Red Halinde Sorumluluk

Merhaba üstadlarım ve meslektaşlarım, herkese iyi çalışmalar diliyorum. Önüme gelen oldukça karışık bir olayda fikirlerinize ihtiyaç duydum.Umarım yardımcı olursunuz

İki taraf arasında adi yazılı bir sözleşme yapılıyor. Sözleşme alınan bedel karşılığında yapılacak olan inşaattaki dükkanın mülkiyetinin devrini konu alıyor. Şekil ve içerik olarak inanç sözleşmesi denilebilir.

İnşaat tamamlandıktan sonra müteaahhid taahüdünün gereğini yapmıyor dükkanı kendi üzerine kaydediyor. Sonrasında tapu iptal davası açılıyor ve tedbir kararı aldırılıyor.

Dava açıldıktan sonra hakim gider avansı yatırılmadığı gerekçesiyle süre vermeden davanın açılmamış sayılmasına karar veriyor. Karar istinaf ediliyor ama karardan sonra karşı yan tedbiri bir şekilde kaldırıyor ve dükkanın mülkiyetini iyi niyetli üçüncü kişiye devrediyor. İstinaf hakimin kararını bozuyor dava devam ediyor.

Bu sırada davalı yan vefat ediyor mirasçılar dosyaya ekleniyor.Ancak daha sonra mirasçılar da mirası reddediyor.Mirasın reddi işleminin üzerinden de 6 ay geçtiğinden iptalini isteyemiyoruz. Şu an davamız devam ediyor ancak ortada bir davalı kalmadı ve muhtemelen tereke de boş. Burada sorum şu:

1- Terekeye temsilci atanmasını talep edip davayı terekeye karşı devam etmeli miyiz?

2- TMK. m 618'e dayanarak red halinde sorumluluk kurumuna başvurursak olumlu netice alabilir miyiz?

3- Bu noktaya gelinmesine sebep olan haksız yere davamızın açılmamış sayılmasına karar veren hakimin sorumluluğuna nasıl gideriz?

Değerli vaktinizi ayırdığınız için şimdiden teşekkür ederim. Av.Zeynep

İlk iki sorunuzun cevabı için somut olayın iyi ve detaylı değerlendirilmesi lazım. O yüzden ölen davalının aktif-pasif malvarlığı ile mirasçılarıyla olan ilişkileri, bağlantıları bilinmediğinden çok bir şey yazamayacam.

Son sorunuzun yanıtı ise HMK md. 46'da yazmaktadır. Ancak bu yolu, diğer tüm yolları tükettikten sonra düşünmenizi öneririm çünkü hakimin sorumluluğu çok sınırlı sebeplere bağlıdır.
Sizin olayınızda hakim açıkça HMK md. 115'e aykırı davranmıştır. Kanunun lafzında, "Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir." diyerekten kesin süre verilmesine ilişkin hakime takdir yetkisi vermemiş, kesin süre verilmesini zorunlu kılmıştır. Dolayısıyla kesin süre verilmeden davanın reddi açıkça yanlış bir karardır. Fakat burada zarara yol açan eylem davanın reddedilmesi değil, taşınmaz üzerindeki tedbirin kaldırılmasıdır. İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talepleri yakın ispat koşulunun oluşması halinde mahkemece kabulü (bence) zorunludur. Ama HMK 389 vd. maddelerinde ihtiyati haciz talebinin verilmesini zorunlu kılan bir hüküm bulunmamakta aksine -ebilir ile biten cümlelerle takdire bırakmaktadır. Yine de yakın ispat koşulunun gerçekleşmesine rağmen (sizin olayınızda adi yazılı sözleşme var ve inançlı işleme dayalı dava açmışsınız) ihtiyati tedbir talebinin reddedilmesinin HMK md. 46/1-e bendi çerçevesinde değerlendirilebileceği düşüncesiyle devlet aleyhine açacağınız davayı son çare olarak öneririm.
Ayrıca tedbir kararı verildikten sonra davanın kanuna açık bir aykırılıkla usulden reddedilerek tedbirin kaldırılması durumunda da hakimin çok iyi niyetli olduğunu düşünmem. Ancak dediğim gibi Yargıtay'ın bu konudaki tutumu çok sınırlı.

EK:Şunu da eklemek isterim, örneğin avukatın istinaf süresini kaçırması halinde, eğer o karar istinaf edilse dahi redde mahkum ise avukat aleyhine tazminata hükmedilmiyor. Sizin olayınızda da dava kesin olarak sonuçlanmamış, hatta derdesttir. Bu durumda davanın lehinize mi yoksa aleyhinize mi çıkacağı, hakimin hukuki sorumluluğu açısından önem arz edecektir. Eğer mevcut delillerle davanızın kabul edilebilirliği mümkün değilse sonuç olarak yine hakimin sorumluluğu oluşmayabilir. O yüzden hakimin sorumluluğuna gidilmesinden önce davanın kabulüne karar verilmesi ve sonrasında "tapu iptal ve tescilin/bedel oranında tazminatın tahsilinin" (hangisini talep etmişseniz) imkansız olması gerektiğini düşünüyorum. Neticede hakimin sorumluluğunun objektif olarak yasaya aykırı davranması ile değil, yasaya aykırı davranması sonucunda zararın meydana gelmesiyle doğması gerektiğini düşünüyorum.

1.)Tapu iptali davası tapu kaydı maliki aleyhine açılır ve onun aleyhine yürütülür. Davalı yargılama aşamasında taşınmazı 3.kişiye sattığına göre, davacının öncelikle HMK.m.125’deki tercih hakkını kullanması gerekir.

Davacı isterse devredenle olan davasından vazgeçerek tapu iptali davasını devir alan 3. Kişiye yönelterek 3.kişi aleyhine davaya devam edebilir. Yada isterse davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür. Bence öncelikle bu tercih hakkı kullanılmalıdır.

Tercih hakkının tapu iptali davası olarak kullanılması halinde husumetin 3 kişiye yöneltileceği açıktır. Tercih hakkının tazminat yönünden kullanılması halinde, davalının kim olacağı gündeme gelir. Mirası ret eden mirasçının payı, varsa altsoyuna geçer, yoksa diğerinin payı çoğalır.( TMK m. 611), alt soyun tamamı ret etmiş ise sağ kalan eşe geçer.( m.613), En yakın mirasçıların tamamı tarafından ret edilmiş ise ,o takdirde Sulh Hukuk Mahkemesince mirasın tasfiyesi yoluna gidilmesi mahkemeden talep edilir.Bu takdirde terekeyi tasfiye davasında hakimin tayin edeceği “tasfiye memuru” temsil eder.Burada "terekeye temsilci atanması" söz konusu olmaz . ( Mirasın reddi halinde , miras payının kime kalacağı hk.bkn : http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=47797 deki yazımız )

3.) TMK.nun 618 maddesine göre miras bırakan ölümünden önceki son 5 yıl içinde mirası ret eden mirasçılar lehine bir kazanım sağlamış ise , ret eden mirasçı bu kazanımı iade ile sorumlu olacağından ,bu şart oluşmuş ise ,kuşkusuz bu imkandan da yararlanılabilir.

4.) Hakimin yargılama faaliyetinden dolayı devlet aleyhine tazminat davası açılması konusu HMK 46 m.sindeki şartların oluşmasına bağlıdır. Hakimin kararından dolayı bir zarar oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise Hakimin davranışı ile iddia olunan zarar arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı ancak mevcut davanın
sonuçlanması halinde ortaya çıkabilecektir. Diye düşünüyorum.

(Not:Taraflar arasındaki ilişkiyi "inançlı işleme" benzetemedim. Sorudan taraflar arasında hangi tip sözleşme yapıldığını pek anlayamadım. Soruyu taraflar arasında geçerli bir sözleşme bulunduğunu varsayarak cevaplandırdım.)

Verdiğiniz bilgiler için çok teşekkür ederim üstadım. Ancak izleyeceğim yol konusunda aydınlanamadım. Dosyamızın duruşması yarın ancak taleplerimizi yönlendireceğimiz bir davalı yok. Bu durumda izleyeceğim yol:

Mahkemeden süre talep edip bu süre zarfında sulh hukuk mahkemesinde terekeyi tasfiye davası açıp davayı terekeye karşı devam ettirmek mi olmalı?

1.)Önce HMK.125 m.göre tercih hakkını kullanılıp davaya ne şekilde devam edileceği hk mahkemeye dilekçe verilmeli,
2.) Tercih hakkı tazminat şeklinde kullanılacak ise , en yakın mirasçılar yani eş ve çocuklar tarafından ret edilmiş ise, terekenin tasfiyesi için sulh hakimliğine başvurmalı ve tasfiye memuru atanması istenmeli ve Asliye Mahkemesine bu yolda bilgi verilmeli,Tasfiye memuru atanınca, ona tebligat yaptırılıp,Asliyedeki davaya devam edilmeli .

Tabii bu işler yarına yetişmeyeceğinden mahkemeye tercih hakkını kullanmak ve gerekirse terekenin tasfiyesine gitmek için süre istendiği bildirilmeli. Diye düşünüyorum.

Çok teşekkür ederim üstadım verdiğiniz bilgiler için, iyi çalışmalar diliyorum.