ihale ilanındaki eksiklik ihaleye fesat sayılır mı

Merhaba;
üzerinde fazlaca düşünüp bir türlü anlam veremediğim konuda sizin de fikirlerinizi almak istedim..Zaman ayırdığınız için şimdiden teşekkür ederim
X Belediyesi, belediye adına olan parsellerini, belediyenin diğer ihtiyaçlarını karşılamada kullanmak üzere satışa çıkarmaya karar veriyor. İhaleden en az 10 gün önce verilmiş olması gereken yerel gazetedeki ilk ihale ilanı 7 gün önce veriliyor bir de ilanda bedel yazmıyor. Ancak; şartnamenin belediyede ve herkese açık olduğu ilanda yazıyor ve şartname mevzuata uygun.
Konu hakkında yargılanan ilgili görevliler için "ihaleye fesat karıştırdıkları" gerekçesiyle TENSİPLE TUTUKLAMA verildi Üstelik, TCK m.235'teki şartlar oluşmamış olmasına rağmen..
Dosyada, fesada ilişkin hiçbir delil, teknik takip vs yok. Gerekçe; usulsüz ilan, ihaleye bir kişi katılmış olması(engelleme veya tehdit vs. olduğuna dair en ufak bir delil yok).Suçun vasfının "görevi kötüye kullanmak veya görevi ihmal" olarak değişeceğini düşünüyorum ancak benzer bir duruma ilişkin yargıtay kararına da rastlayamadım..
Değerli fikirlerinizi paylaşırsanız sevinirim.

sayın Önal, ihaleyi yapan 4734 ve 2886 sayılı yasaya tabii olması gereken belediye mi yoksa belediye iştiraki olan bir şirket mi? eğer şirketse bu yasalara tabi olmaması gerek, eğer belediye ise bu yasalar doğrultusunda ihale şartlarına uygun olarak ve tüm usulü işlemler eksisksiz olmak şartıyla ihaleye çıkabilir. eğer yargılamayı yapan mahkemede ihaleye fesat olarak nitelenen şey sadece ihale ilanının 7 gün önce yayınlanması ise benim kanımca burada ihaleye fesat değil, belirttiğiniz gibi, bir görev suçu olmalı. ayrıca ihaleye bir kişinin katılmasının da ihale komisyonunda görev alan kişiler için cezai müeideyi gerektirmediği kanısındayım.

Sayın Önal,

Alıntı: Yazan Av_Ece Altunay Önal ...X Belediyesi, belediye adına olan parsellerini, belediyenin diğer ihtiyaçlarını karşılamada kullanmak üzere satışa çıkarmaya karar veriyor. İhaleden en az 10 gün önce verilmiş olması gereken yerel gazetedeki ilk ihale ilanı 7 gün önce veriliyor bir de ilanda bedel yazmıyor. Ancak; şartnamenin belediyede ve herkese açık olduğu ilanda yazıyor ve şartname mevzuata uygun. Konu hakkında yargılanan ilgili görevliler için "ihaleye fesat karıştırdıkları" gerekçesiyle TENSİPLE TUTUKLAMA verildi Üstelik, TCK m.235'teki şartlar oluşmamış olmasına rağmen.. Dosyada, fesada ilişkin hiçbir delil, teknik takip vs yok. Gerekçe; usulsüz ilan, ihaleye bir kişi katılmış olması(engelleme veya tehdit vs. olduğuna dair en ufak bir delil yok).Suçun vasfının "görevi kötüye kullanmak veya görevi ihmal" olarak değişeceğini düşünüyorum...

Verdiğiniz bilgiler değerlendirme yapabilmek için yetersiz olacaktır (diye düşünüyorum ).

Anlatımınız çerçevesinde:
1- Mesnet madde:
5237 S.K. m.235/2-c: "...Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
...c) ...hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek..."
olsa gerek?

2- Bir değerlendirme:
Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 18.05.2009 T., E: 2008/21071, K: 2009/9779: "...Büyükşehir belediyesinde görevli olan sanıkların, gerekli rekabet ortamı oluşturulmadan yapılan ihalede, işbirliği içerisinde hareket ederek, suça konu taşınmazı rayiç bedelinin (1.150.000 TL) çok altında 325.000 TL.ye bir vakfa ihale yöntemiyle satma şeklindeki iddianamede açıklanan eylemlerinin 765 Sayılı TCY.nın 205 yada 5237 sayılı TCY.nın 235. maddelerinde öngörülen ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturabileceği, bu hususta kanıtları tartışıp değerlendirme ve suçu niteleme görevinin ağır ceza mahkemesine ait olduğu gözetilmeden, duruşmaya devamla hükümlülük kararları verilmesi,...Yasaya aykırı..."

3- Değerlendiriniz:
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 30.04.2007 T., E: 2006/10848, K: 2007/3041: "İhaleye konu sahil arsası üzerinde kurulu %60'ı tamamlanmış, ilgili belediyesinde inşaat ruhsatı ve yapı kullanma izni bulunmayan Maliye Bakanlığı Eğitim ve Dinlenme Tesisinin kıyı kenar çizgisi ve Göksu Deltası Özel Çevre Koruma Alanı ilan edilen bölge içerisinde kalması nedeniyle 3621 sayılı Kıyı Kanunu ve 383 sayılı KHK gereğince özel mülkiyete, kiralamaya, tahsise, irtifak, intifa ve üst hak tesisine konu edilemeyeceği, 2.3.1990 tarihinden önce yapılmış yapılar korunmakla birlikte, adi onarım dışında tadilat veya ilave yapılamayacağı ve yıkılması durumunda da yenilenmesinin mümkün olmadığı, satış veya tahsis olanağı bulunmadığından Özelleştirme Yüksek Kurul^'nca özelleştirme program ve kapsamından çıkarıldığı, ayrıca ____ Üniversitesinin tahsis isteğinin de kabul edilemediği ve Özel Çevre Koruma Kurumu ile ____ Belediye Başkanlıklarının yazılarında tesisin bu yasal durumu açıkça bildirildiği halde, sanık N____ ve İçel Valiliğinin yazılı talepleri üzerine 13.10.2000 tarihinde İçel İl Özel İdaresine kiralanmasının sağlanmasından sonra İl Daimi Encümeni başkanı ve üyesi olan sanıklar tarafından verilen 16.1.2001 günlü kararla inşaat işi tamamlattırılarak on yıllığına kapalı teklif usulüyle kiraya verilmek üzere 500 milyar lira muhammen bedelle şartnamesine atfen ihaleye çıkarılmasına karar verildiği, ihaleye çıkarma kararı ile buna bağlı şartname ve ilanlarda bitmemiş inşaatın tamamlanması için hesaplanan keşif bedelinin 209 milyar, geri kalanının kira olduğunun ya da yıllık kiranın tam miktarının açıklanmaması suretiyle ihalenin gerçek değeri gizlenerek yanlış bilgilendirme ve şartnameye sanık N____'ın yetkilisi bulunduğu K____ Turizm İnşaat Ltd şirketinin sahip olduğu en az on yıl süreyle turizm amaçlı üç yıldızlı otel işletmiş olma gibi koşulların eklenmesi suretiyle, rekabet ve artırma oranı da yaratılmadan başka katılımlar engellenerek 27.2.2001 tarihinde yapılan usulsüz ihale sonucu tesisin yıllık 12 milyar bedel üzerinden on yıllığına K____ Turizm İnşaat Ltd şirketine kiralandığının ve oluşun mahkemece de bu şekilde kabul edildiğinin anlaşılması karşısında; esasen tesisin inşaatının tamamlanmasının ve üçüncü kişilere kiralanmasının mümkün olmadığı, ihaleye çıkarma şartlarının oluşmaması ve yapılan ihalenin hukuka aykırılığı nedeniyle ortada gerçek bir ihalenin bulunmadığı, ihale koşulları oluşmadığı için ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, İl Daimi Encümeni başkanı ve üyesi sanıkların neticesi itibariyle kamunun zararına neden olup, üçüncü kişiye menfaat sağlama unsurlarını da içeren sabit eylemlerinin görevi kötüye kullanma, N____'ın fiilinin ise buna iştirak suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı biçimde karar verilmesi..."

P.S: Olay anlattığınız derecede masumane ise tutuklamanın fazla ağır olduğunu düşünüyorum; bu sebeple eksik bırakılan hususlar varsa tamamlarsanız daha doğru değerlendirme yapılabilecektir kanaatindeyim...

Saygılar...

Sayın Öksüz ve sayın hltydmr;
öncelikle vakit ayırdığınız için teşekkür ederim.
Mahkeme, ilanın geç yapılmasını ve ihaleye yalnız bir kişinin katılmış olmasını, yeterli rekabet ortamının oluşturulmamış olması olarak yorumluyor. Bunu da birilerini engelleyerek yaptığını düşünüyor ama söylediğim gibi gerçekten bunu destekleyen tek bir delil bile dosyada yok.
Yapılan ihale sonucunda kamunun zarara uğradığından bahsediyor evet ama ben suçu oluşmuş kabul etmeden nitelikli haline girmek istemedim. Açıklamadaki tek eksik budur. Ancak; burada da şöyle bir durum var , muhakkik rayiç için Ticaret ve Sanayi Odası ile Emlak Müşavirleri ve Komisyoncuları Derneğinden fiyat almış ona göre değerlendirme yapmış. Oysa belediye kıymet takdir komisyonu kafadan fiyat vermemiş, Tapu sicil Müdürlüğü'nden aldığı komşu parsellerin satışlarına ilişkin rayiçleri göz önünde bulundurmuş. Yani araştırmayı yapmış. Çıkan fark yarı oranda.
Sizden ricam, bahsettiğiniz Yargıtay 5. Ceza Dairesi 30.04.2007 Tarih 2006/10848 E. ve 2007/3041 K. sayılı karar elinizde varsa ayrıntılı olarak, ulaştırabilir misiniz?

Sayın Önal,

Alıntı: Yazan Av_Ece Altunay Önal ...Mahkeme, ilanın geç yapılmasını ve ihaleye yalnız bir kişinin katılmış olmasını, yeterli rekabet ortamının oluşturulmamış olması olarak yorumluyor. Bunu da birilerini engelleyerek yaptığını düşünüyor ama söylediğim gibi gerçekten bunu destekleyen tek bir delil bile dosyada yok...

Mahkemenin, ilandaki belirttiğiniz usulsüzlüklerden dolayı rekabet ortamının oluşturulmamış olduğu yönündeki yorumuna katılıyorum. Rekabetin sağlanmasında ihaleye katılım yeterliği olanların ve bu yeterlikte olanlardan çok sayıda kişinin ihaleye katılımının sağlanması ve böylece kamu yararı açısından en avantajlı teklifin alınabilmesi önemlidir ve ihale mevzuatında getirilen şekil kurallarının birçoğu rekabet ortamını sağlamaya yönelik olarak va'zedilmiştir ve bu şekle uymama da 5237 S.K. m.235/2-c'deki hukuka aykırı davranışın husule gelmesine yol açar. Ve rekabet ortamının oluşmasını engelleyici şekilde ilan yapıyorsanız elbette ihaleye katılma yeterliği olan birilerinin ihaleye katılımını da engellemiş olursunuz; lakin bu şekildeki engelleme her hal ve şart altında TCK m.235/2-c'deki suçun oluştuğu anlamına gelmez.

Rekabet ortamının oluşturulmamış olmasından maada 235. madde konusunda suçun manevi unsuru tartışılmalıdır ve bu açıdan dosya münderecatı değerlendirilmelidir kanaatindeyim. Uygulanan madde bakımından görevlilerin cezai sorumluluğuna gidilebilmesi için söz konusu usulsüzlüğün, ihaleye katılma yeterlik ve koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye/ihale sürecindeki işlemlere katılımını "engellemek amacıyla/engellemek kastıyla" hareket etmiş olmaları gerekir. Bu meyanda örneğin mevzuatın yorumlanması konusunda bir hata varsa bu durum, kastı ortadan kaldırır.

Genel olarak; sadece ilanın geçersiz olmasının, failde suç kastı olduğunu kabule engel bir hususun da 2886 S.K. m.20/2-c.2 düzenlemesi olduğu kanaatindeyim. Bu maddede ilan usulsüz/geçersiz olmasına rağmen "işte ivedilik ve ihalede Devletin yararı varsa, ihale ve sözleşme Maliye Bakanlığının uygun görüşü ve birinci derece ita amirinin onayı ile geçerli sayılabilir."denmektedir; ki sadece ilanın usulsüzlüğünün her halükarda suç olarak kabul edilmesi söz konusu olabilse idi usulsüz ilanla yapılan ihalenin de biistisna geçersiz olması da gerekirdi (diye düşünüyorum ). Tabii doğru olan/yapılması gereken dosya münderecatının kül halinde değerlendirilmesidir ve kastın bulunup bulunmadığının tespitinde de belirttiğiniz hususlarla dosyadaki tüm argümanlar birlikte gözönünde bulundurularak sonuca varılacaktır...

Alıntı: Yazan Av_Ece Altunay Önal ...Yapılan ihale sonucunda kamunun zarara uğradığından bahsediyor evet ama ben suçu oluşmuş kabul etmeden nitelikli haline girmek istemedim. Açıklamadaki tek eksik budur. Ancak; burada da şöyle bir durum var , muhakkik rayiç için Ticaret ve Sanayi Odası ile Emlak Müşavirleri ve Komisyoncuları Derneğinden fiyat almış ona göre değerlendirme yapmış. Oysa belediye kıymet takdir komisyonu kafadan fiyat vermemiş, Tapu sicil Müdürlüğü'nden aldığı komşu parsellerin satışlarına ilişkin rayiçleri göz önünde bulundurmuş. Yani araştırmayı yapmış. Çıkan fark yarı oranda...

Buradaki hususu sadece 5237 S.K. m.235/3'teki suçun nitelikli hali olarak değerlendirmek yerine suçun oluşumunda manevi unsuru destekler bir sonuç kabul edilebileceğini göz önünde bulundurarak savunma yapmanızı öneririm. Örn: 2886 S.K. m.9'da tahmin edilen bedelin belirlenmesinde bilirkişilerden de yararlanılabileceği yönünde düzenleme olması gibi...

Alıntı: Yazan Av_Ece Altunay Önal ...Sizden ricam, bahsettiğiniz Yargıtay 5. Ceza Dairesi 30.04.2007 Tarih 2006/10848 E. ve 2007/3041 K. sayılı karar elinizde varsa ayrıntılı olarak, ulaştırabilir misiniz?

Yukarıdaki mesajıma kararın, elimde olan diğer kısımlarını da ekledim. Elle yazıldığı için kelime hatası olabilir; kontrol etmenizde fayda var...

Saygılar...