GÜNCEL BAZI CMK HUKÜMLERİ VE KOLLUK (54 Baronun ve 13 Akademisyenin hazırladığı duyur

GÜNCEL BAZI CMK HUKÜMLERİ

VE KOLLUK

I-GİRİŞ;

54 Baro ve 13 tanınan ünlü akademisyen tarafından imzalanan ve kamuoyuna duyurulan (http://www.istanbulbarosu.org.tr/Det...atID=1&ID=4098) adresinde ve pek çok yayın kuruluşunda yer alan, geniş bir katılım ile hazırlanan hukuki tespit ve değerlendirmelerin, dikkate almama gibi bir lüksün bulunmadığının altını çizmek sanırım gereklidir.
Zira bir kitaptan veya bir röportajdan değil, çok geniş katılımlı bir hukuki açıklama ve duyurudan bahsediyoruz.
Kısaca, bu hukuki tespit ve değerlendirmelerin niçin yapıldığını bir tarafa bırakıp, bu geniş ve detaylı tespitlerden faydalanmanın gerekli olduğu düşünerek, bu duyuruda yer alan tespitlerin bir kısmını belirli başlıklar altında incelemenin, uygulamaya faydası olacağı değerlendirilmiş ve geniş açıklama ilgili mevzuat hükümleri ile birlikte aşağıya çıkarılmıştır.

II-AÇIKLAMALAR;

1-USUL KURALLARININ ÖNEMİ VE İHLALİ HALİNDE DOĞACAK SORUMLULUK;

a-Duyurunun 2.maddesinde “soruşturma ve kovuşturma, Anayasamızda ve yasalarımızda yer alan kişiden kişiye değiştirilemeyecek, emredici kurallara tabidir.” Şeklinde bir değerlendirme bulunmaktadır.
Ceza Muhakemeleri Kanununda yer alan düzenlemelerin, süs için çıkarılmadığı ve kamu görevlileri müsait ise bu kurallara uysun gibi bir yaklaşımın söz konusu olamayacağının, altı bu açıklamada çizilmiştir.
Bu kuralların getiriliş amacı ve önemi de, yine Duyurunun 45.maddesinde “Temel hak ve özgürlüklerin temel güvencesi, usul kurallarıdır. Usul kurallarına uyulmadan, uyuşmazlığın esası doğru çözülemez. Usul kuralları, esasa feda edilemez ve hafife alınamaz.” Şeklinde belirtilmiştir.
Çok açık ve Türkçe yazılı bu kurallara, kişisel uygulamalar ile farklı anlamlar yüklenip, sonuç olarak bu kuralların anlamsız kılınması, elbette mümkün değildir. Hangi sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın, sonuçtan başlayarak değerlendirme yapılacağı ve kuralın netice olarak yasada öngörülen şekilde hayata geçirilip geçirilmediği, bu uygulamanın sıklığı ve engel olarak gösterilen somut gerekçelerin giderilmesine yönelik girişler sırasıyla elbette değerlendirilecektir.
Bu uyumsuzlukların, elde edilen delillerin hukuka aykırılığına neden olacağı kadar, bu delili toplayan ve toplatanlarında da cezai ve hukuki sorumluluklarını doğuracağı yine bu duyuru ile belirtilmiştir.
Zira Duyurunun 44.maddesinde “Hukuk devletinde hakimler ve savcılar dahil hiç kimse hukuka aykırı ve keyfi işlem ve kararları sebebiyle sorumsuz değildir ve olamaz.” Şeklinde hukuki tespitte bulunulmuştur.
Duyurunun 50.maddesinde de “Ceza yargılaması kurallarına uyulmaması suçtur. Kurallara uymayan kamu görevlileri hakkında ilgili makamların derhal harekete geçerek adli ve idari soruşturma başlatması gereklidir.” Şeklinde değerlendirme de, 2.maddede yer alan açıklamayı destekleyen ve tamamlayan bir tespittir.

b-Bu bağlamda konusu suç teşkil eden emirleri yerine getiren kamu görevlileri açından da konunun tartışılması yararlı olacaktır.
Bilindiği üzere TCK nın 24/3.maddesinde; konusu suç teşkil eden emrin hiçbir surette yerine getirilmesinin mümkün olmadığı ve sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı belirtilip, aynı maddenin 4.fıkrasında ise; emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği durumlarda, emri verenin sorumlu tutulduğu belirtilmiştir.
Anayasanın 137/2.maddesinde de konusu suç teşkil eden emrin hiçbir surette yerine getirilmesinin mümkün olmadığı belirtildikten sonra, 137/4.maddesinde bu kuraların istisnası belirtilmiştir. Bu istisna sadece askeri görev ile kamu düzeni ve kamu güvenliği ile ilgili kanunlarda yer alacak istisnai hükümlerin söz konusu olması mümkün kılınmıştır. Yani, Anayasa; yasa koyucuyu bile bu hususta sınırlamış ve istediği gibi kural koymasının önüne geçmiştir.
CMK nın 160.maddesinde savcının suç ihbarı ve sonrası harekete geçeceği, (bazı suçların teşebbüsünün de suç olduğunun altını çizmek gerekir) belirtildikten sonra 161/1.maddesinde, Savcıların yaptıkları araştırma ve soruşturma kapsamında ve sınırları içinde olmak kaydı ile kolluk güçlerinden ve diğer kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilecekleri ifade edilmiş, aynı maddenin 2.fıkrasında da Savcının adliyeye ilişkin emirlerinin gecikmeksizin yerine getirilmesi istenmiştir. Yasının 161/5.maddesinde de aksi yönde davranan kamu görevlerinin sorumlulukları düzenlenmiştir.
CMK’nın kapsam başlıklı 1.maddesi ile yasanın 160. ve 161.maddesinin, Anayasanın 137.maddesi çerçevesinde değerlendirmesinde;
CMK nın bir polis yasası olmadığı, askeri bir düzenlemede olmadığı, 5442 sayılı yasanın 11.maddesinde yer alan Valinin genel ve özel kolluk güçlerinin amiri olduğu ve ilin kamu düzen ve kamu güvenliğini korumak için tedbir alma ve suç işlenmesine engel olma yükümlülüklerinin bulunduğuna ilişkin hüküm ile CMK nın 160. ve 161.maddelerinde yer alan C.Savcısının bir suçun ihbarı ve işlenmesinden sonra araştırma ve soruşturma yetkisinin doğması, suçun önlenmesi anlamında bir görev ve yetkisinin açıkça belirlenmemiş olması, aksine bu görevin mülki amirlere 5442 sayılı yasa ile tanınmış olması, savcının işlenen suçlar ile ilgili, yetkili ve görevli bir kamu görevlisi olduğunun CMK nın ilgili hükümlerinden çıkartmanın mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
Dolayısı ile ortaya çıkan şu sorunun yanıtlanması bir anlamda önem arz etmektedir?
Anayasanın 137.maddesinde geçen kamu güvenliği ve kamu düzeni ile ilgili konularda istisnai hüküm alanına CMK nın 161.maddesini koymamız gerekir mi?
TCK nın 24/4.maddesinde yer alan emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği durumlara, CMK nın 161.maddesinin de dahil midir?
5442 sayılı yasanın 11.maddesi ve 3201 sayılı yasanın 2.maddesinde yer alan kamu düzeni ve güvenliği ile ilgili emir alan polisin, bu emrin konusunun suç teşkil etmemesi ve sadece hukuka aykırı olması halinde, bu emri yerine getirmeyip amirine aykırılığı belirtmek ve ısrar emrinin yazılı olması halinde, bu hukuka aykırı ısrar emrini yerine getirme zorunluluğu ile konusu suç teşkil eden emrin hiçbir surette yerine getirilmemesine, aksi halde polisin sorumluluğunun doğacağına ilişkin düzenleme ve kanunların da, göz önüne alınması gereklidir.
Ayrıca, 3201 sayılı yasanın 2/3.maddesinde yer alan 13 bentte belirtilen hususlarda polisin aldığı sözlü emrin yazılı hale gelmesini istemeden bu emirleri yerine getireceği ve sorumluluğun sözlü emri veren makama ait olacağı belirtilmiştir.
Bu 13 bentten 2.sinde Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçların faillerinin yakalanması ve delillerin tespit edilmesine ilişkin emirlerin bu kapsamda olduğu belirtilmiştir.
Bunun yanında 3201 sayılı yasanın 2/3-8.bentte de; CMK ile diğer kanunlarda, kolluk tarafından suç delillerinin tespiti ve suç faillerinin yakalanması için yapılacak aramalar ile ilgili sözlü emirlerin yerine getirilmesinde, ille de yazılı emir istenip zaman kaybedilmemesi ile ilgili düzenleme yer almaktadır.
Bu eski düzenlemelerin yeni CMK ve ilgili yönetmelikler çerçevesinde elbette bir kez daha ele alınıp zaman bakımından uygulanabilirliği tartışılması da gerekir. Ama şu an sadece konu suç teşkil eden emir ve hukuka aykırı emir dairesinde konuyu değerlendiriyoruz.
Ancak bu açıklamaların yazılı emir istenmesi ile ilgili olduğu, zira yazılı ısrar emrinin konu olarak hukuka aykırı emir kapsamında kaldığı, dolayısı ile konusu suç teşkil eden ve bu özelliği açıkça anlaşılabildiği durumlarda, 3201 sayılı yasanın bu hükmünün yerine getirilmesinin, konusu suç teşkil eden emrin istisnası olarak kabul edilebilir mi?
Bu durumda, Anayasanın 137/2.maddesinde geçen konusu suç tekil eden emir hiçbir surette yerine getirilmez hükmü ile, aynı maddenin 3.fıkrasında yer alan askeri hizmetler ile kamu düzeni ve kamu güvenliği ile ilgili hallerde kanunla gösterilen durumlarda, istisna getirilmesinin mümkün olduğu ve bu yasal düzenlemenin kolluk için 3201 sayılı yasanın 2/3.maddesi ile getirildi mi? Sorularının da açıklanması uygulamayı rahatlatacaktır. Zira bu hususta net bir açıklama ve bilgiye ben şahsen doyurucu biçimde rastlamadım. Rastlayan arkadaşların paylaşmasının da yararlı olacağını düşünmekteyim.
Tüm açıklamalar sonrasında, ben şahsen hiçbir hukuk adamanın konusu suç teşkil eden emri, çıplak ve ilk baştan anlaşılın biçimde vermesinin mümkün olmayacağını, bir ihtimal bu emrin suç teşkil edip etmediğinin yerine getirilip o tahkikatın kesin hüküm ile bitmesinden sonra tartışılabilir hale gelebileceğine inanıyorum. Örneğin hiçbir hukuk adama git şunu çal, git bunu vur gibi bir diyaloga girmesi mümkün değil.
Ama, bir savcının yürüttüğü tahkikatın içeriliğini bilmeyen ve yasal olarak bilmesi de gerekmeyen bir kolluk görevlisinin, savcının isteği kişiyi yakalayıp ona getirmesi elbette hiçbir zaman CMK nın 160. ve 161 .maddeleri uyarınca suç olmayacaktır.
Bunun yanında, verilen emrin hukuka aykırılığı veya konusunun suç teşkil edip etmediğinden ziyade, esasen, adli makamlardan verilen emrin hukuka uygun biçin ve usulde yerine getirilip getirilmediğinin de tartışılması gereken önemli bir nokta olduğu otaya çıkmaktadır.
Örneğin bilgisayar kayıtlarına veya bilgisayarlara elkonulmasında yerine getirilmesi gereken CMK da emredilen usulü kurallara, savcılık ve mahkeme kararlarında aksi belirtilmemiş ise, (aksinin belirtilmesinin de mümkün olmadığını değerlendirmekteyim. Aksi halde CMK hükmünün uygulamaması gibi bir sonuç ortaya çıkar. Buna kanuni sınırlar içinde karar vermek durumunda olan yargıçların ve bir kamu görevlisi olan savcıların yetkileri yoktur.) uyulmaması elbette sıkıntı doğuracaktır.
Arama karanının taşkın biçimde yerine getirilmesi, bu hususta önem arz etmektedir.
CMK nın 141/1-i.maddesinde, haklarında arama kararı ölçüsüz biçimde yerine getirilmesi tazminat için bir sebep olarak düzenlenmiştir. CMK nın 141/1-j.maddesinde de, eşyasına ve malvarlığı değerlerine, korunması için gerekli tedbirler alınmayanlara da tazminat ödenmesi öngörülmüştür. CMK nın 143/2.maddesinde de, emredici biçimde kamu görevlilerine rücu hususu düzenlenmiştir. CMK nın 134/3.maddesinde, Bilgisayar veya kütüklerine elkonulması sırasında, yani bu yetki kullanılırken, sistemde ki bütün verilen yedeklemesinin yapılması gerektiği emredici içimde istisnasız olarak düzenlendiği, 4.fıkrada da istenmesi halinde bu yedeklemeden şüpheliye veya vekiline verileceği ve bu durumun tutanağa geçirileceği belirtilmiştir.Bu düzenlemelere aykırı biçimde yürütülen işlemlerde sorumluluk doğması mümkündür.
Tüm davranışların, CMK 143/2.maddesine göre görevi kötüye kullanma suçundan dolayı ceza yargılamanın söz konusu olacağını belirtmek gerekir.
Veya yazılı emri yerine getirirken, zor kullanma yetkisinin aşılması, gizlilik ihlali, özel hayatın gizliliğine aykırı davranılması gibi zarar vermesi gibi durumlarda, adliyeden bağımsız bir hareket içinde olan ve yetki kullanan polisin bu müstakil ihlallerinden dolayı bireysel olarak sorumlu tutulması elbette mümkündür. Örneğin savcının ifadesini al dediği kişiye, polis nasıl ki işkence yapması mümkün değil ise, onu yorması ve keyfi biçimde işlemlere tabi tutmaması da yine polisin sorumluluğu getirecektir.

c-Duyurunun 38.maddesinde “Koruma tedbirleri, Türkiye Cumhuriyetinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde mahkûm edilmesine neden olacak şekilde uygulanamaz. Ceza yargılamasının emredici kurallarını ihlal edenler, Türkiye Cumhuriyeti’nin insan haklarını ihlalden dolayı mahkûmiyetine sebep olacaklarını ve ödenecek tazminattan ötürü kendilerine rücu edileceğini bilmelidir.” Şeklinde değerlendirme yer almaktadır.
Bu hükümde de, usul kurallarına uymadan hareket eden kamu görevlilerinin cezai sorumluluklarının yanında, hukuki ve mali sorumluluklarının da olduğunu belirtilmiştir.
Yakın zamanda, pek çok yazılı ve görsel basında yayınlanan bir kıza işkence yapılması dolayısı ile 250.000 YTL ye civarında ki İnsan Hakları Mahkemesine dayanan tazminatın, Devlet hazinesinden mağdurlara ödenmesinden sonra, bu miktarın (eski miktarı ile 250 milyar TL) polise fatura edilmesi aşamasına gelindiğini öğrenmekteyiz. Bir kişiye 250 milyar bile tazminat ödendiği ve bunun polise fatura edilmesi durumunun dikkate alınması gerektiğinin altının çizilmesi gereklidir.
Ayrıca bu hukuka aykırı biçimde elde edilen delililerin yakalanan ve işlem yapılan kişiler aleyhine delil olarak bile kullanılmasının mümkün olmayabileceğinin de aynı derece önemli ikinci bir olumsuz sonuç olduğunu belirtmek gerekir.
CMK 311.maddesinin 1-f.maddesinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ihlal kararlarının, hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesine neden olacak bir iç hukuk etkisine de neden olduğunu belirtmek gerekir. Yani delilin hukuka aykırılığı, bu aşamadan sonra bile tartışılır hale gelip tescillenebilir.


2-KOLLUK GÜÇLERİNİN USUL KURALLARINI UYGULARKEN DİKKAT EDECEĞİ USUL KURALLARI İLE İLGİLİ DEĞERLENDİRMELER;

1-Yakalanan kişiye bilgi verilmesi hususu ile ilgili olarak;

Duyurunun 19.maddesinde “Yakalanan kişiye, hangi suç nedeniyle yakalandığı, üzerine atılı suç fiili ayrıntılı olarak açıklanmak suretiyle anlatılmalıdır.” Şeklinde bir değerlendirme yer almaktadır.
Yakalanan kişiye, sadece yakalanma gerekçesini değil, aynı zamanda bu suçun içini dolduran ona vücut veren eylemlerin ve delillerin de neler olduğu konusunda ayrıntılı bilgi verilmesinin gerekli olduğu belirtilmiştir.
Duyurunun 14. maddesinde de “Kişilere, haklarındaki suçlamalar, ayrıntılı olarak, işlendiği iddia olunan fiil, yani yaptıkları iddia edilen davranışlar, yer ve zaman da içerecek şekilde bildirilmelidir. Suçlama, suçlanan kişiye, mutlaka somut deliller gösterilerek açıklanmalıdır.” Şeklinde destekleyici ve tamamlayıcı değerlendirmeler yapılmıştır.
CMK nın 90/4.maddesinde de “Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.” Hükmü yer almaktadır.
Yani “hırsızlık suçundan yakalandın” şeklinde genel ve soyut bir bildirim değil, tam aksine “….eylemleri ile ….yerde….adreste…..tarihte, …..hırsızlık suçunu işlediniz…..delilleri ile tespit edildiği için yakalandınız” şeklinde veya benzeri tarzda, somut bilgi verilmesinin gerekliliğine dikkat çekilmiştir. Tabi bu açıklamanın yapılması yanında ispat açısından, yazılı biçimde tutanağa geçirilmesinin yararlı olacağını belirtmek gerekir. Kaldı ki CMK nın 141/1-g.maddesinde de bu hususa dikkat çekilmiş ve tazminat sorumluğunun doğacağı belirtilmiştir.

2-İfade almaya çağırı ve ifadenin alınış şekli ile ilgili hususlar;

a-Duyurunun 18.maddesinde “Bir soruşturmada kişinin ifade vermesi gerektiğinde, onun davet edilerek ifadesinin alınması esastır. Kişinin, ifade vermek için yakalanması ve gözaltına alınması hukuka aykırıdır.” Şeklinde değerlendirme yer almaktadır.
Kişilerin davet edilmeden, yakalanıp ifade için adliye getirilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir. Duyurunun 17.maddesinde bu husus ile ilgili olarak; “Kişilerin yakalanarak gözaltına alınması sıkı kurallara bağlanmıştır. Bu kurallar, keyfi bir şekilde göz ardı edilerek, kişilerin özgürlükleri kısıtlanamaz.” Hükmü getirilmiştir. Yani yasada davet var iken, bu hüküm hiç işletilmeden kolluk tarafından kişilerin yakalanıp özgürlüklerinin kısıtlanarak adliye veya karakola veya şubeye görülmesinin hukuken sorunlu bir husus olduğunun altı çizilmiştir.
CMK nın 145.maddesinde “İfadesi alınacak veya sorgusu yapılacak kişi davetiye ile çağrılır; çağrılma nedeni açıkça belirtilir; gelmezse zorla getirileceği yazılır.” Hükmü yer almaktadır. Yasanın 146/1.maddesinde de “Hakkında tutuklama kararı verilmesi veya yakalama emri düzenlenmesi için yeterli nedenler bulunan veya 145 inci maddeye göre çağrıldığı halde gelmeyen şüpheli veya sanığın zorla getirilmesine karar verilebilir.” Hükmü yer almaktadır. Yasanın 98/1.maddesinde de “Soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüpheli hakkında, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından yakalama emri düzenlenebilir. Ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir.” Hükmü yer almaktadır.

b-Duyurunun 21.maddesinde “Poliste veya jandarmada susma hakkını kullanan kişiler, derhal Cumhuriyet Savcısının huzuruna çıkarılmak zorundadır. Susma hakkını kullanan bir kişinin gözaltı süresinin uzatılması eşyanın tabiatına aykırıdır. Aksine bir davranış, keyfi muamele ve kişi hürriyetini ihlal suçunu oluşturur.” Şeklinde açıklama oldukça dikkat çekicidir.
24 saat veya süresi uzatılması nedeni ile daha fazla gözaltına alınmasına karar verilen kişilerin, susma haklarını kullanmalarına rağmen, halen gözaltında tutulmasının hukuka aykırılığına ve kötü muamele suçuna neden olacağı şeklinde ki bu açıklama oldukça önemlidir. Zira aksi halde cezai ve hukuki, mali sorumluluğun doğacağı, 54 Baro ve 13 ünlü akademisyen tarafından belirtilmektedir. Sanırım bu durum oldukça dikkat çekicidir.
Duyurunun 22.maddesinde “bir hak olan susma hakkı, şüpheli veya sanık aleyhine yorumlanamaz.” Şeklinde, kolluk veya diğer görevlilerce bir önyargıda bulunma haklarının bulunmadığı şeklinde bir ikazda bulunulmuştur.
CMK nın 147/1-e.maddesinde “Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.” Hükmü yer almaktadır.
Aleyhe olduğu kadar, lehe de delil toplama, ifade alma veya söylenenleri aynen aktarma ve delillendirme anlamında da yine soruşturma birimlerinin yükümlülüğünün bulunduğu, Duyurunun 12.maddesinde ifade edilmiştir.

3-Delil toplama ile ilgili hususlar;

Duyurunun 12.maddesinde “Cumhuriyet savcısı ve onun emrinde görev yapan kolluk, şüpheli ve sanıkların lehindeki delilleri de toplamak ve savunma hakkını korumakla yükümlüdür.” Şeklinde bir açıklamada bulunulmuştur.
CMK nın 160/2.maddesinde “Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.” Hükmü yer almaktadır.
Duyurunun 13.maddesinde; “Gizli tanık beyanı, adil yargılanmayı etkileyecek şekilde kullanılamaz. Gizli tanığın beyanına yalnızca yan delil olarak başvurulabilir.”
CMK nın 58/3. ve 58/4.maddelerinde, tanıkların kimliklerinin saklı tutulması ile ilgili düzenleme yer almaktadır. Ayrıca, bu hususta kanun çıkarılacağı belirtilmiştir.
5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9/1-8.maddesinde, bu kanunun 5.maddesinin (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez. Kanunun 5/a.maddesinde kimlik ve adres bilgileri saklanın tanık, 5/b.maddesinde de, tanığın tek başına duruşmada dinlenilmesi ses ve görüntüsünün değiştirilerek özel bir ortamda dinlenilmesi şeklinde ifade everen gizli tanıkları kapsadığı belirtilmiştir.
Duyurunun 41.maddesinde; “Yargıtay kararlarınca da ortaya konulduğu üzere telefon dinleme tutanakları maddi delillerle desteklenmediği sürece delil olarak kabul edilemez.” Şeklinde diğer bir hususta yine tespit ve değerlendirme yapılmıştır. Peki her biri müktakil olarak değerlendirmeye alınması mümkün olamayan bu iki yan delil müessesenin birbirine ekti edip yalnızlıktan kurtarma gibi bir fonksiyona sahip olup olmayacağı, yani gizli tanığın anlatımlarının telefon dinlemesi ile bir anlamda teyit edilmesi ancak bu iki yan delil haricinde başkaca bir delilin olması halinde, bu iki istinisna delil toplama ve şüpheli ve sanıkların savunmasına önemli kısıtlamalar getiren yöntemin, birlikte bir birini desteklemesi ve mahkumiyete yeterli sayılması mümkün müdür? Bu hususunda tartışılması yararlı olacaktır.

4-Gözaltına alma tedbiri ile ilgili olarak;

CMK nın 91.maddesinde gözaltına alma koşulları ile ilgili hükümler yer almaktadır. Bu hususta C.Savıcıyı yetkilidir. Polisin yaptığı yakalamadır.
Ancak gözaltı kararı verildikten sonra, polisin bu tedbiri uygulaması ile ilgili görev sorumlulukları bulunmaktadır.
Duyurunun 18.maddesinde “Gözaltına alınan kişiler, insan onurunu zedeleyen koşullara ve davranışlara tabi tutulamaz, aç, susuz ve uykusuz bırakılamaz. Aksi takdirde anayasal güvenceden söz edilemez.” Şeklinde tespit yer almaktadır.
Duyurunun 23.maddesinde “Gözaltı süresini hukuka aykırı olarak uzatmak, kişileri baskı altına almaya, onların direncini kırmaya ve onurlarını zedelemeye yönelik bir kötü muameledir.” Şeklinde tespit ise, gözaltına alma tedbirinin uzatılmasına ilişkin taleplerde göz önünde tutulması faydalı olacaktır.
Duyurunun 24.maddesinde “Kısa sürede bitirilebilecek işlemler üç veya dört güne yayılarak, kişiye son gün, son saatte, uykusuz, yorgun ve aç bir şekilde ifadesini almak kötü muameledir.” Şeklinde ki tespit ise, doğrudan polisi ilgilendiren önemli bir husustur.

5-Arama ile ilgili olarak;

Duyurunun 27.maddesinde “Arama kararında, aramayı gerektiren bütün somut gerekçelerin, delilleriyle birlikte ortaya konulması hukuk devletinde kişilerin özel hayatının korunmasının vazgeçilmez ilkesidir. Dolayısıyla ne arandığı bilinmeksizin ve arama kararında açık ve somut olarak belirtilmeksizin bir şey bulunabileceği varsayım ve umuduyla arama yapılamaz. Bunun aksine davranışlar aramayı hukuka aykırı kılar. Bu yolla elde edilmiş deliller de hukuka aykırı elde edilmiş olur ve yargılamada kullanılamaz.” Şeklinde tespit yer almaktadır.
Bu hususların, arama kararı talep yazılarında dikkate almanın hiçbir sakıncası yoktur.

Duyurunun 28.maddesinde “Evi, işyeri, üzeri, aracı aranan kişiye, hangi suç nedeniyle arama işlemi yapıldığı, üzerine atılı suç fiili ayrıntılı olarak açıklanmak suretiyle bildirilmelidir. Arama kararının bir sureti kişiye mutlaka verilmek zorundadır. Gizlilik veya başka bir gerekçe ileri sürülerek arama kararının kişiye verilmesi zorunluluğu bertaraf edilemez.” Şeklinde ti değerlendirmelerinde yapılacak arama işlemleri öncesinde kolluk tarafından hayata geçirilmesi mümkündür.
Duyurunun 29.maddesinde “Arama sonunda tutulan tutanağın bir sureti mutlaka kişiye verilmelidir. Teknolojik gelişmeler karşısında, dijital verilerin elde edilmesi, korunması ve bozulmalarının önlenmesi için kanunların ön gördüğü koşullara mutlaka uyulmalıdır. Elde edilen dijital verilerin kovuşturma aşamasında delil olabilmesi için, elde edildikleri anda kanunun ön gördüğü usul ve şartlarda yedeklemesinin yapılarak, bir örneğinin de mutlaka ilgililere verilmesine azami özen gösterilmelidir. Bu kurallar aynı zamanda temel hak ve hürriyetlerin korunması içindir.”
Bilgisayar kayıtlarına veya bilgisayarlara elkonulmasında yerine getirilmesi gereken CMK da emredilen usulü kurallara, savcılık ve mahkeme kararının icrası anlamında dikkat edilmesi gerekir.
CMK nın 141/1-j.maddesinde de, eşyasına ve malvarlığı değerlerine, korunması için gerekli tedbirler alınmayanlara da tazminat ödenmesi öngörülmüştür. CMK nın 143/2.maddesinde de, emredici biçimde kamu görevlilerine rücu hususu düzenlenmiştir. CMK nın 134/3.maddesinde, Bilgisayar veya kütüklerine elkonulması sırasında, yani bu yetki kullanılırken, sistemde ki bütün verilen yedeklemesinin yapılması gerektiği emredici içimde istisnasız olarak düzenlendiği, 4.fıkrada da istenmesi halinde bu yedeklemeden şüpheliye veya vekiline verileceği ve bu durumun tutanağa geçirileceği belirtilmiştir.Bu düzenlemelere aykırı biçimde yürütülen işlemlerde sorumluluk doğması mümkündür.
Duyurunun 30.maddesinde “Arama sırasında kişinin avukatının hazır bulunması hiçbir şekilde engellenemez. “, Duyurunun 31.maddesinde “Aramanın yapıldığı her mekanda, her odada, arama anında şüphelinin ve avukatının bulunma hakkı vardır. Bu hak kısıtlanacak şekilde, aynı anda birkaç mekanda birden arama yapılamaz.”
Bu durumda aynı mekanın içinde bulunan çok sayıda ki odanın ve yerin aranmasında da sanırım artık bir somutlama yapma ihtiyacı bulunmaktadır. Zira her iyi niyetli uygulama ve işlemde de aynı ithamlarla karşılaşması olası polisin, nasıl hareket edeceğine ilişkin bağlayıcı ve açıklayıcı bir düzenleme kolluk güçlerini rahatlatacaktır.
Duyurunun 32.maddesinde “Polis ve jandarma, arama yapılan yeri bulduğu gibi bırakmak zorundadır. Arama yapılan mekan talan edilmiş görüntüsü verecek şekilde bırakılamaz.” Bu durdum bir almada arama karanını ölçüsüz yerine getirilmesi ile ilgili bir konu olduğunu değerlendirmekteyim. Arama karanının taşkın biçimde yerine getirilmesi, bu hususta önem arz etmektedir. CMK nın 141/1-i.maddesinde, haklarında arama kararı ölçüsüz biçimde yerine getirilmesi tazminat için bir sebep olarak düzenlenmiştir.
Duyurunun 33.maddesinde “Arama sonunda, yalnızca suçlama konusu fiille ilgili deliller olabilecek eşyaya elkonulabilir. Sonradan değerlendirilmek üzere arama sırasında rastlanan her eşyaya elkonulamaz. Aksine uygulama keyfiliktir, suç teşkil eder. “ şeklinde tespit ve değerlendirmelerde bulunulmuştur.
Polisin arama yapması esnasında, elinde bu hususa açıklık sağlayan arama kararı en büyük yardımcısı olacaktır. Kararda yeterli açıklık yok ise, bu kez arama gerekçesini oluşturan suç ve delil durumu göz önüne alınarak arama yapılması gereklidir. Silah aranan durumda cüzdan kontrolü aramayı ölçüsüz kılabileceği gibi, yeterli arama yapmadan ayrılmakta kararın icrasını kusurlu yerine getirmek anlamında sorumluluk doğuracaktır. Yani polisin görevi aşması da, ihmal emesi de suçtur. Görev sınırlarını iyi bilmeli ve kavramalıdır. Bu hususta da polise yön verici ve açıklamayıcı kararlar en büyük yol gösterici araçlar olmak ile birlikte bu hususta öğretiminde yararlı olacağı açıktır.
Ayrıca CMK 122.madde kapsamında, polisin arama yaptığı sırada bir belgeye el koyması için onu bir nebzede olsa okuması gerekli değil midir?. Bu okuma, evrakın suç oluşturup oluşturmayacağına yönelik bir okuma değil de, gereksiz yere ilgisiz belgelerin toplanmasına engel olmak, istinelen belge türlerine toplamak şeklinde anlaşılması lazımdır. Örneğin bir roman ile illigal evrak başaka nasıl ayrılabilir ki…

6-Elkoyma ile ilgili hususlar;

Duyurunun 34.maddesinde “Elkoyma işlemi, delillerin sonradan değiştirilmesini önleyecek şekilde, bütün kurallara uyularak gerçekleştirilmelidir.” Şeklinde paketleme ve mühürleme, defter ve liste çıkarıp vermek ile ilgili hususlarda polisin dikkatli olası gerektiğinin altı çizilmiştir.
Duyurunun 29.maddesinde “Arama sonunda tutulan tutanağın bir sureti mutlaka kişiye verilmelidir. Teknolojik gelişmeler karşısında, dijital verilerin elde edilmesi, korunması ve bozulmalarının önlenmesi için kanunların ön gördüğü koşullara mutlaka uyulmalıdır. Elde edilen dijital verilerin kovuşturma aşamasında delil olabilmesi için, elde edildikleri anda kanunun ön gördüğü usul ve şartlarda yedeklemesinin yapılarak, bir örneğinin de mutlaka ilgililere verilmesine azami özen gösterilmelidir. Bu kurallar aynı zamanda temel hak ve hürriyetlerin korunması içindir. “ şeklinde değerlendirmeler yapılmıştır.
Yukarıda da değinildiği gibi, Bilgisayar kayıtlarına veya bilgisayarlara elkonulmasında yerine getirilmesi gereken CMK da emredilen usulü kurallara, savcılık ve mahkeme kararının icrası anlamında dikkat edilmesi gerekir.
CMK nın 141/1-j.maddesinde de, eşyasına ve malvarlığı değerlerine, korunması için gerekli tedbirler alınmayanlara da tazminat ödenmesi öngörülmüştür. CMK nın 143/2.maddesinde de, emredici biçimde kamu görevlilerine rücu hususu düzenlenmiştir. CMK nın 134/3.maddesinde, Bilgisayar veya kütüklerine elkonulması sırasında, yani bu yetki kullanılırken, sistemde ki bütün verilen yedeklemesinin yapılması gerektiği emredici içimde istisnasız olarak düzenlendiği, 4.fıkrada da istenmesi halinde bu yedeklemeden şüpheliye veya vekiline verileceği ve bu durumun tutanağa geçirileceği belirtilmiştir.Bu düzenlemelere aykırı biçimde yürütülen işlemlerde sorumluluk doğması mümkündür.

7-Telefon dinleme kayıtları ile ilgili olarak;

Duyurunun 39.maddesinde; “İddianamede, kişiye isnat edilen suçla ilgisi bulunmayan telefon görüşmelerine, sair belgelere ve tanık anlatımlarına yer verilmesi özel hayatın gizliliğini açıkça ihlal eder. Aksine davranışlar suç oluşturur.”, bu durumu soruşturmada sanık veya şüpheli olarak geçmeyen kişiler ile, şüpheli ve sanıkların soruşturma ile ilgili olamayan konuşma tapelerinin dosyadan çıkarılması ile ilgili olduğunu söylemek mümkündür.
Duyurunun 40.maddesinde;“Telefon dinleme tedbiri kişilerin özel hayatına bir müdahale olduğu için, kanundaki şartların tamamı oluşmadan uygulanmamalıdır. Bu tedbirin son çare olduğu dikkatten kaçırılmamak gerekir.” Bu tespiti de, dinleme kararının talep edilmesi aşamasında dikkate alınması yararlı olacaktır. Zira Yargıtay kararlarının şerhlerinde bile olsa, usulsüz dinleme, yani hukuka aykırı biçimde dinleme talebinde bulunan kolluk güçleri hakkında da suç duyurusunda bulunulması gerektiği ifade edilmektedir.
Duyurunun 41.maddesinde; “Yargıtay kararlarınca da ortaya konulduğu üzere telefon dinleme tutanakları maddi delillerle desteklenmediği sürece delil olarak kabul edilemez.”
Tıpkı, gizli tanıklık müessesesinde olduğu gibi bu delililerinde tek başlarına kullanılmasının mümkün olamadığı anlaşılmaktadır.
Peki her biri müktakil olarak değerlendirmeye alınması mümkün olamayan bu iki yan delil müessesenin birbirine ekti edip yalnızlıktan kurtarma gibi bir fonksiyona sahip olup olmayacağı, yani gizli tanığın anlatımlarının telefon dinlemesi ile bir anlamda teyit edilmesi, ancak bu iki yan delil haricinde başkaca bir delilin olması halinde, bu iki istinisna delil toplama ve şüpheli ve sanıkların savunmasına önemli kısıtlamalar getiren yöntemin, birlikte bir birini desteklemesi ve mahkumiyete yeterli sayılması mümkün müdür? Bu hususunda tartışılması yararlı olacaktır.

8-Soruşturma yöntemi ve gizliliği ile ilgili olarak;

Duyurunun 6.maddesinde; “Hiçbir kamu görevlisi, bireylerin adil yargılanma hakkını ihlal edemez. Aksine davranan kamu görevlileri hukuki ve cezai açıdan sorumlu olacaklarını bilmelidirler. Ancak bu yolla, adil yargılanma hakkı hayata geçirilmiş olur.”
Bu durum kısmen yukarıda izah edildiği gibi, gizliliğe riayet edip özel hayatın korunmasına dikkat etmek, lehe delil toplamak, yasak uygulamalardan, yorma aç bırakma, uykusuz bırakma, usul işlemlerinde keyfi biçimde davranmamak, sanık ve şüpheli arasında ayrım yapmamak ve tarafsız olmak gibi bir takım duyarlılık ve görevlere riayet ekmeye dikkat çekilmiştir.
Duyurunun 10.maddesinde, “…..Gizlilik kapsamındaki delillerin basın ve yayın organlarında günlerce yayınlanması/yayımlanması vahim bir hukuk ihlalidir. Bunu yapanlar hakkında gerekli adli işlemlerin yapılmaması ve sorumluların cezasız bırakılması kabul edilemez.”
CMK nın 157.maddesinde “Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir. “ şeklinde düzenleme yer almaktadır.
5187 sayılı Basın Kanunun “Yargıyı Etkileme”19/1.maddesinde; “Hazırlık soruşturmasının başlamasından takipsizlik kararı verilmesine veya kamu davasının açılmasına kadar geçen süre içerisinde, Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme işlemlerinin ve soruşturma ile ilgili diğer belgelerin içeriğini yayımlayan kimse, iki milyar liradan elli milyar liraya kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. Bu ceza, bölgesel süreli yayınlarda on milyar liradan, yaygın süreli yayınlarda yirmi milyar liradan az olamaz.” Hükmü yer almaktadır.
(http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/26763.html) adresli sitesinde yayınlanan Adalet Bakanlığı-Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 05.01.2006 tarih ve B.03.0.CİG.0.00.00.05/010.06.02/44 sayılı “Adlî kolluğun görev, yetki ve sorumlulukları ile soruşturmanın gizliliği” konulu 98 nolu Genelgenin 1 nolu bölümünde;
“Soruşturmanın gizliliği ilkesi nazara alınarak; Kişilik hakları ve suçsuzluk karinesi ile delillerin güvence altına alınması da göz önünde bulundurulmak suretiyle, gözaltındaki kişilerin suçlu olarak kamuoyuna duyurulmasına, basın önüne çıkarılmasına, kişilerin basınla sorulu cevaplı görüştürülmelerine, görüntülerinin alınmasına, teşhir edilmelerine sebebiyet verilmemesi, soruşturma evrakının basın organlarında yayınlanmasının önlenmesi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyerek istediği belgelerin bir örneğini alabilen şüpheli, mağdur ve vekillerinin de gizli kalması gereken hususları açıklamamaları yönünde uyarılması, kamuoyunda ciddi rahatsızlıklar yaratan bu nevi uygulamalara son verilmesi, bu bentlerin aksine tutum ve davranış sergileyenler hakkında derhâl yasal gereğine tevessül olunması” emredilmiştir.
Gazeteciler tarafından hazırlanan kesin yargı ve tespit içeren cümleler kurularak hazırlanan haberlerde; olayın içeriliği, kişilerin konum ve isimleri ile olayda ki yerleri de belirtilerek açıklanmış olmasının ve bu durumun yayınlanmasının, soruşturma dosyasında yer alan bir takım belgelerin içeriklerinin belirtilmesinin, örneğin olayın taraflarının 20 günlük iş görmez raporu aldıkları veya olayın taraflarının Cumhuriyet savcılığına verdikleri ifadelerde ………………………şeklinde beyanda bulundukları, şeklinde, savcılık aşamasında verilen ifade içerdiklerini veya doktor raporu gibi soruşturma dosyasında yer alan belgelerin içeriklerinin belirtilmiş olması halinde, anılan suçu oluşturacağı değerlendirilmektedir.
CMK nın 2.maddesine göre soruşturmanın, suçun öğrenilmesi ile başlayan ve takipsizlik kararı veya iddianamenin hazırlanmasına kadar devam eden bir evre olduğu açıktır. Bu evrede soruşturmanın gizli yürütülmesi açıkça düzenlenmiş bulunduğu dikkate alındığında ve bu husus ile ilgili olarak 5187 sayılı yasanın 11.maddesinde belirtilen sorumluların aynı yasanın 19/1.maddesine aykırı hareket etmeleri halinde, cezalandırılması gerektiği somut olarak ortaya çıkmaktadır.
Diğer taraftan olayın tarafları konumunda bulunan kişilerin, gazeteciye poz vererek çektirebilecekleri resimlerini, haberde kullanılması veya bu resimlerin üzerinde yer alan fotoğrafta yer alan kişilerin ağzından çıkmış gibi yazılan açıklamalarda dikkate alınarak, ilgililerin sorumluluğu TCK anlamında gündeme gelebilecek değerlendirilmektedir.
Olayın tarafı konumunda bulunan kişilerin ve bunlar ile birlikte müşterek hareket eden kişilerin, olayın tüm içeriliğini ve belgelerde neler geçtiğini bir gazeteciye açıkladıkları ve bu surette soruşturmanın gizliliğine aykırı hareket ettikleri söz konusu olduğunda, bu kişilerin tespiti ile haklarında TCK nın 285.maddesi uyarınca işlem yapılması gerekecektir.
Haberlerde olayın iddia olduğu belirtilmiş olsa bile, haberin büyük kısmında konu iddia olarak değil de, eser sahibinin kesin yargılarını ve tespitlerini de içeren şekilde kaleme alınması halinde de İftira veya Hakaret gibi suçların gündeme gelmesinin mümkün olduğu değerlendirilmektedir. Örneğin Gazetede, “büyük bir hırsla dövdükleri gençlerin başta göz altlarında büyük morluklar meydana gelirken, vücutlarının çeşitli yerlerinde de darbe aldılar.” şeklinde ki kişisel katkılı yorum ve değerlendirmelerin, okuyucuya kesin yargı ve tespit içeren bir bilgi şeklinde servis edilmesi durumunda bahse konu sorumluluk gündeme gelebilecektir.

III-SONUÇ;

Sıkıştığımız ve yargılanmaya başladığımızda sığındığımız, yargılama erkinin savunma kısmını teşkil eden 54 Baro tarafından ve bir çok seminere çağırıp bilgi aldığımız, uygulamalarımıza görüşlerini aktarmaya çalıştığımız 13 ünlü akademisyen ve hoca tarafından hazırlanan ve imzalanan, doğruluğu tasdiklenen, yanlış olduğunun hiçbir bilim adamı tarafından ileri sürülmeyen, gündemde bulunan ve hukuki içerikli olan, kolluk çalışma ortamını ve kuralarının yorumlanmasına ilişkin bu geniş çaplı, pek çok yayın kuruluşunda da yayınlanan (http://www.istanbulbarosu.org.tr/Detail.asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=4098) tespitlerin önemli olduğunun altını bir kez daha çizmek istiyorum.
Saygılarımla….



Önder ÖZLEM