İş Kanunu 34. Madde Gereği İşçinin İş Görme Borcunu Yerine Getirmekten Kaçınması

Sayın Derya DEMİR'in de müsadesiyle, THS Şerhi'ne eklenen aşağıdaki değerli görüşü tartışmayı öneriyorum:

Alıntı: Yazan Derya DEMİR Bu maddeyle, ücretin, ödeme gününden itibaren 20 gün içinde ödenmemesi halinde, işçiler, iş bırakma yoluyla, işverene bir yaptırım uygulayabilme imkânına kavuşmuşlardır. Ancak yasal bir hakkın kullanmasına rağmen, çalışılmayan günlerin ücreti işverenden talep edilemeyecektir. Doktrinde, “iş bırakma nedeniyle çalışılmayan günlerin ücretine hak kazanılıp kazanılamayacağına” dair farklı görüşler yer almakta ise de, ağırlıklı görüş, "işçinin bu maddeye göre iş bırakma hakkını kullanması halinde, bu süre içinde çalışmış gibi ücrete hak kazanacağına" ilişkindir. Yargıtay ise "işçinin çalışmamasının kendi iradesinden kaynaklandığı ve yasa tasarısından "ücret ödeneceğine" ilişkin ifadenin çıkarıldığından, Yasama organının iradesinin "ücrete hak kazanılamayacağı yönünde olduğu" gerekçesiyle, iş bırakma hakkını kullanan işçinin, bu hakkı kullandığı süre boyunca işverenden ücret talep edemeyeceğini karar altına almıştır. İşçinin kendi iradesiyle olsa da zorunlu nedenlerle iş bırakmak zorunda kaldığı yani işverenin sözleşmeye aykırı davranışının iş bırakmaya sebep olduğu ortadadır. Bu nedenle de işveren, kendi hatası nedeniyle ortaya çıkan durum sebebiyle, yasa maddesinde belirtilen koşullar gerçekleştiğinde, yasadan doğan hakkını kullanan işçiye " iş bıraktığı süre boyunca ücretini ödemeli, ödemediği takdirde de işçi iş bıraktığı günlere dair ücretlerini talep edebilmelidir. Aksi takdirde, işçilerin tek geçim kaynağı olan “ücret” ten uzun sayılabilecek bir süre boyunca mahrum kalınması halinde ”ücretlerinin ödenmesini hızlandırmak ve işverenin bu şekilde davranmasının önüne geçmek” için başvurulabilecek yasal bir hakkın kullanılmaz hale geleceği açıktır. İşçiye, bir iki ay boyunca hatta belki daha da uzun bir süre, işveren tarafından ücret verilmediği düşünüldüğünde, işçinin bu süre boyunca iş bırakma hakkını kullanması halinde işçi yaşamsal bir gereksinimi olan ücretinden 3–4 ay mahrum kalmış olacaktır ki; bu da işçiyi haklı nedenle derhal feshe zorlayacak, bu maddeyi uygulanamaz hale getirecektir. Kanımca, Yargıtay' ın bu konudaki haksız uygulamasının, yasanın amacına uygun olarak ve yasal bir hakkın kullanılmasını engelleyecek yerde destekleyici şekilde değiştirilmesi gerekmektedir.

Alıntı: Ücretin gününde ödenmemesi MADDE 34. - Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.

Teşekkür ederim Sayın Adli Tip! Bu konuda özellikle farklı görüşler varsa, dayanak noktalarıyla birlikte tartışmakta bence de yarar bulunmaktadır. Diğer meslektaşlarımızın değerli görüşlerini bekliyorum.

Alıntı: Kanımca, Yargıtay' ın bu konudaki haksız uygulamasının, yasanın amacına uygun olarak ve yasal bir hakkın kullanılmasını engelleyecek yerde destekleyici şekilde değiştirilmesi gerekmektedir.

Ben bu konuda, Yargıtay'ın görüş değişikliğine gitmesinin mümkün olmadığını düşünüyorum. Zira Yasa, içtihatla, yorumla farklı şekilde uygulanmaya uygun değil bence. Yasanın değişmesini ummak, içtihadın değişmesini dilemekten daha isabetlidir.

Yasaya göre, "Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır. "

Fiilen çalışılmadan ücret ödenecek haller, Kanunda belirlenmiştir. 34. madde bu hallerden birisi değildir.

Söz konusu düzenlemenin halihazırda işlevi, işçinin, işvereni ücretin ödenmesi için farklı bir yolla daha zorlayabilmesini sağlamaktır. İşçi bu hakkını kullanırken hem iş sözleşmesi devam edecek hem de yasadışı bir grev yapıyor durumuna düşmeyecektir. İşverenin "nasıl olsa ücret ödemiyorum, çalışmazsa çalışmasın" demesi mümkün değil.



Saygılar,

Yasa' nın bu zamanda işçi lehine değişmesini maalesef bekleyemiyorum.

Yargıtay' ın ise içtihat değişikliğine gittiği bir çok karar mevcut. Ayrıca, ortalama 4-5 tane cümleyle sınırlı yasa maddeleri sayısız uygulamalar karşısında zaten yetersiz kaldığında, söz konusu boşluklar Yargıtay tarafından doldurulabiliyor. Yasa' da açık olarak düzenlenmemiş birçok husus, Yargıtay tarafından incelenerek, kanunun sözüne ve ruhuna uygun olarak uygulama alanı bulabiliyor.

İş Kanunu maalesef yasalaştığı dönemdeki siyasi gelişmelerden oldukça etkilenebilecek bir yasadır. Bu nedenle de yasalaşma sürecinde, iktidarın yapısına göre biçimlenebilir. Bağımsız ve hakkaniyete uygun olma gibi ölçütler bu durumda Yargı Kararlarıyla bir nebze sağlanabilmelidir.

Bana kalırsa da her yasa bir bütün olarak ve ilgili maddenin amacına uygun olarak yargı kararlarıyla yorumlanabilecektir. Kaldı ki yasaların içtihatla ya da yorumla farklı şekilde uygulanması değil sadece hakkaniyete uygun olarak genişletilmesi mümkündür. Yasanın bir maddesinde amacın ne olduğu tespit edilerek, maddede sözü geçen hakkın kullanılmasının nasıl kolaylaştırılacağı yargı kararlarının doğrultusunu belirlemelidir, nasıl zorlaştırılacağı değil.

Yoksa birinci fıkrada tanınan bir hak, ikinci bir fıkrayla ya da içtihatla baştan kullanılmaz hale gelmiş olur, bu da yasayla tanınan bir hakkın doğumunu baştan engellemiş olur.

Söz konusu maddenin amacının ne olduğuna birlikte bakacak olursak! İşçiye, ücreti haksız bir şekilde belirli bir süre ödenmediğinde, iş görme edimini yerine getirmeme hakkı tanıyarak işverene bir yaptırım uygulayabilmesine olanak yaratmaktır.
Böylelikle de işverenin keyfi uygulamalarla ücreti geç ödemesini engellenmiş olacaktır.

İşçiye önemli bir hak tanıyan Yasa maddesinin uygulamasına bakıldığında;

26 gündür maaşlarını alamayan işçiler, yasadan kaynaklanan iş bırakma haklarını kullanmaya başlıyorlar. İşveren de nasılsa iş bıraktıkları günün karşılığını işçilere vermeyeceğinden, ücretleri ödememeye devam ediyor. Bu durumun ücretsiz izin uygulamasına dönüşmemesi için ben bir neden göremiyorum.

İşçiler kendi haklarını kullanırken, yaratılan durum, normal şartlarda rızalarına bağlı olan ve kabul etmeyecekleri “ücretsiz izin” uygulamasından farklı değildir.

Bu durumda “

Alıntı: Yazan Adli Tip İşverenin "nasıl olsa ücret ödemiyorum, çalışmazsa çalışmasın" demesi mümkün değil.

Ancak;

İşveren normal şartlar altında işçilere kabul ettiremeyeceği ücretsiz izin uygulamasını madde 34 ü uygulamaya zorlayarak hayata geçirebilecektir. Böylelikle asıl olarak işçiye tanınan bir hak, altı doldurulmadığından işçi aleyhine dönüşmüş olacaktır.

Bunlar dışında,

Alıntı: Yazan Adli Tip Fiilen çalışılmadan ücret ödenecek haller, Kanunda belirlenmiştir. 34. madde bu hallerden birisi değildir.

İş Kanunu’ nun 83. maddesinin 3. ve 4. fıkrasında “ … işçi, gerekli iş sağlığı ve güvenliği tedbiri alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir.
İşçinin çalışmaktan kaçındığı dönem içinde ücreti ve diğer hakları saklıdır.” hükümleri düzenlenmiştir.

Buradan hareketle, iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri alınmadığında işçinin çalışmaktan kaçındığı süre de ücret hakları saklı tutulmakla, “ücreti uzun sayılabilecek bir süre boyunca ödenmediği için çalışmaktan kaçınan işçinin" bu süre boyunca ücrete hak kazanamaması oldukça haksız bir uygulamadır.

Ekonomik ve diğer açılardan zaten güçlü olan işveren karşısında işçiyi koruma altına alan yasal düzenlemelerin de işçi aleyhine sonuç doğurmasının önüne doktrindeki baskın görüşler ışığında,yargı kararlarıyla geçilebileceğini düşünüyorum, tabi yasaların izin verdiği ölçüde!

Sayın Derya DEMİR;

Elbette, çalışılmayan o dönemde ücret de ödense, mezkur madde daha çok işletilebilir.

Yargıtay'ımız (özellikle 9. HD) bazen (sadece yasa boşluğunda değil)yasaya aykırı içtihat geliştirebilmektedir. Bu bazen işçi lehine, bazen işveren lehine olabiliyor. Kimin lehine olursa olsun, yasaya aykırı içtihat, hukukçuların içine sinmez. O sebeple, umarım bu konuda içtihat değişmez, değişememelidir de.

Sizin hatırlattığınız üzere, 83. maddede ücretin ödeneceği açıkça belirtilmiş. 34. maddede bunun belirtilmemiş olmasının hukuki bir sonucu olacak elbette. Yargıtay yasa koyucunun iradesini yok sayamaz.

Ücretin gününüde ödenmemesinin müeyyidesi, aynı maddede, en yüksek mevduat faizi olarak belirilmiş. Keza işçinin 24. maddeye göre haklı fesih hakkı da zaten var.
Sözleşmeyi feshetmeksizin iş görmekten kaçınmak ve işverenin buna karşı koyamaması da işçiye, işverene baskı yapması için tanınmamış bir başka hak.

Bir de şu husus var: Neden işverenin kötü niyetli olması ihtimali hep vurgulanıyor da, iyi niyetli olmasına hiç ihtimal verilmiyor?

İşveren iyi niyetli olmasına rağmen, işlerinin kötü gitmesi sebebiyle ücret ödeyemediğinde ne olacak? Ücreti ödemesi için, işletmeyi çalıştırması gerekecek... Ücreti ödenmediği için çalışmayan işçinin işini bir başka işçiye yaptıramayacak, yerine yeni işçi de alamayacak. Faiz de işliyor, en yükseğinden...

Yanlış hatırlamıyorsam, işçinin bu dönemde başka bir işte çalışmasına (grevde olduğu gibi) bir engel de yok.

Netice itibariyle, ücreti ödenmeyen, çalışmadığı için ücret alacağı artmayan işçi mağdur olmaz mı derseniz, evet işçi mağdur olur. Ama 34. maddeyle bu mağduriyeti tamamen gidermek mümkün görünmüyor.

Ücretsiz izinden ne farkı kalıyor derseniz, ben de şunu sorabilirim: işveren işçinin rızasını almaksızın ücretsiz izin uygularsa, işçi neler yapabiliyor ki?

Saygılar,

Sayın Derya Demir'in yorumuna aynen katılıyorum. İş hukukunun temel ilkelerinden biri "yasanın işçi lehine yorumlanması" dır. Belirtilen yasanın gerekçesinde de işçinin ücretinin ödenmemesi nedeniyle çalışmama hakkı bulunan bu döneme ilişkin olarak ücreti hak edeceği vurgulanmıştır.

İLGİLİ MADDENİN GEREKÇESİ;
"Ücretin gününde ödenmemesi

MADDE 34- Bilim Komisyonu'nca hazırlanan tasarıda yer verilen ve maddenin ilk haliyle ilgili gerekçe aşağıda sunulmaktadır. Madde metni TBMM Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonunca farklı şekilde düzenlenmiştir.

Karşılıklı bir borç ilişkisi kuran iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret ödeme borcunu, işverenin zamanında ödemediği veya ödeyemediği durumlarda, ücretini alamayan işçi ödeme tarihinden itibaren on gün geçtikten sonra işi bırakma hakkına sahip olması gerekir. On günlük süre, iyi niyetli işverenin, sürekli bir ilişkisi içinde geçici olarak ödeme zorluğu içinde olabileceği düşünülerek getirilmiş ve işçilerin en kısa bir gecikmede hemen işi bırakmaları olasılığı ve bu yoldan ortaya çıkabilecek olumsuzluklar önlenmeye çalışılmıştır. Bu süre geçtikten sonra işçinin çalışmaya zorlanmasının ise Anayasa ile güvence altına alınan angarya yasağına aykırılık oluşturacağı düşünülmüştür. Ayrıca toplu halde hak ettikleri ücreti alamayan işçilerin kişisel kararlarına dayanarak işi bırakmaları halinde bu girişimleri toplu bir nitelik kazansa dahi grev sayılmayacağı hükme bağlanarak, hukuken geçerli bir girişimin yasa dışı grev olarak nitelendirilmesi engellenmiş ve işçileri çalışmadıkları sürece ücrete hak kazanmaları sağlanmıştır. Böylece ilkesel açıdan Borçlar Kanunu'nun 81 inci maddesindeki düzenleme ile uyum sağlanmıştır".

Alıntı: Yazan gursan Sayın Derya Demir'in yorumuna aynen katılıyorum. İş hukukunun temel ilkelerinden biri "yasanın işçi lehine yorumlanması" dır. Belirtilen yasanın gerekçesinde de işçinin ücretinin ödenmemesi nedeniyle çalışmama hakkı bulunan bu döneme ilişkin olarak ücreti hak edeceği vurgulanmıştır. İLGİLİ MADDENİN GEREKÇESİ; "Ücretin gününde ödenmemesi MADDE 34- Bilim Komisyonu'nca hazırlanan tasarıda yer verilen ve maddenin ilk haliyle ilgili gerekçe aşağıda sunulmaktadır. Madde metni TBMM Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonunca farklı şekilde düzenlenmiştir. Karşılıklı bir borç ilişkisi kuran iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret ödeme borcunu, işverenin zamanında ödemediği veya ödeyemediği durumlarda, ücretini alamayan işçi ödeme tarihinden itibaren on gün geçtikten sonra işi bırakma hakkına sahip olması gerekir. On günlük süre, iyi niyetli işverenin, sürekli bir ilişkisi içinde geçici olarak ödeme zorluğu içinde olabileceği düşünülerek getirilmiş ve işçilerin en kısa bir gecikmede hemen işi bırakmaları olasılığı ve bu yoldan ortaya çıkabilecek olumsuzluklar önlenmeye çalışılmıştır. Bu süre geçtikten sonra işçinin çalışmaya zorlanmasının ise Anayasa ile güvence altına alınan angarya yasağına aykırılık oluşturacağı düşünülmüştür. Ayrıca toplu halde hak ettikleri ücreti alamayan işçilerin kişisel kararlarına dayanarak işi bırakmaları halinde bu girişimleri toplu bir nitelik kazansa dahi grev sayılmayacağı hükme bağlanarak, hukuken geçerli bir girişimin yasa dışı grev olarak nitelendirilmesi engellenmiş ve işçileri çalışmadıkları sürece ücrete hak kazanmaları sağlanmıştır. Böylece ilkesel açıdan Borçlar Kanunu'nun 81 inci maddesindeki düzenleme ile uyum sağlanmıştır".

Sayın gursan;

O halde, neden 20 gün beklensin ki? Gerekçede 10 gün yazıyor.

Yargıtay da Gerekçenin farfkında ve Gerekçeye rağmen değil, Gerekçe sebebiyle böyle bir karar vermiş:

Alıntı: Yargıtay ise "işçinin çalışmamasının kendi iradesinden kaynaklandığı ve yasa tasarısından "ücret ödeneceğine" ilişkin ifadenin çıkarıldığından, Yasama organının iradesinin "ücrete hak kazanılamayacağı yönünde olduğu" gerekçesiyle, iş bırakma hakkını kullanan işçinin, bu hakkı kullandığı süre boyunca işverenden ücret talep edemeyeceğini karar altına almıştır.

Saygılar,

BİR... Ücret bir çalışmanın karşılığı olarak verilir.

İKİ... Çalışma olmaksızın ücrete hak kazanmak için açık bir düzenlemeye ihtiyaç olmalıdır(örn: yıllık ücretli izin).

ÜÇ... İşçi lehine yorum ilkesi çalışma olmaksızın ücret ödenmesi hakkı sağlayamayaz.

DÖRT... Sn. Tip'in de belirttiği gibi ihtiyaç duyulan şey Yargıtay'ın görüş değiştirmesi değil İş Kanunu'nda değişiklik yapılmasıdır.

Ücret bir çalışma karşılığında verilir. Ancak yukarıda da sözünü ettiğim gibi, yasal bir hakkını kullanan üstelik de tamamen kusursuz olan işçiye "sen çalışmadığın günlerin ücretini isteyemezsin" diyecek olursak 83. maddeyi ne yapacağız. Bu görüşe göre o zaman da çalışma olmayacağından Yasa' da ücret ödeneceğine dair yapılan düzenlemenin de yanlışlığını ileri sürmemiz gerekecek.


Yıllık ücretli izin veya 83. maddede belirtilen durumda ayrı bir düzenleme yapılmıştır. 34. maddenin ise kapsam dışında tutulmasının kanunun bütünü açısından çelişkili olduğunu yasa koyucunun amacına bakılarak yapılacak değerlendirmenin yasanın amacına aykırılık teşkil edebileceğini düşünmek daha sağlıklı olur diye düşünüyorum.

Biz hukukçuların olanı en doğru şekilde uygulamak gibi bir görevi olduğu halde var olan düzenlemelere ilişkin olarak ortaya çıkan ciddi haksız uygulamalar neticesinde haksızlığı oradan kaldırıcı çözümler bulunması gerektiği kanısındayım.

Gönül ister ki kanunlar sağlıklı bir şekilde bilimsel görüşlerden beslenerek, günün koşullarına göre detaylıca düzenlensin ve güçsüzü korusun. Ama kanunu yapanlar güçlüler oldukça bunun mümkün olmadığı da bir gerçek.

Bu kısa yorumdan sonra gelelim sürekli bahsi geçen yasa koyucunun iradesine.

Yasaların yorumuna gereksinim duyulan hallerde sadece yasa koyucunun iradesine bağlı kalarak, uyumsuzluklara çözüm bulmanın bir çok sakıncası mevcuttur. Şüphesiz ki yasalar yasa koyucunun iradesinden bağımsız olarak yürürlüğe girdikleri anda başka bir varlık kazanırlar.

Yasa koyucunun değer yargısı ve iradesini gözeterek başvurulan yorum, yasaların sadece kural olduklarını savunmaya kadar götürür bizi. Hukukun önemi, koruduğu değerlerle ilgilidir. Hukuk kurallarını bir amaç olarak görmek, koruduğu yarar ve adaleti önemsizleştirir; katı, işe yaramaz bir kesinlik kazandırır. Yasaları yorumlayarak bir karara ulaşan hakimler, sadece yasa koyucunun iradesine bakarak, toplumsal amaç ve değerleri hesaba katmazlar ise yasanın varlık nedeni de önemsizleşir.

Hukuk felsefesinin ve hukukun temel ilkelerinin konusu olan bu tartışmalar buranın konusu olmasa da ve okuyucuları sıkmış olsam da yasa koyucunun iradesine bakarak, yorum yapılmasının sakıncalarını kendimce vurgulama gereği duydum.

Konumuza dönecek olursak, bir yasa maddesini yorumlayacak olan hakim, yasa koyucunun iradesinden ziyade , yasanın bütünlüklü olarak amacını saptamalı ve ona göre karar vermelidir.

İş Kanunumuzun bütünlüklü olarak amacına baktığımızda ise "işçilerin iş bıraktıkları süre boyunca ücrete hak kazanmaları gerektiği" sonucuna kolaylıkla ulaşılabilecektir.

Konuyu fazla dağıtmadığımı umarak, tüm hukuk kurallarının varlığının nedenini bir kez daha hatırlamamız gerektiğini düşünüyorum. Biz hukukçular, hukuk kurallarıyla korunması gereken yararı her şeyin üstünde tutmalıyız. Bunu da yasa koyucunun iradesine bakarak yapamayacağımız kanısındayım .

Yargıtay tarafından yasanın amacına uygun olarak, yasa koyucunun iradesinin yeterli olmadığı görüşü benimsenerek, yasayla korunması istenen toplumsal değerlerin ne olduğunun tespiti ile görüş değiştirmesinin hiçbir sakıncası olmadığını da düşünüyorum.

20 gün boyunca ücreti ödenmeyen işçi çalışmamak zorunda olmadığına göre,
Çalışmazsa da parasını alması gerekiyorsa!
Ücretin ödenmediği 20. günden sonra çalışmama hakkını kullanmayıp çalışan işçiye de %100 zamlı ücret ödenmesi gerekir. Faiz de bu %100 zamlı ücret üzerinden işletildiğinde, en yüksek mevduat faizinden de daha fazla yararlanılmış olur.

Önerdiğiniz yorum şekliyle hareket ettim. Nasıl olmuş?

Alıntı: Yazan Adli Tip 20 gün boyunca ücreti ödenmeyen işçi çalışmamak zorunda olmadığına göre, Çalışmazsa da parasını alması gerekiyorsa! Ücretin ödenmediği 20. günden sonra çalışmama hakkını kullanmayıp çalışan işçiye de %100 zamlı ücret ödenmesi gerekir. Faiz de bu %100 zamlı ücret üzerinden işletildiğinde, en yüksek mevduat faizinden de daha fazla yararlanılmış olur. Önerdiğiniz yorum şekliyle hareket ettim. Nasıl olmuş?

Sayın Tip, önerdiğim yorum şeklinde "benim iradem", bir hakkın kullanılmasının elverişsiz hale getirilmesinin doğru olmadığı yönündedir.

Yapılacak yorumun da buradan hareketle bütünlüklü bir şekilde, tüm sonuçlarıyla değerlendirilmesi gerekir.

Hukuk bir bilim olarak ortaya çıktığından beri, hukuk kurallarının nasıl oluşturulacağı belirlenmiş ve uygulamada nasıl yorumlanacağı şeklinde bir çok yöntem ortaya atılmıştır.

Bu bir çok yöntemden en çok sakıncası bulunan sadece yasa koyucunun iradesi yönünde yapılan değerlendirmelerdir. Yasa maddesinin hangi amaçla konulduğunu, neyi çözmek amacıyla düzenlendiğine bakılarak yorum yapılabileceğini savunuyorum.

Varolan haklarını istemeyen ve kullanmayan kişiler çalışma hayatında daha çok sevilir, evet, ama kanunla bu yola teşvik etmek ile benim önerimden yola çıkarak "işçi lehine yorumu" tersinden okuyarak, "o tarz bir yorum bizi buraya kadar getirir" sonucuna varmak ne kadar doğrudur?

Amaç, işçinin haksız kazanç elde etmesinin önünü açarak boş bir işçi savunuculuğu yapmak değildir.

Altını bir kez daha çizerek soruyorum.

Hukuk bir hakkı korumak ve kullanımını kolaylaştırmak için mi vardır yoksa hakkın kullanımını engelleyip, zorlaştırmak için mi?

"Yasa koyucu tasarıda varolan bir cümleyi yasa metnine taşımamış, öyleyse yasa koyucunun iradesi bu yöndedir" diye kestirip atmanın çok ciddi sakıncaları vardır. Buna dikkat etmek gerekir diye düşünüyorum.

Bir hukuk kuralını yorumlayacak olan hakim, öncelikle uygulayıcısı olduğu hukukun tüm ilkelerini gözden geçirmeli,yasanın amacı ve maddenin neye hizmet ettiğini tek tek inceleyerek sonuçlarıyla tartışmalı, uyuşmazlığa öyle çözüm bulmalıdır.

4857 Sayılı iş yasasının çalışma yaşamına getirdiği yeniliklerden birisi “işçinin ücretinin geç ödenmesi” konusundaki düzenlemedir. 34. madde ile getirilen düzenleme gereğince; Ücretin gününde ödenmemesi halinde işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir.
İşçinin bu hakkını kullanabilmesi için;
1.Ücretin ödeme gününden itibaren 20 gün geçmiş olması ,
2.Ücretin ödenmemesinin mücbir bir nedene dayanmaması,
3.Çalışmama kararının bireysel bir karar olması,
gerekir.
Yasanın düzenlemesinde işçinin iş görme borcunu yerine getirmediği süre için “ücret” ödenip ödenmeyeceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu süre için ücret ödemesi yapılacağı yasa tasarısında belirtilmiştir. Yasa metninde bu süre için ücret ödeneceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş olması “ücret ödenmeyeceği” biçiminde mi yorumlanmalıdır? Yargıtay 9. Hukuk Dairesi; “tasarıda yer verildiği halde TBMM’deki görüşmeler sırasında yasa metninde bu yönde düzenlemeye yer verilmemiş olması” ve “işçinin çalışmamasının kendi İradesi ile oluşmuş olması” nedenleriyle “boşta geçen süreler” için ücret istenemeyeceğine karar vermiştir.
Yargıtay’ın yorumu hatalıdır. Şöyle ki;
1)İşçi, yasadan doğan bir hakkını kullanmaktadır. Belirtilen dönem içerisinde taraflar arasındaki sözleşme yürürlüktedir. İşveren sözleşmedeki edimini yerine getirmediği için “temerrüde düşmüştür”. Sözleşme hükümlerini doğurmaya devam etmektedir. İşçinin iş görme borcu dışındaki tüm yükümlülükleri devam etmektedir (sadakat borcu, disiplin borcu vs.).Örn; bu dönem içinde işyerinde meydana gelecek bir kaza “iş kazası” olarak değerlendirilecektir. Bu nedenlerle belirtilen devre “boşta geçen süre” değildir. Diğer bir deyimle işçiye tanınan hak “üretmeme” hakkıdır. İşçi bu hakkını ücreti ödeninceye kadar “kesintisiz” olarak kullanabileceği gibi, “bazı günler çalışmama”, “işin bir bölümünü tamamlamama” veya “üretimi yavaşlatma” şeklinde de kullanabilir.Yeter ki hakkın kötüye kullanımı olmasın!
2)İşçinin “üretmemesi” bireysel bir kararıdır ve öyle olması da zorunludur. Ancak Yargıtay kararında belirtildiği gibi “iradi” değildir. Ücretinin ödenmemiş olması sebebine bağlıdır.
3)İş kanunu 32. maddesinde, genel anlamda ücreti “bir iş karşılığı” olarak tarif etmiştir. Yasadaki tanımlamadan da anlaşılacağı üzere “genel olarak” bir tanımlama yapılmıştır. Çalışılmayan evreler için yasada yazılı olmayan hallerde ücret ödenmeyeceğini hükmetmek çalışma ilişkisini işçi bakımından çekilmez bir hale dönüştürür. Örneğin işçinin tuvalette geçirdiği süreler için ücretinden kesinti yapılabileceği gibi tehlikeli bir anlayışa götürür.
Belirttiğim nedenlerle Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin kararına yönelik olarak, Sayın Av. Derya Demir tarafından ileri sürülen eleştirileri tümüyle haklı buluyorum. Saygılarımla.

Düşüncelerinize ve öğretideki baskın görüşe saygı duyuyorum ancak katılmıyorum.

Öncelikle şu belirtilmelidir ki; yorum, yasanın metninin açıkça anlaşılmadığı hallerde yapılabilir. Yani 1. kaynak yasanın metnidir. Yasa maddesi yorumlanırken, yasanın amacı bir kaynak olduğu gibi, ilgili maddenin amacı da bir kaynaktır.

Öte yandan geleneksel iş hukuku salt işçiyi koruma amacı güderken, çağdaş iş hukuku işi ve işetmeyi de koruma misyonu edinmektedir.

4857 sayılı Yasa öncesinde, ücreti ödenmeyen işçinin yapabileceği tek şey iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmekti. İşçi, iş görme edimini ifadan kaçındığında ise sözleşmenin işveren tarafından haklı nedenle feshiyle karşılaşıyordu. Yasa şu haliyle, işçiyi “sadece” bu fesihlerden koruyabilmektedir. Ayrıca iş sözleşmesinin devam etmesini isteyen işçi de, sözleşmeyi haklı olarak feshetmek dışında bir hak daha tanınmıştır. Bu hak bu haliyle kullanılması imkansız bir hak değildir.

Yasanın, tasarıdaki haliyle çıkarılmış olması, elbette ücreti gününde ödenmeyen işçiyi çok daha iyi korurdu. Ne var ki tasarı olduğu gibi yasalaşmamıştır. Tartıştığımız şeylerden birisi, Yasama organının yasalaştırmak istemediği eski tasarı, diğeri ise yürürlükteki yasa metnidir.

Öğretideki baskın görüş, Borçlar Kanunu’nun çeşitli maddelerine dayandırılmaktadır. Ben bu durumu, İş Kanunu’nda düzenleme var iken, düzenleme yokmuşçasına genel hükümlere başvurmak olarak değerlendiriyorum. İş Kanunu ücreti gününde ödenmeyen işçiyle ilgili bir düzenleme yapmış. Ücretin genel olarak çalışma karşılığı ödeneceğinin belirilmesinden, açıkça bir düzenleme olmadıkça çalışılmayan süre için ücret ödenmeyeceği de, Yasanın hem lafzından, hem amacından hem de ruhundan (bence) anlaşılıyor. Bu halde, genel hükümlere gitmeye bence gerek yoktur.

Benzer bir tartışma 11. madde için de yapılmaktadır. Orda da hem tasarı farklıdır hem de ilgili İLO sözleşmesi ile Konsey Yönergesi farklıdır. Ama Yasama organı Yasayı farklı bir şekilde çıkarttı…

Tüm bu ifadelerimden sonra, yarın Yargıtay’ın farklı bir kararı çıkarsa da çok şaşırmam ama… Hatta o karar, sizin yazdıklarınız gibi gerekçeli olmayabilir de…

Alıntı: Yazan Adli Tip Düşüncelerinize ve öğretideki baskın görüşe saygı duyuyorum ancak katılmıyorum. Öncelikle şu belirtilmelidir ki; yorum, yasanın metninin açıkça anlaşılmadığı hallerde yapılabilir. Yani 1. kaynak yasanın metnidir. Yasa maddesi yorumlanırken, yasanın amacı bir kaynak olduğu gibi, ilgili maddenin amacı da bir kaynaktır. Öte yandan geleneksel iş hukuku salt işçiyi koruma amacı güderken, çağdaş iş hukuku işi ve işetmeyi de koruma misyonu edinmektedir. 4857 sayılı Yasa öncesinde, ücreti ödenmeyen işçinin yapabileceği tek şey iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmekti. İşçi, iş görme edimini ifadan kaçındığında ise sözleşmenin işveren tarafından haklı nedenle feshiyle karşılaşıyordu. Yasa şu haliyle, işçiyi “sadece” bu fesihlerden koruyabilmektedir. Ayrıca iş sözleşmesinin devam etmesini isteyen işçi de, sözleşmeyi haklı olarak feshetmek dışında bir hak daha tanınmıştır. Bu hak bu haliyle kullanılması imkansız bir hak değildir. Yasanın, tasarıdaki haliyle çıkarılmış olması, elbette ücreti gününde ödenmeyen işçiyi çok daha iyi korurdu. Ne var ki tasarı olduğu gibi yasalaşmamıştır. Tartıştığımız şeylerden birisi, Yasama organının yasalaştırmak istemediği eski tasarı, diğeri ise yürürlükteki yasa metnidir. Öğretideki baskın görüş, Borçlar Kanunu’nun çeşitli maddelerine dayandırılmaktadır. Ben bu durumu, İş Kanunu’nda düzenleme var iken, düzenleme yokmuşçasına genel hükümlere başvurmak olarak değerlendiriyorum. İş Kanunu ücreti gününde ödenmeyen işçiyle ilgili bir düzenleme yapmış. Ücretin genel olarak çalışma karşılığı ödeneceğinin belirilmesinden, açıkça bir düzenleme olmadıkça çalışılmayan süre için ücret ödenmeyeceği de, Yasanın hem lafzından, hem amacından hem de ruhundan (bence) anlaşılıyor. Bu halde, genel hükümlere gitmeye bence gerek yoktur. Benzer bir tartışma 11. madde için de yapılmaktadır. Orda da hem tasarı farklıdır hem de ilgili İLO sözleşmesi ile Konsey Yönergesi farklıdır. Ama Yasama organı Yasayı farklı bir şekilde çıkarttı… Tüm bu ifadelerimden sonra, yarın Yargıtay’ın farklı bir kararı çıkarsa da çok şaşırmam ama… Hatta o karar, sizin yazdıklarınız gibi gerekçeli olmayabilir de…

Talihsiz bir karar olarak yorumlarsınız ama değil mi?

Alıntı: Yazan Derya DEMİR Talihsiz bir karar olarak yorumlarsınız ama değil mi?

O kararı siz hemen buraya eklerseniz talihsizlik olur, evet.

Alıntı: Yazan Adli Tip O kararı siz hemen buraya eklerseniz talihsizlik olur, evet.

Öyle bir karar verildiği zaman, en kısa zamanda burada yerini alır hiç şüpheniz olmasın

Merhabalar,
Aradan uzun zaman geçmesine rağmen Yargıtay'ın söz konusu içtihadını değiştirdiği bir karar olmamış anlaşılan.
Yargıtay'ın içtihadından dönmesi özellikle iş hukuku uygulamacıları ve hocaları tarafından beklenmekte ama anladığım kadarıyla işçinin iş görmekten kaçındığı süreye ilişkin işçilik alacaklarının talep edildiği bir uyuşmazlık yargıtay'ın önüne gitmiyor.
Bizler, avukatlar da Yargıtay'ın kararlarını göz önünde bulundurarak meseleyi dava konusu yapmıyoruz her halde.
Ancak; Yargıtay'ın içtihadından dönmesi için öncelikle avukatların işçinin iş görmekten kaçındığı süreye ilişkin adına tahakkuk eden işçilik alacaklarını Yargıtay kararlarına rağmen mahkemeye taşımazlarsa daha çok bekleyeceğiz.