Artık İFADEDEN ÖNCEDE DOSYAYI İNCELEYEMİYORUZ;

Bu gün (25.05.2012 başımdan geçen olay) önce yargısal metni ekliyorum;
T.C. YARGITAY 15.Ceza Dairesi Esas: 2011/10088 Karar: 2011/5760 Karar Tarihi: 25.10.2011 sayılı ilamı gereği;"Belirtilen yasal düzenlemeler ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, genel olarak soruşturma evresinin gizli olduğu, şüpheli müdafii ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakını inceleyebileceği, ancak bunun için de avukatın müdafii veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz etmesi gerektiği, vekaletname ya da görevlendirme yazısı olmadan sadece mahkemelerdeki dava dosyaları ile icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği, soruşturma dosyalarının ise incelenemeyeceği gözetilmeden, inceleme talebinin reddine dair .... Cumhuriyet Başsavcılığı kararına karşı itirazın kabulüne ilişkin karara yönelik itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 Sayılı CMK. nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur." bu karar gereği bir ırza geçme dosyası için müvekkilin oğlunun ifadesine katılmak amacı ile gittiğim c.savcısına dosyayı inceleyebilirmiyim(şikayetçinin şikayetini öğrenebilmek bağlamında)c.savcısı bana bu kararı göstererek dosyaya bakamayacağımı,sadece ifadede hazır bulunabileceğimi belirtmiştir.Bense kendine dosyayı bilmeden nasıl savunma yapabiliriz savcı bey demişsemde hatta sanığı çağırın şifaen beyan etsin avukatı olduğumu demişsemde noterden vekaletsiz veya görevlendirme yazısı olmadan dosyayı gösteremem demiştir. bUNU ÜZERİNE BENDE OZAMAN SANIK DOSYADAN FOTOKOPİ ALACAK DİYEREK SANIĞI ÇAĞIRIP dilekçeyi orada yazarak fotokopisini aldım BARO ODASINDA 30 DK GENİŞ GENİŞ İNCELEDİM VE SONRA İFADEYE İNDİK,Konuyla ilgisi yok ama ifade sonrası sanık salındı.Şimdi bizler bu kara gereği vekaletimiz yoksa ve Baroca görevlendirilmemişsek ifadeden önce dosyay bakamayacakmıyız. çözüm nedir görüşlerinize sunulur...

Sayın meslektaşım,

Konuyu "ifade öncesi/ ifade sonrası" endeksli olarak ele almışsınız. Aslında değişen bir şey yok. Genel kabul (yanlış olmakla beraber), avukatın vekaletname olmadan soruşturma dosyasını inceleyemeyeceği yönünde.

Çözüm?

Çözüm Avukatlık Yasa tasarısında. Tasarı, mevcut düzenlemeden farklı olarak avukatın, dava, takip ve soruşturma dosyalarını vekaletname ibraz etmeden inceleyebileceği hükmünü içermekte.

Bir an evvel yasalaşması dileğiyle...

(Bu arada, siz, ifade almadan sonra da dosyayı inceleyemecektiniz. Dediğim gibi, kilit konu vekaletname olup olmaması; ifadeden öncesi ya da sonrası değil)

Saygılarımla...

Tabiki mesele ifadeden önce ifadeden sonra ayrımı değil,tabiki soruşturma evresinde dosyayı inceleyememe... ancak bu haksız tutum ilk defa sanık yanımızdayken ve sanık ifade verirken yapacak olduğumuz hukuki yardımı engeleme boyutuna ulaşmıştır.DAHA ÖNCE Kİ UYGULAMA AVUKATIN VEKALET ALIP ALMAMA NOKTASINDA VE/VEYA SANIK YANINDA OLMADIĞI BİR ANDA DOSYAYI İNCELEME NOKTASINDA BİR ENGELLEMEYDİ. Kusura bakmazsanız her iki durum arasında dağlar olmasada tepeler kadar fark var...Birisi olası işin ve/veya hazırlanacak savunmanın avkat bağlamında engellenmesiyken son durum daha vahim olarak direkt sanığın hakkının avukat huzurunda ihlallidir.BU SON DURUMUN BİR DAHA ASLA TELAFİSİ YOKTUR.İKİ DURUM ARASINDA DA NE YAZIK Kİ BÖYLE BİR AYRIM DA VARDIR...Bu sebeple somut olayda;ifadeden sonra bence incelesek ne...incelemesek ne... asıl yardım ve hassas nokta bu ...tabikide sorunun çözümü yasal (ancak ben millet vekili değilim) ancak böyle bir problemle karşılaşan meslektaşlara çözüm bağlamında fotokopi alma önerisi sunulmuştur...ÖNERİSİ OLAN...

sanığın hakkına tecavüz edeni sonuna kadar zorlamalıyız.

sanık dosya fotokopisini istemeli. verilene kadar da savunma yapmamalı.

Sayın meslektaşlarım;
Kanun'da, Yönetmelik'te ve de Yargıtay 15. C.D.'nin kararında :
1)Ne şüphelinin ifade için hazır olduğunda avukatın dosyayı inceleyebileceği şeklinde düzenleme,
2) Veya ne de şüphelinin ifadesi alındıktan sonra inceleyebileceği şeklinde bir hüküm olmadığı gibi, böyle anlaşılabilecek bir hüküm de yoktur. Söz konusu olan, hazırlık soruşturmasının gizliliği nedeniyle taraflar dışında kişilerin ya da taraf vekili veya müdafii olmayan avukatın dosyayı incelemesini önlemekten ibarettir.
Elbette ki avukatın dosyayı incelemesine engel çıkarıcı bu uygulama Avukatlığın temel niteliğine aykırıdır. İşin bu tarafı ve bu boyutu ile mücadele ayrı. Fakat, ör. Baro'dan bir görevlendirme yazısı, veya şüpheli tarafından vekaletname ile müdafi tayin edilen avukat, şüpheli hazır olamadan da dosyayı inceleyebilir, dosyanın fotokopisini de alabilir.

Bu vesile ile, yeri gelmişken burada şu hususa dikkat çekmek istiyorum:
Avukat'ın soruşturma dosyasını incelemeden ifadeye katılması şeklindeki bir uygulamaya gelince; bunu DGM/şimdiki özel yetkili mahkemeler uygulamasında görüyoruz bunun dışında istisnadır. Dosyayı incelemeden ifade almaya katılmak da bana göre ancak istisnai durumlarda olabilir. Şüphelinin hangi hususta ifadesine başvurulacağını yeterince öğrendiğimiz ve ifade vermesinin lehine olacağına emin olduğumuz İstisnai durumlar dışında, dosyayı incelemeden ifade almaya katılan avukat, avukat olarak hukuki yardımda bulunmuyor, sadece soruşturma görevlileri ve yetkilileri için zorunlu prosedürün tamamlanması için hazirun olarak ifadede yer alıyor.
Kanaatim o dur ki, bu durumda şüphelinin şüpheden kurtulma için lehine olacak delil sunma amacına ilişkin olan ifade alma işlemi, uygulamada kanunun tam aksine şüpheli aleyhine çelişki yaratacak şekilde yönlendirilmeye yönelik olduğundan şüpheliye susma hakkını kullanmasının lehine olacağını anlatmalıyız.Yapabileceğimiz en doğru hukuki yardım ve görevimizi doğru yapmış olmanın gereği budur.
Çünkü, ifade vermemekle ileride dosya üzerinden gizlilik kararı kalktığında aleyhine olan şüphe nedenlerini doğru ve sağlıklı biçimde yanıtlayabileceği ve olası bir çelişki ile aleyhine kanıt oluşturulmasına kendisi neden olmayarak beraat edebileceği, veya daha az ceza alabileceği; ifade vermemesini "delillerin toplanmamış olması" şeklinde bir gerekçe ile şüphelinin tutuklanmasına gerekçe yapılabileceği ve tutuklanabileceği; ancak tutuklanmasına yeter delil ve ayrıca tutuklanma nedeni var ise zaten tutuklanacağı, yok ise serbest kalması gerekeceği, ancak dosyayı bilmeden vereceği ifadenin aleyhine şüpheyi güçlendirerek hem tutuklanma olasılığını yükselteceği ve hem de ileride mahkumiyetine neden olacağını şüpheliye izah etmeli ve bu hususta görüşme tutanağı da düzenleyerek kendimizde saklamalıyız. İfade alma sırasında da bu gerekçelerle susma hakkını kullanmasını önermeli ve tutanağa geçirtmeliyiz. Tutuklamaya itirazımızda da, Şüphelinin ifadesi savunma delili olup, şüpheyi doğrulayacak delillerden olmadığından tutuklama nedeni yapılamayacağı itirazında bulunulmalıdır. Tutuklamaya yapılacak itiraz görevimiz gereği ve zorunlu olduğu gibi,aynı zamanda AİHM nce de aranmaktadır.
Bir diğer husus, polis ya da savcı Sorgulama Yapamaz. Kanun da açıktır,bu konuda YCGK kararı da vardır. sadece şüphelinin lehine olacak, şüpheden kurtulmasını sağlayacak kanıtlarını sunması için ifade alabilir. Bu nedenle, "şu kişi ile ne görüştünüz" gibi, bir görüşmenin veya bir özel durumun içeriğini sorgulayıcı soru soramazlar.
Şimdiye kadar, bu şekilde mücadele ile gizlilik kararı olan bir kısım dosyalarda her aşamada yeterince inceleme yapabildim ve ben de şüphelinin ifade vermesini kabul ettim, inceleme yapamadığım dosyalarda ise ifade kendisi ifade vermek isteyen bir kaç kişiden başkasına ifade verdirmedim.
Mahkemede de, ifade vermemesinin temel hakkı olması yanında, bu koşullarda ifade vermemesi gerektiğini anlatmak ve önermek de görevimi yasal gereği gibi yapma zorunluluğunun sonucu olduğunu rahatlıkla izah ettim.
Avukat olarak, sadece müdafii/vekili olduğumuz kişilerin hakkını savunan değil,öncelikle mesleki kimliğimizi ve konumumuzu korumak, sonra da insan haklarının kısıtlanmasına karşı mücadele ederek genişletmek görevimiz vardır diye düşünüyorum.
Saygı ile, iyi çalışmalar dilerim.

Kararda Kalem Yönetmeliğinde değişiklik yapılmadan önceki haline atıfta bulunulmuştur. Oysa Barolar Birliğinin girişimi ile anılan yönetmeliğinin 45. maddesinde yapılan değişiklik ile vekaletname aranma şartı kaldırılmıştır. Bu nedenle de Yargıtay'ın bu kararı doğru değildir.

Aynı olay birlikte çalıştığım meslektaşımın da başına gelmiştir. ve haliyle şuan adliyemizde hiçbir savcı veklaetname olmaksızın avukatlara dosya inceletmemktedir. Biz dosyayı inceleme talebimizi yazılı olarak bildirdik savcı da yazılı olarak reddetti. Savcının bu kararına karşı Sulh Ceza Mahkemesine itiraz ettik. Sulh Ceza Mahkemesi, Kalem yönetmeliğini eski halini gerekçe göstererek itirazımızı reddetti ve karar kesin olarak verildi. Oysa ki kalem yönetmeliğinin ilgili maddesi değişti. "vekaletname veya görevlendirme yazısı" ibaresi madde metninden çıkartıldı. Ancak maalesef bu değişiklikten haberi dahi olmayan sulh ceza hakimiz bu gerekçe ile itirazımızı reddetti. Şuan soruşturma dosyalarını vekaletsiz inceleyemiyoruz.

değerli arkadaşlar bu kararın verildiği tarihte YÖNETMELİK DEĞİŞMİŞ ama yargıtay habersiz. Bu konuyla ilgili GÜNCEL HUKUK DERGİSİNE bir yazı yazmıştım. Kalem yönetmeliğinin savcılara (son halini) götürünüz. Yine ben savcıları HSYK'ya şikayet ediyorum. sizde ediniz.

Sayın meslekdaşım konu ile ilgili kalem yönetmeliğinin son halini sitede yayınlamanız mümkün müdür?Bizde de bu şekilde davranan savcılar olmaya başladı da

MAKALEMİ PAYLAŞMAK DAHA İYİ OLACAK SANIRIM.

“bir yanlış yargının” karar analizi
Avukat, Soruşturma Dosyasını Vekalet Sunmadan İnceler mi!


Cüneyd Altıparmak
GÜNCEL HUKUK DERGİSİNDE YAYIMLAN YAZI.
Yargının hızlandırılması reformlarının “atak” biçimde birbiri ardına gündeme düştüğü Ülkemizde, mevzuat değişikliklerini göz ardı eden bir kararı görmek, beni pekte şaşırtmadı. Bahse konu karar, avukatın (müdafiin) "avukatın,soruşturma aşamasında; görevlendirme belgesi yada vekaletnamesi olmadan dosya inceleme yetkisi yoktur" dediği bir karar… Yargıtay 15. Ceza Dairesi ’nin kararı üzerinden yaklaşık sekiz ay geçmiş olmasına rağmen, bazı adliyelerde bizzat şahsımın ve meslektaşlarımın; Cumhuriyet Savcılarınca, bu karara dayanarak verilen “red cevapları” sonucunda mağdur olduğunu gördüğüm için bu kararın tahlilini yapma gereğini duydum…

Uyuşmazlığı Doğuran Olay.

“Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/20020 sayılı dosyası üzerinden yürütülen soruşturma sırasında, aynı Cumhuriyet Başsavcılığınca Av.T.Ö.’nün soruşturma dosyasını inceleme talebinin reddine yönelik karara karşı adı geçen avukatın itirazının kabulüne dair Bursa 2.Sulh Ceza Mahkemesinin 21.04.2010 tarihli ve 2010/763 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Bursa 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.04.2010 tarihli ve 2010/129 değişik iş sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 09.11.2010 gün ve 2010/13065/68197 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02/12/2010 gün ve 2010/295774 sayılı tebliğnamesi”nin 15. Ceza Dairesine gelmesi üzerine verilen bir karardır.

Kararın Özü Ne?
Karar özetle; Cumhuriyet Savcısının dosyayı inceletmeme eylemi doğru bulunuyor ve “soruşturma evresinin gizli olduğu”, “şüpheli müdafii ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakının inceleyebileceği”, ancak bunun için de “avukatın müdafii veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz etmesi gerektiği, vekâletname ya da (Baro’ca) görevlendirme yazısı olmadan sadece mahkemelerdeki dava dosyaları ile icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği”,“soruşturma dosyalarının ise incelenemeyeceği” belirtiliyor.

Hangi Hükümlere Dayanmakta (!)
Kararda, CMK’nın “tanımlar” başlıklı ikinci maddesinde belirtilen kavramlara değiniliyor ve ardından; CMK’nın "Soruşturmanın Gizliliği" başlıklı maddesindeki "Kanunun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul içlemleri gizlidir" (m.157) şeklindeki hükme yer veriliyor. Öte yandan, “Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı ilk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik”in "Soruşturma Evrakının incelenmesi" başlıklı 45.maddesinin iptali için açılan davanın Danıştay 10.Dairesinin 22.05.2008 tarihli ve 2005/5971 esas, 2008/3448 sayılı karan ile reddedildiği, anılan maddede, "Müdafi soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Mağdur veya şikâyetçinin vekili soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme Belgesi veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile el konulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir..." hükmüne yer verildiği zikrediliyor.

Ve Hüküm…!
“Belirtilen yasal düzenlemeler ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, genel olarak soruşturma evresinin gizli Olduğu, şüpheli müdafii ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakının inceleyebileceği, ancak bunun için de avukatın müdafii veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz etmesi gerektiği, vekâletname ya da' görevlendirme yazısı olmadan sadece mahkemelerdeki dava dosyalan ile icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği, soruşturma dosyalarının ise incelenemeyeceği gözetilmeden, inceleme talebinin reddine dair Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı kararına karşı itirazın kabulüne ilişkin karara yönelik itirazın reddine karar verilmesinde isabet Görülmediğinden 5271 Sayılı CMK. nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur”….”Kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden Bursa 7. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 28.04.2010 gün ve 2010/129 D. İş sayılı kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309.maddesi uyarınca bozulmasına, müteakip İşlemlerin mahallinde yerine getirilmek üzere dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 25.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi”

Hata nerede?
1. Avukatlık Kanununa göre yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” (m.2/3) hükmünün ne anlama geldiği iyice anlaşılamadığı gibi, 15. Ceza Dairesi, (bir yandan Danıştay’ın yönetmelik iptali yönünden red kararında atıf yaparken, öbür yandan) Danıştay 1. Dairesi verdiği 10.4.2002 tarih ve 2002/26E., 2002/52K. Sayılı görüşünden “bihaberdir”. Kararda, özetle Danıştay, Bu kurumlara, kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla avukatların gerek duyduğu bilgi ve belgeleri aşağıdaki kapsam çerçevesinde incelemelerine sunmak yükümlülüğü getirilmiştir:

a) İncelemeye sunma, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş bünyesinde, gerektiğinde bir görevli eşliğinde uygun bir yerde gerçekleştirilmesi gereken bir işlevdir.

b) İncelemeye sunma yükümlülüğünün, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş dışında bir yere veya şehire gönderilmesi suretiyle yerine getirilmesinin istenmesi, yasanın amacına uygun bir talep olarak değerlendirilemez.

c) Avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgelerin kapsamı, avukatların görevleriyle ve gerek duyma ifadesiyle ilgili açıklamalarda belirtilen sınırlar içinde anlaşılmalı ve değerlendirilmelidir.

d) Yasa koyucu, kurum ve kuruluşların bünyesinde inceleme olanağı tanıdığı belgelerden örnek alınmasını vekaletname ibrazına bağlı tutmuştur. Avukatlarca incelenmesinden sonra bu belgelerin gerekli olanlarından konusu, tarih ve sayısı belirtilerek örnek alınabilmesi yasa hükmü gereğidir. İncelemeye sunma yükümlülüğünün istisnası olan kanunlardaki özel hükümlerin sınırları ve içeriği, ilgili madde metinleriyle bu konuda yukarıda yapılan açıklamalarda belirtilen hukuki çerçeve içinde değerlendirilmelidir.

2. Adalet Bakanlığı Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderdiği “görüş” yazısından da “bihaber”dir. (B030HİG00000.02-647.03.02-MT.105../2006) “dava ve kovuşturma (soruşturma) dosyalarını ilk kez inceleyecek olan bir avukatın vekâletname sunmasına gerek olmadığı, dilekçe ile başvurmasının yeterli ve daha uygun olacağı yönündeki düşünce ile kastedilen husus; dava dosyalarında vekil sıfatı bulunmayan avukatların o dosyayı inceleme gereği duyduklarında mahkeme başkanı veya hakimine bir dilekçe ile başvurmalarının daha uygun olacağıdır. Yoksa dava dosyasını vekil sıfatıyla takip eden bir avukatın her dosya inceleme talebinde dilekçeyle başvurması gerektiği kastedilmemiştir” denmektedir.

3. AİHS ve AİHM Kararları, Anayasa ve CMK bir yana dursun, yorum hatası ile “karar oluşturmak” çok ilginçtir. Yargıtay’ın böylesine önemli bir konuda, CMK’nın “soruşturmanın gizliliği” ilkesinin istisnası olan müdafilik kurumunu da bu kapsama dahil etmesi, ciddi bir “hukuk metnini okuyamama” yada “okuduğunu da anlayamama” olarak “hukuk tarihimizdeki yerini almıştır. Zira, “Soruşturma Gizliliği” kuraldır, bu kuralın istisnası müdafiidir. Müdafiin inceleyebilme yetkisinin de istisnası “gizlilik kararı” ve “soruşturmanın selameti” ilkeleridir. Kanunun gerekçesinde de belirtildiği üzere, “savunma hakkı ve silâhların eşitliği ilkeleri bakımından büyük önem taşıyan, avukatın bilgilere ulaşabilmesi konusu” çok önemlidir. Zira “Cumhuriyet savcısı, araştırma evresinde dosya esasen elinde bulunduğundan, her türlü bilgiye sahiptir. Avukatın dosyaya ulaşabilmesi hakkı ise, karşılaştırmalı mevzuatta birbirine göre farklı şekillerde düzenlenmiştir. Esas ilke, avukatın delillerin araştırılması yönünden bir tehlike arz etmediği hâllerde dosyaya ulaşabilmesidir” . “Genel-Özel Norm” şeklinde hukuk fakültesi ilk sınıfta öğretilen normlar ilişkisinden “bihaber” biçimde maddenin yorumlanması da ilginçtir. Zira, eğer kanun koyucu, avukatın soruşturma evraklarını incelemesinin bir “kağıt ile ispatlı biçimde” olabileceğini düşünse idi, kural ihdas etmez miydi ? Nitekim “Avukatın dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetki sınırlanabilir” biçiminde ki (özel norm) niteliğindeki hükmünü bile düşünmeden karar vermek hatalı olmuştur.

Yargıtay, Yönetmeliğin Değiştiğinden Habersiz !
Yukarda saydığımız nedenler bile bu kararın hatalı olduğunu gözler önüne sermekte iktifa eder. Lakin, Dairenin dayandığı asli mevzuat hükmünün (bir yönetmelik olması bile başlı başına bir tartışma konusudur) değiştiğinden haberi yoktur. Karar, 25.10.2011 tarihinde verilmiştir. Buna göre Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı ilk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’in 45. maddesi , kararda şöylece alıntılanmıştır:
"…(2) Müdafi soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.
(3)Mağdur veya şikâyetçinin vekili soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme Belgesi veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile el konulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir..."
Halbuki; bahse konu yönetmelik maddesi 24.12.2010 tarih ve 27795 sayılı Resmi Gazete yayımlanmış ve değiştirilmiştir. Değişiklik, yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. Madde şöyledir:

Soruşturma evrakının incelenmesi
Madde 45.

(1) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek şartıyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.
(2) Şüpheli ya da müdafi soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.
(3) Şüpheli ya da müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek almasına ilişkin yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi ve ilgili hâkimin kararıyla kısıtlanabilir.
(4) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında üçüncü fıkra hükmü uygulanmaz.
(5) Bu maddenin içerdiği haklardan mağdur ya da şikâyetçi ile suçtan zarar gören ve vekilleri de yararlanır.
(6)Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde incelenir.”

Unutmadan ekleyelim, usul hükümleri derhal uygulanır!( Hukuk Başlangıcı Dersinden).

Yargılamanın hangi usul hukukunda (ceza ve hukuk dahil,) değişiklik olursa kural “derhal” (aleyhe hüküm yoksa, süre ertelemesi yoksa) uygulanır.

Netice…
Bu karara dayanarak ve hiç tetkik etmeden verilen “dosyanın incelenme talebinin reddine” kararları, dosyayı inceleyemediği için mahcup olan, müvekkiline bilgi veremeyen “mecburen vekaletname almak zorunda kalan avukatlar” ve mevzuat değişikliklerinden habersiz oluşturulmaya çalışılan “kendisi ile malul” kararlar demeti… En kötüsü de, araştırmayan, içtihatları olduğu gibi kabul eden/kullanan, hukukçular değil hukuk teknisyenleriyle kotarılmaya çalışılan hukuk dünyamız…

BU KARARI BEN Mİ YANLIŞ OKUDUM.

T.C. YARGITAY
10.Ceza Dairesi
Esas: 2011/9206
Karar: 2011/57200
Karar Tarihi: 21.11.2011
ÖZET: Somut olayda, soruşturma dosyasını inceleme isteğinde bulunan Av. B.K.'un, şüpheli M.D.'ın müdafii olmadığı ve adı geçen şüpheliye ait vekaletnamesi de bulunmadığı için soruşturma dosyasını inceleyemeyeceği gözetilmeden, Cumhuriyet savcısının itirazının kabulü yerine reddine karar verilmesi yasaya aykırı olup, kanun yararına bozma isteği bu nedenle yerinde olduğundan hükmün bozulması gerekmiştir.
(1136 S. K. m. 46) (5271 S. K. m. 2, 153, 157, 309) (Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik m. 45)
Dava: Dosya incelendi:
Gereği görüşüldü:
Karar: Uyuşturucu madde ticareti yapma ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarından şüpheli M. D. hakkında, Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı'nca 2010/6705 soruşturma sayı üzerinden yapılan soruşturma sırasında, Av. B. K.'un, şüphelinin vekaletini alma hususunda dosyayı inceledikten sonra karar vereceğini belirterek, müdafiilik ve vekaletname şartı aranmaksızın dosyayı inceleme isteğinin reddine ilişkin Cumhuriyet savcısının kararına itirazı üzerine, Malatya 3. Sulh Ceza Mahkemesi'nce 14.10.2010 tarihinde 2010/1450 değişik sayı ile karar verildiği, Cumhuriyet savcısının bu karara yönelik itirazının Malatya 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nce 18.10.2010 tarihinde 2010/330 değişik iş sayıyla reddedildiği anlaşılmıştır.
Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında;
<1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 46/2 nci maddesinde
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun başlıklı 2 nci maddesinde ,
<Soruşturmanın Gizliliği> başlıklı 157 nci maddesinde hükümlerinin bulunduğu,
Cumhuriyet Başsavcılıklarıyla Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in başlıklı 45 inci maddesinin iptali için açılan davanın Danıştay 10. Dairesinin 22.05.2008 tarihli ve 2005/5971 esas, 2008/3448 sayılı kararıyla reddedildiği, 24.12.2010 tarihli ve 27795 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Cumhuriyet Başsavcılıklarıyla Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in birinci maddesiyle değişik anılan maddede, <5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek şartıyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.
Şüpheli ya da müdafi soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.
Şüpheli ya da müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek almasına ilişkin yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi ve ilgili hakimin kararıyla kısıtlanabilir.
Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanakla bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında üçüncü fıkra hükmü uygulanmaz.
Bu maddenin içerdiği haklardan mağdur ya da şikayetçiyle suçtan zarar gören ve vekilleri de yararlanır.
Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde incelenir. ...> hükmüne yer verildiği,
Belirtilen düzenlemelerle dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, genel olarak soruşturma evresinin gizli olduğu, şüpheli müdafii ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakını inceleyebileceği, ancak bunun için de avukatın müdafii veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz etmesi gerektiği, vekaletname ya da görevlendirme yazısı olmadan sadece mahkemelerdeki dava dosyalarıyla icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği, soruşturma dosyalarının ise incelenemeyeceği gözetilmeden, inceleme talebinin reddine dair Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı kararına karşı itirazın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne ilişkin karara yönelik itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.> denilerek, Malatya 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 18.10.2010 tarihli kararının bozulması istenmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, müdafiin, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceği, aynı maddenin 2 ve 3 üncü fıkralarında ise soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hakiminin kararıyla bu yetkisinin kısıtlanabileceği, ancak yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanakla bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, kısıtlamaya ilişkin hükmün uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Sonuç: Somut olayda, soruşturma dosyasını inceleme isteğinde bulunan Av. B. K.'un, şüpheli Mehmet Doğan'ın müdafii olmadığı ve adı geçen şüpheliye ait vekaletnamesi de bulunmadığı için soruşturma dosyasını inceleyemeyeceği gözetilmeden, Cumhuriyet savcısının itirazının kabulü yerine reddine karar verilmesi yasaya aykırı olup, kanun yararına bozma isteği bu nedenle yerinde olduğundan; Malatya 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 18.10.2010 tarihli ve 2010/330 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’ın 309 uncu maddesinin 3 üncü fıkrası gereğince BOZULMASINA, aynı Kanun’un 309 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a) bendi uyarınca itiraz merciince gerekli işlemlerin yapılması için, dosyanın adı geçen Mahkemeye iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmesine, 21.11.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)