirginlik oluşturduğu herkes tarafından bilinen bir gerçektir... " denilmektedir.
Velisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutma fiilini suç sayarak cezalandıran ve buradaki rızayı hukuka uygunluk nedeni olarak kabul etmeyen, yine Medeni Yasamızın 340. maddesiyle bir yandan veliye, çocuğu olanaklarına göre eğiterek onun bedensel zihinsel ruhsal ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlayıp koruma görevini, 339. maddesiyle de çocuğun eğitimi konusunda onun menfaatini gözönünde tutarak gerekli kararları alıp uygulama yetkisini veren, öte yandan çocuğa da ana-babasının sözünü dinleme ve onların rızası dışında evi terk etmeme yükümlülüğünü yükleyen bir yasa koyucunun, Çıkardığı başka bir yasa ile cinsel amaçlı olarak hürriyetinin kısıtlanması suçunda velinin iradesini çocuğunun rızasıyla bertaraf etmek istediği düşünülmemelidir.
Bu koşullarda, rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için, çocuğun kendisine tanınan sınırları içinde bir tasarrufta bulunması gereklidir. Bu bağlamda, çocuğun arkadaşına ders çalışma için gitmesi halinde kendisine hukuken tanınan sınırlar içinde hareket ettiğinde tartışılır bir hal yoktur. Ancak çocuğun cinsel saldırıya uğrayacağını bilerek bir yere gitme ya da o yerde kalma özgürlüğü olduğunu kabullenmek ve bu yöndeki rızayı Yasa'nın 26/2. maddesi kapsamında hukuka uygunluk sebebi saymak isabetli bir yorum sayılmamalıdır. Bu alanda çocuklara sağlanan özgürlük mutlak olmayıp sınırlıdır. Bu sınırların Medeni Yasa'da açıklıkla öngörülen çerçevenin dışına çıkarılması ve çocuğu, suç mağduru haline dönüştürecek ortama sevk etmeye izin verir tarzda genişletilmesi düşünülmemelidir.
Bu açıklamalar ışığında, velisinin ya da yasal temsilcisinin rızası olmadan bir yere gitme ve bir yerde kalma özgürlüğüne mutlak olarak sahip olmayan çocuğun, hürriyetinin kısıtlanması hukuka aykırı olup, çocuğun rızası bu fiili hukuka uygun hale dönüştürmemektedir. Hukuk düzenimizde çocuğun velisinin izni olmadıkça bir yere gitme veya bir yerde kalmasına izin veren bir düzenleme bulunmamaktadır. Velinin de bir başkasının cinsel tatminine muhatap kılmak niyetiyle çocuğunun hürriyetini tahdit için göstereceği rızanın geçerliliği bulunmamaktadır.
Zihinsel ve fiziksel gelişimini tamamlamamış olduğu Medeni Yasa tarafından açıkça kabul edilen çocuklara böyle bir özgürlüğün verilmiş olabileceği de düşünülmemelidir. Kişisel özgürlüklerin şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğu ve rızanın hukuka uygunluk nedeni olacağı yorumuyla ergin çocuğun bir yere gitmek veya bir yerde kalmakta özgür olacağına hükmetmek bunun ancak meşru amaçlarla yapılmasına bağlıdır. Gittiği ya da kaldığı bu mekanda rızasıyla gerçekleşen cinsi teması, yasa koyucu, 104. maddesinde suç saydığına ve bu hali cinsel özgürlük kapsamında rızadan kaynaklanan hukuka uygunluk saymadığına göre, kabul edilemez bir yorumla cinsel amaçlı özgürlük kısıtlamalarım da, failleri yönünden suç saymak zarureti vardır. Bu nedenlerle Özel Daire'nin kararında isabet bulunmadığından kaldırılmasına ve yerel mahkemenin direnme hükmünün onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesindeyim" görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi de, benzer düşüncelerle "çocuğun rızasının bu suçta fiili hukuka uygun hale getirmediği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay c.Başsavcılığı'na TEVDİİNE, birinci ve ikinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 11.03.2008 günü yapılan üçüncü müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.















T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2008/4207

K. 2008/3575

T. 17.4.2008

� ÇOCUĞUN NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMARI ( Sanığın Reşit Olmayan Mağdureyle Cinsel İlişkiye Girmesi Ve Mağdureyi Rızasıyla Kaçırıp Alıkoyması )

� KiŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA SUÇU ( Kişinin Üzerinde Mutlak surette Tasarruf Edebileceği Bir Hakkına İlişkin Olmak Üzere Açıkladığı Rızası Çerçevesinde işlenen Fiilden Dolayı Kimseye Ceza Verilememesi )

� UZLAŞMA ( Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kulma Suçunun Şikayete Tabi Olup Zarar Göreni Gerçek Kişi Olduğundan Uzlaşma Kapsamında Kalması )

5237/m.7,26,104

5271/m.253,254

ÖZET : 5237 sayılı TCK'nın "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez" hükmü karşısında mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyan sanığın aynı yasanın başkaca maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve 7/1. madde dikkate alınarak sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması, Anayasa Mahkemesinin kararı ile 5237 sayılı Yasanın 104 maddesinin iptal edilmesi karşısında, bu suç şikayete tabi olup zarar göreni gerçek kişi olduğundan uzlaşma kapsamında kaldığı, uzlaşmanın da bir kovuşturma şartı olduğu nazara alınarak, 5560 sayılı Kanunun 24. maddesi ile değişik CMK.nun cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmiş ise de, suç tarihindeki lehe yasa ve müktesep hak hükümleri gözetilerek 5271 sayılı CMK.nun 253 ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma işlemi yapılması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekir.
DAVA : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık Mehmet Akif Altınışık'ın yapılan yargılanması sonunda; reşit olmayanla cinsel ilişki ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine dair Manisa Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.10.2006 gün ve 2006/473 Esas, 2006/734 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle gereği düşünüldü:
KARAR : 5237 sayılı TCK.nun 26/2. maddesinin "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez" hükmü karşısında mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyan sanığın aynı yasanın 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve 7/1. madde dikkate alınarak sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması;
Anayasa Mahkemesinin 23.11.2005 günlü 2005/103-89 sayılı kararı ile 5237 sayılı Yasanın 104/2. maddesinin iptal edilmesi karşısında, bu suç şikayete tabi olup zarar göreni gerçek kişi olduğundan uzlaşma kapsamında kaldığı, uzlaşmanın da bir kovuşturma şartı olduğu nazara alınarak, 5560 sayılı Kanunun 24. maddesi ile değişik CMK.nun 253. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmiş ise de, suç tarihindeki lehe yasa ve müktesep hak hükümleri gözetilerek 5271 sayılı CMK.nun 253 ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma işlemi yapılması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,
SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 Sayılı Kanunun 8/1 maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.04.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.






T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2006/7285

K. 2008/7553

T. 10.7.2008

� REŞİT OLMAYAN MAĞDUREYİ RIZASIYLA KAÇIRIP ALIKOYMA ( 17 Yaşındaki - Sanığın Hukuka Aykırı Bir Davranışından Söz Edilemeyeceği/Rızanın Fiili Hukuka Uygun Hale Getirdiği )

� RIZANIN FİİLİ HUKUKA UYGUN HALE GETİRMESİ ( 17 Yaşı İçinde Olan Mağdureyi Rızasıyla Kaçırıp Alıkoyan Sanığın Hukuka Aykırı Bir Davranışından Söz Edilemeyeceği )

� MAĞDURENİN RIZASI ÇERÇEVESİNDE İŞLENEN FİİL ( Reşit Olmayan Mağdureyi Rızasıyla Kaçırıp Alıkoyma ve Cinsi Münasebette Bulunma - Beraat ve Kamu Davasının Düşmesine Karar Verilmesi Gerektiği )

� REŞİT OLMAYAN MAĞDUREYLE RIZASIYLA CİNSİ MÜNASEBET ( 17 Yaşındaki - Takibi Şikayete Tabi Olup Sanıktan Şikayetçi Olmadığı/Açılan Kamu Davasının Düşmesine Karar Verilmesi Gerektiği )h4>

� TAKİBİ ŞİKAYETE BAĞLI SUÇ ( Reşit Olmayan 17 Yaşındaki Mağdureyle Rızasıyla Cinsi Münasebette Bulunmak )

5237/m. 26/2, 73, 104

5271/m. 223/8

ÖZET : 1- 5237 S.K.nun 26/2. maddesinin "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" hükmü karşısında suç tarihinde 17 yaşı içinde olan mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyan sanığın hukuka aykırı bir davranışından söz edilemez. Rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve 7/1. madde dikkate alınarak sanığın kaçırıp alıkoyma suçlarından beraati yerine hükümlülük kararı verilmesi,
2- Reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunan sanığın eyleminin aynı yasanın 104. maddesinin 1. fıkrası kapsamında kaldığı, bu suç şikayete tabi olup mağdurenin mahkemede verdiği ifadesinde sanıktan şikayetçi olmadığını beyan ettiği anlaşıldığından, sanık hakkında açılan kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiğinin, gözetilmesi gerekir.
DAVA : Irza geçmek ve kaçırıp alıkoymak suçundan sanık Hasan Bektaş'ın yapılan yargılanması sonunda; eyleminin reşit olmayan mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoymak ve cinsi münasebette bulunmak olarak kabulüyle mahkumiyetine dair Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 07.11.2005 gün ve 2003/444 Esas, 2005/246 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
KARAR : 5237 sayılı TCK.nun 26/2. maddesinin "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" hükmü karşısında suç tarihinde 17 yaşı içinde olan mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyan sanığın hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve 7/1. madde dikkate alınarak sanığın kaçırıp alıkoyma suçlarından beraati yerine hükümlülük kararı verilmesi,
Anayasa Mahkemesinin 23.11.2005 günlü 2005/103-89 sayılı kararı ile 5237 sayılı Yasanın 104/2. maddesinin iptal edilmesi karşısında, reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunan sanığın eyleminin aynı yasanın 104. maddesinin 1. fıkrası kapsamında kaldığı, bu suç şikayete tabi olup mağdurenin 23.1.2003 tarihli mahkemede verdiği ifadesinde sanıktan şikayetçi olmadığını beyan ettiği anlaşıldığından, 5271 sayılı CMK.nun 223/8 ve 5237 sayılı TCK.nun 73. maddesi uyarınca sanık hakkında açılan kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.07.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.












T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2006/18

K. 2010/172

T. 20.1.2010

� KAÇIRIP ALIKOYMA ( Kişinin Üzerinde Mutlak Surette Tasarruf Edebileceği Bir Hakka İlişkin Olmak Üzere Açıkladığı Rıza Çerçevesinde İşlenen Fiilden Dolayı Kimseye Ceza Verilemeyeceği )

� MAĞDURUN RIZASI ( 16 Yaşındaki Mağdure Rızasıyla Kaçırılıp Alıkonulduğu - Rıza Fiili Hukuka Uygun Hale Getirdiğinden Kaçırıp Alıkoyma Suçundan Beraat Kararı Verilmesi Gerektiği )

� RIZA ( Kaçırıp Alıkoyma - Kişinin Üzerinde Mutlak Surette Tasarruf Edebileceği Bir Hakka İlişkin Olmak Üzere Açıkladığı Rıza Çerçevesinde İşlenen Fiilden Dolayı Kimseye Ceza Verilemeyeceği )

� ALIKOYMA ( 16 Yaşındaki Mağdure Rızasıyla Kaçırılıp Alıkonulduğu - Rıza Fiili Hukuka Uygun Hale Getirdiğinden Kaçırıp Alıkoyma Suçundan Beraat Kararı Verilmesi Gerektiği )

5237/m.26, 109

ÖZET : Sanıklar, reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunmak ve alıkoymak suçlarından yargılanmışlardır. Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmak üzere, açıkladığı rıza çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez. Somut olayda 16 yaşındaki mağdure rızasıyla kaçırılıp alıkonulmuştur. Rıza, fiili hukuka uygun hale getirdiğinden kaçırıp alıkoyma suçundan beraat kararı verilmesi gerekir.
DAVA : Irza geçmek, ırz ve namusa tasaddi, reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunmak ve alıkoymak suçlarından sanıklar Erol, Şaban, Sadullah, Satılmış ve Halil'in yapılan yargılanmaları sonunda; tüm sanıkların alıkoymak, sanık Erol'un reşit olmayanla cinsel ilişki, sanıklar Sadullah ve Şaban'ın çocuğun nitelikli istismarı, sanıklar Satılmış ve Halil'in ise cinsel taciz suçlarından mahkûmiyetlerine dair, Kocaeli Çocuk Mahkemesi'nden verilen 20.06.2005 gün ve 2004/2185 Esas, 2005/454 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafileri ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
KARAR : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanıklar Sadullah ve Şaban'ın gerçekleştirdikleri nitelikli cinsel istismar eylemi sonucunda 5237 sayılı TCK'nun 103/6. maddesinde belirtildiği şekilde mağdurenin ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas Kurulu'ndan rapor alındıktan sonra ve mağdureyi öptüğü kabul edilen sanıklar Satılmış ve Halil'in eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nun 103/1. maddesindeki basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu nazara alınıp lehe yasa karşılaştırmasının bunlara göre yapılarak sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 26/2. maddesinin "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" hükmü karşısında 16 yaşı içindeki mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoydukları kabul edilen sanıkların aynı yasanın 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve 7/1. maddesi dikkate alınarak sanıkların kaçırıp alıkoyma suçundan beraatları yerine yazılı şekilde hükümler kurulması,
Sanık Erol'a yüklenilen reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna ilişkin cezanın alt sınırının 6 ay olması nedeniyle 5395 Sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca uzlaşma kapsamında kaldığı, uzlaşmanın da bir kovuşturma şartı olduğu gözetilip 5560 Sayılı Kanunun 24. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nun 253. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmiş ise de lehe yasa ve müktesep hak hükümleri nazara alınarak uzlaştırma işleminin yapılması, sonuçsuz kalması halinde ise 15.07.2005 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi ile 5560 ve 5728 Sayılı Kanunlarla değişik CMK'nun 231. maddesi uyarınca mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu.
Teselsül eden eylemleri nedeniyle sanık Erol hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması yerine iki ayrı suç kabul edilmesi,
Kabule göre de;
Sanık Erol hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki, Satılmış ve Halil haklarında cinsel taciz suçları bakımından 5237 sayılı TCK'nun lehe olduğu kabul edilip uygulandığı halde hürriyeti bağlayıcı cezalarının paraya çevrilmesi sırasında 647 Sayılı Kanunun tatbiki suretiyle karma uygulama yapılması,
SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar müdafiileri ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 20.01.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.