Yargıtay 2.ceza dairesinin 2004/6067, 2005/25165 16.11.2005 tarihli kararı

Saygıdeğer arkadaşlarım ve büyüklerim meşru müdafaa konusuna çalışırken bir yargıtay kararına, yargıtayın sayfasından ve sitemizden ulaşamadım Yargıtay 2.ceza dairesinin 2004/6067, 2005/25165 16.11.2005 tarihli kararı elinde bu karar olanlar yardımcı olurlarsa sevinirim...

2. CD. 2004/6067 E. 2005/25165 K. 16.11.2005

Silahla müessir fiil suçundan sanık Cemal'in yapılan yargılaması sonucunda; BERAATİNE dair (SULUOVA) Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 21.2.2003 tarihli hükmün Yargıtayca incelenmesi o yer C.Savcısı tarafından istenmekle ve dosya C.Başsavcılığının 23.2.2004 tarihli tebliğnamesiyle dairemize gelmekle yapılan inceleme sonunda gereği düşünüldü.

Dosya içeriği ve oluşa göre, henüz kendisine saldırı gerçekleşmemiş olan sanığın, elinde bıçak olan mağduru eline geçirdiği nacak ile yaralaması suretiyle meydana gelen olayda meşru müdafa şartlarının gerçekleşmediği gözetilerek tahrik hükümlerinin uygulanması suretiyle mahkumiyet hükmü tesisi gerekirken hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,

Bozmayı gerektirmiş o yer C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı iste gibi BOZULMASINA, 16.11.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Ancak bu kararların eski yasa döneminin mantığıyla verildiği kanatindeyim. yeni yasa kapsamında 'mazur görülebilecek panik, korku, heyacan'' şartlarıyla ele almak gerekmektedir.

765 sAYILI YASA DÖNEMİNDE HAZIRLAMIŞ OLDUĞUM STAJ TEZİMİ EKLİYORUM UMARIM İŞİNİZE YARAR.

c) MEŞRU MÜDAFAA
ı) Tanımlanması : Bir kimsenin kendisinin veya bir üçüncü kişinin temel haklarına vukubulan tecavüzün yapılmasını veya devamını engellenmesi zaruretiyle hareket etmesi halidir. Konuyu düzenleyen TCK. 49. m. ye göre ise “Gerek kendisinin gerek başkasının nefsine veya ırzına vukubulan haksız bir taarruzu filhal defi zaruretinin bais olduğu mecburiyetle,... ceza verilemez.” şeklindedir. Ayrıca Borçlar Kanununun 52. maddesine göre ise “Meşru müdafaa halinde mütecavizin şahsına veya mallarına yapılan zarardan dolayı tazminat lazım gelmez.” “Bir kimsenin ağır ve haksız bir tecavüzü, kendisinden veya başkasından uzaklaştırmak amacı ile gösterdiği zorunlu tepkidir. Kendi veya başkasının şahsında haksız bir tecavüzü uzaklaştırmak amacı ile ve uzaklaştırmaya yetecek ölçü ve oranda kuvvet kullanmakta, başka şekilde korunmayacak bir hakkı bizzat korumaktır.” ,” Olayda yakınıcı ve yanındakiler sanığın konut dokunulmazlığına karşı haksız bir saldırıda bulunmuşlardı. TCY. 49. maddesinde "Gerek kendisinin, gerek başkasının nefsine veya ırzına vukubulan haksız bir taarruzu filhal defi zaruretinin bahis olduğu mecburiyetle.. işlenilen fiillerden dolayı faile ceza verilemez." hükmü konulmuştur. O halde meşru müdafaadan söz edebilmek için haksız bir saldırı olmalı ve bu saldırı kişinin veya başkasının nefsine veya tehlikeye konulmasıdır. Burada "nefis" kavramını açmak gerekirse; mehaz İtalyan Ceza Kanununda "kendisi" kavramı yerine kullanıldığını görmekteyiz. "kendisi" kavramı kişinin, vücut tamlığı, kişi güvenliği, sağlığı, kişisel özgürlüğü, şeref ve onur duyguları gibi kavramları kapsamaktadır. Öğretide de "nefis" kavramı yukarıda açıklandığı şekilde kabul edilegelmektedir “ Yeni Türk Ceza Kanunu tasarısı yeni bir yapı getirmiştir. Yeni tasarıya göre ‘nefis ve ırz’ kavramı yerine ‘hakkın korunması’ öngörülerek bu hukuka uygunluk sebeplerinin sınırları genişletilmiştir. Hukukumuzda meşru müdafaa hali nefs ve ırz kavrama dahilinde kabul edilmiştir. Mala karşı meşru müdafaa hukukumuzda yer almamaktadır. Ancak istisnası ise TCK 461. maddesine göre tam anlamıyla olmasa da mevcut bulunmaktadır. Bu maddeye göre kişiye karşı yağma suçu sırasında veya kişinin meskenine karşı ciddi korku uyandıracak şekilde taarruz halinde işlenen fiillerde, faile ceza verilemez. Ancak burada malı korumaktan ziyade savunmada bulunanın içinde bulunması kuvvetli ihtimal dahilinde olduğundan böyle bir hukuka uygunluk sebebi teşkil edilmiştir.
Meşru müdafaa her zaman ve her yerde tanınmış ve varlığı kabul edilmiş olan bir müessesedir. Romalı hukukçular bile, ‘Vim vi defendere ommes leges omniaque iure permittunt’ (kuvvetin kuvvetle uzaklaştırılmasına bütün kanunlar ve bütün hukuk düzenleri izin verir) demekte idiler.”
Meşru müdafaa halinin kaynağı tartışmalıdır. Meşru müdafaa halinin nereden doğduğu ve meşruluğunun kaynağını değişik görüşlerle açıklayanlara göre ise:
“a) Tabi Hak: Kendini koruma tabii hakkına dayanır. Çiçeron, meşru müdafaayı hukukun değil, tabiatın kanunu sayardı
b) Saikte Meşruluk : Saiklerin sosyalliği ve tehlikesizlik teorisi diye de anılan bu teoriye göre, meşru müdafaa halinde bulunan gayri meşru bir saikle hareket etmemiştir, saiki topluma karşı değildir. Kendini veya başkasını korumak toplum isteklerine aykırı olamaz.
c) Psikolojik Baskı : Haksız taarruzun uyandırdığı psikolojik baskı ‘irade serbestisi’ ni kaldırmaktadır. Bu teoriyi neticede meşru müdafaa halinin ‘kast’ ı kaldırdığı şeklinde kabil etmek de mümkündür.
d) Kefaret : Adalet devlete aittir. Bu bakımdan kendi kendini korumak için yasak bir fiili işlemek dahi bir ‘haksızlık’ tır. Fakat bu haksızlığa, diğer bir haksızlık olan ‘saldırı’ sebep olmuştur. Bu iki haksızlık birbirini yok ettiğinden, Devlet müdahalesine de lüzum kalmamıştır.
e) Menfaatlerin Çatışması : Meşru müdafaada saldırıya uğrayan ile saldıranın hakları üzerinde durmak lazımdır. Saldırıya uğrayanın hakkı tercih edilecektir. f) Tamamlayıcı Koruma : Kamunun ferde sağlaması gereken müdafaa yetersiz olduğunda, meşru müdafaa tamamlayıcı niteliktedir. Devletin göreviyle bağdaşan bir fiil cezalandırılamaz.
g) İçtimai Mukavele : Devlet ‘içtimai mukavele’ ile (Rousseau Teorisi) ferdi korumayı üzerine almıştır. Bunu yapmadığı takdirde kendini koruma hakkı ferde geri döner. h) Yetki Devri : Devlet zaruret nedeniyle ‘zabıta yetkisini’ ni kendini koruyan bireye vermiş bulunmaktadır.”
“Kuvvet kullanmak suretiyle haksız bir saldırıyı uzaklaştıran kimse, yalnız ahlak bakımından ayıplanması mümkün bulunmayan bir hareket yapmış, hukuk için savaşmış olmakla kalmaz, fakat topluma da hizmet etmiş, aynı zamanda sosyal savunmaya da katılmış olur.” “hasılı cemiyeti, ticarethaneleri ve evleri, suça iten bir ihtiyaç olmadığı halde hırsızlık ve soygunun devamıyla korku altında bırakan ve bugün uygulanan cezaların da tekrar suç işlemesini önleyemediği suçlu (...) kaybetmesine mukabil, cemiyetin ondan daha değerli olan şeyler üzerinde güvenliğe kavuşması daha hayırlıdır.”
ıı) Şartları :
1) Saldırıya İlişkin Şartlar : Yapılan saldırı haksız ve hukuka aykırı olmalıdır. “Saldırının haksız olması demek, suç sayılmasını gerektirmez. Hukuk düzenine aykırı olması yeterlidir.” “Hukuka aykırı bir saldırı bulunmadıkça, hukuku korumak düşüncesi de söz konusu edilemez. Saldırının hukuka aykırı olması yeterlidir; Hukuka aykırılığın Ceza Kanunundaki tariflerden birine uygun olması yani suç teşkil etmesi aranmaz.” “taarruzdan maksat, hukukça korunan haklara karşı gerçekleştirilen hareketlerdir ve korunan haklara karşı zarar verecek veya tehlike yaratacak biçimde ve derecede olması gerekir.” Saldırı aktif olabileceği gibi pasifte olması mümkündür. Örneğin kişiye yönelik işlemde bulunan memur bu işlemi kaldırması gerekirken bunu yapmaması sonucu meşru müdafaanın şartlarının oluşması mümkündür. Saldırıda bulunan kişinin tespit edilmesi gerekir ki ona göre meşru müdafaa halinden faydalanan belirlenebilsin. Aynı yönde ”Somut olayda saldırıyı başlatan tespit edilemezse meşru müdafaa hükümleri uygulanamaz.” Yargıtay’ a göre: “Her iki taraf birbirlerine taşlarla hücum ettiği sırada sanıkların tabanca ile karşılıklı atışlarında hangisinin öncelik kazandığı kesin olarak tespit edilemediğine göre olayda bu iki sanığın da aynı suretle yasal savunma halinde kabul edilmesinde olanak yoktur.... TCK.nun madde 464/2 ve 51/2 ile cezalandırılması gerekirken oluşa ve delillere aykırı düşen bir gerekçe ile her iki tarafa mensup sanıkların beraatine karar verilmesi.” , “Bu durumda, maktul F.Y. ile sanık B.E.'dan hangisinin önce ateş ettiğinin anlaşılamadığının kabulüyle, Yargıtay'ın bu konuyla ilgili yerleşen içtihadı da gözönünde tutularak olaya TCK.nun 51/2. maddesinin uygulanması gerekir. Bu nedenle ilk silahlı saldırının maktulden geldiği saptanmadığına göre, TCK.nun 49/2. maddesinin sanık hakkında uygulanması olanaksızdır.” Ancak bu şekilde şurada adalet duyguları incinmektedir. Kimin saldırdığını bulmak devletin işidir. Saldırgan bulunamadı diye her iki tarafa da indirimli ceza vermek diye bir durum pek adil ve yasal olmasa gerektir. “Adalet asıl suçluyu bulamadı diyelim. Hiç olmazsa suçsuzu cezalandırmasın.”
Saldırının boyutların şekli ne olmalıdır. Bu konuda kanunumuzda açık bir ibare yoktur, bu açıdan bu durum kazuistik metodla incelenmesi gereklidir. Örneğin bir kimsenin diğer birine ‘seni bir hafta içinde öldüreceğim’ demesi durumunda ilk dakikadan itibaren mağdur meşru müdafaa halinde midir? Haksız saldırının boyutları ne olmalıdır. Bu durumun genişçe ele alınması gereklidir. “Genellikle saldırı maddi fiildir. Saldırı deyimi çoklukla ’cebir’ ve ‘şiddet’ anlamına gelir. Fakat kanunda nefis ve ırza ‘taarruzdan’ dan bahsedilirken bunların temsil ettiği hakkı ihlal kavramı da red edilmiş değildir. Bu sebeple bayıltıcı bir madde ile ırza saldırı halinde de, meşru müdafaadan bahsedilebilir. Haksız bir saldırı ‘tehdidinin’ dahi yeterli sayılacağı bazı kanunlarda öngörülmüştür. Bunu yeterli sayan kanunlara göre, hakareti mutazammın bir kitabın neşredileceği tehdidine maruz kalan şahsın kendini tehdit edenin evine girerek kitabı alıp tahrip etmesi meşru müdafaa sayılacaktır. Bu itibarla alacaklının kendiliğinden hak alma niteliğindeki fiillerine karşı, borçlunun meşru müdafaası kabul edilecektir.” ,” Ancak, ‘saldırının halen varlığını’ geniş manada anlamak ve başlayacağı artık muhakkak olan bir saldırıyı başlamış, keza bitmiş olmasına rağmen tekrarından korkulan bir saldırıyı da henüz sona ermemiş saymak zorunludur. Örneğin elindeki bıçağı uyarıya rağmen bırakmayan bir kimse saldırıya başlamış sayılacağı gibi hasmını yere yıkan kişinin saldırıyı daha ileri derecelere götüreceği anlaşılıyorsa saldırı sona ermiş sayılamaz. Henüz başlamamış saldırı tehlike teşkil edebilir ve sona eren bir saldırının tekrar edilmesi tehlikesi de bulunabilir.”
Mesela Yargıtay bir kararında konut dokunulmazlığını koruma gayesini meşru müdafaa kapsamında değerlendirmiştir.” Sanık, konut dokunulmazlığını geceleyin bozan ve bunda direnen yakınıcı ve yanındakilere tabanca çekerek evini terketmelerini sağlamıştır. TCY. 193. maddesinde öngörülen suç hürriyet aleyhinde işlenen cürümler arasında düşünülmüş ve konut dokunulmazlığı kişiler için bir çeşit hürriyet niteliğinde görülerek, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olarak kabul edilmiştir. Maddenin özünde konutun fizik varlığı ve mal niteliği değil, kişilerin güvenlik içinde barınabilecekleri bir yuva özelliği öngörülerek bu kavramın güven ve huzuru korunmak istenmiştir. Aksi düşünülseydi bu suçun mal aleyhindeki cürümler bölümündeki yer alması gerekirdi. Konut dokunulmazlığını kişi hürriyetleri arasında kabul etmek zorunluluğu karşısında, konut dokunulmazlığı saldırıya uğrayan sanığın bunu koruma ve sağlama yönelik hareketleri TCK. 49. maddesinde öngörülen meşru müdafaa sınırları içinde kalmaktadır. Öyle ki sanık kendisini savunurken tabanca çekmekle yetinmiş, ateş dahi etmeyerek, haklı savunmasında aşırılığa kaçmadan taarruzu defetmek gayri bir gayesi bulunmadığını göstermiştir.” , “Yasal savunmadan söz edilebilmesi için maddi mahiyette bir saldırının bulunması, saldırı ile savunmanın hem zaman olması, savunmanın saldırının devamı sırasında yapılması, savunma ile saldırı arasında uygun oran bulunması gerekir. Saldırı başlamadan önce savunmaya geçilmesi haklı sayılmayacağı gibi, saldırı bittikten sonra savunmada bulunulması da meşru sayılamaz. Ancak, ‘Saldırının halen varlığını’ geniş manada anlamak ve başlayacağı artık muhakkak olan bir saldırıyı başlamış keza bitmiş olmasına rağmen tekrarından korkulan bir saldırıyı da henüz sona ermemiş saymak zorunludur. Örneğin, elindeki bıçağı uyarıya rağmen bırakmayan bir kimse saldırıya başlamış sayılacağı, hasmını yere yıkan kişinin saldırılarını daha ileri derecelere götüreceği anlaşılıyorsa saldırı sona ermiş sayılamaz. Henüz başlamamış saldırı tehlike teşkil edebilir ve sona eren bir saldırının tekrar etmesi tehlikesi de bulunabilir.”
2) Savunmaya İlişkin Şartlar : Savunma durumu saldırılan hak’ kı korumak için başvurulan en uygun her yolu ifade eder. Savunma çoğu zaman psikolojiktir. Ancak her nedense Yargıtay’ ın psikolojik durumla ilgili bilirkişi raporu istediği duruma rastlanılmamaktadır. Çünkü o anda insanın içinde bulunduğu psikolojiyi ve davranış metodunu en iyi bu işin uzmanı belirleyebilir. Örneğin aynı durumdaki her insan aynı tepkiyi verecek idi diyebiliyorsak bu davranış cezalandırılma kapsamı dışına taşırılmalıdır. “Bir ara Sivas ta bedenlerine bomba bağlayan bombacılar vardı. Bingöl e geldikleri söyleniyordu. Korktum. Silahsız çıkışlar yasaklandı. Elime silah alıyordum, şarjör dolu, emniyeti açık, çarşaflı olacakları öne sürüldüğü için yanımdan geçen her çarşaflıya karşı bir tedirginlik hissediyordum. Bir iki gün sürdü...” ,”...sanık Recep Kızılırmak’ın olay sırasındaki ruhi durumu, ölenin yanında tanımadığı iki kişi bulunduğu halde, kendisine yönelik bıçaklı saldırısı sırasında, bu saldırının boyutunun ne olabileceğini öngörebilecek bir durumda olmaması...” ,” Savunmada bulunmak, her canlının ve bu arada insanın, kendisini koruma tepkisinin bir sonucudur. Ceza Genel Kurulu’nun uyum gösteren içtihatlarına göre, saldırının varlığını geniş manada anlamak ve başlayacağı muhakkak olan bir saldırıyı başlamış, ve keza bitmiş olmasına rağmen tekrarından korkulan bir saldırıyı da henüz sona ermemiş saymak zorunludur.” , veya karşıdaki kişinin ne kadar sağlıklı biri olduğu, ne kadar iyi silah kullandığı gibi şartlar hep beraber değerlendirilmelidir. Başka bir kararda ise saldırganın vücut yapısı ele alınmıştır.” 1970 doğumlu iri cüsseli olan maktulün karın nahiyesinden ilk yarayı aldıktan sonra sanık ve tanık anlatımlarında ifade olunduğu şekilde yeniden saldırıya geçmesinin tıbben mümkün olup olamıyacağı hususu Adli Tıp Kurumundan sorulmadan, bilimsel dayanaktan yoksun mücerret bir gerekçe ile saldırısını sürdüremiyeceğinden bahisle TCK.nun 49. ve 50. madde şartlarının olayda uygulama yeri olmadığına karar verilmesi.” , “Sanığın içinde bulunduğu otonun yanına 1,5 metre yaklaşarak ya da otonun arka kapısını açarak horozunu kaldırdığı tabancasını husumetli olduğu sanığa doğrultan ve "in lan aşağı" diyerek sanığı korkutan mağdurun hangi düzeye ulaşacağı bilinmeyen saldırısını -gece ise de aydınlıkta- önce iki el boşa sonra TCY nin 448, 62. maddelerine uyacak biçimde bilinçli tevcihle boynuna ateş eden sanık hakkında TCY nin 448, 62, 49. maddelerinin uygulanması gerekir.” Böyle bir durum psikolojiktir ve haklılığı tartışılmalıdır. “Mağdurenin ırzına yapılan haksız saldırıyı hemen savuşturmak zorunluluğu içerisinde, başka kurtuluş çaresi de olmadığından, kaçırmaya teşebbüs eden şahsı öldüren sanıkların, bu eylemlerinin TCK.nun 49/2. maddesi kapsamında düşünülmesi gerekir.” “öldürülenler; acımasız, saldırgan ve zorba kimseler olup, bunlardan İlhan, aktif homoseksüeldir. İkisi, umumi bir yer olan Lunaparkta toplumun gözü önünde sanığı frontolda ceviz cesametinde hermatom, sol göz altında ekimoz, sol zigoma üzerinde hematom meydana getirir derecede, ağız ve burnundan kan boşalır şekilde dövmüşler, dövme amaçları sona erdiği halde bununla yetinmeyerek, sanığı sürükleyip, bir odaya kapatmışlardır. Aksi ispatlanmayan savunmaya göre; bu odada sanığın ırzına zorla geçilmek istenmiş, zayıf bünyeli olan sanık, silahını ele geçirdiği halde, maktullerin darbeleriyle yere yıkılmış, üzerine çullanılmıştır. Sanığın yapacağı hareket, maktulleri bertaraf etmektir. Öz savunmanın aşıldığını gösteren kesin kanıt da elde edilememiştir.” , “Evine gitmek üzere dükkânın kapısını kitleyen sanığa, maktülün arkadan yaklaşarak iki bıçak darbesiyle yaralaması, "seni öldüreceğim" diyerek darbeleri sürdürmesi üzerine sanığın canına (nefsine) karışı olan bu haksız ve silâhlı saldırıyı filhal savma zorunluluğu ile tabancasını kullanarak maktülü öldürmesi zorunluluk durumu ve haklı savunmadır. Bu durum ağır kışkırtma sayılamaz.”
aa) Saldırıya Sebebiyet Vermemiş Olmak Gereklidir : Yani saldırıda bulunanın, savunma durumu mümkün değildir, yani meşru müdafaaya karşı meşru müdafaa olmaz. Yargıtay’ ımız her iki taraf için de meşru müdafaa halini kabul etmemektedir. “Her iki taraf birbirlerine taşlarla hücum ettiği sırada sanıkların tabanca ile karşılıklı atışlarında hangisinin öncelik kazandığı kesin olarak tespit edilemediğine göre olayda bu iki sanığın da aynı suretle yasal savunma halinde kabul edilmesinde olanak yoktur.” , “Mahkemece Mehmet Fazıl'ın yasal savunma koşulları altında olduğu kabul edilmiş ise de, yasal savunma koşulları içerisinde olanın İrfan Sönmez olması ve Mehmet Fazıl'ın yasal savunma koşulları içerisinde bulunan İrfan'a karşı silahını ateşlemiş bulunması karşısında, Mehmet Fazıl'ın yasal savunmadan yararlandırılması mümkün görülmemiştir. Zira "ilk defa haksız harekette bulunan kimse, karşısındakini yasal savunma haline koymuş ise artık kendisi yasal savunma halinde kaldığını ileri süremez ( Ord.Prof. Tahir Taner, Ceza Hukuku, S. 391 ). peki saldırıda bulunana müdafaada bulunanın aşırı güç kullanımı söz konusu ise durum ne olacaktır. Örneğin çok hafif bir hareketle engelleyebileceği saldırıyı çok ağır bir savunma ile gidermeye çalışılırsa durum ne olacaktır. Böyle bir durumda genel olarak saldıranın meşru müdafaa haline sokulacağı kabul edilmektedir. “Bu bakımdan Örneğin, zina halinde yakaladığı eşini öldürmek için harekete geçene karşı eş, kendini savunabilir.” “Yekdiğerleri ile akraba bulunan öldürenle sanık arasında maliki bulundukları taşınmaz üzerindeki hisse sorundan dolayı çıkan tartışmada, önce öldürülenin sanığa ana-avrat hakarette bulunduğu, sanığın bu hakaret üzerine vurmak için dirgenini kaldırdığı, sanığın bu davranışına karşı maktulün tabancasını çekerek iki el ateş ettiği, atılan mermilerden birinin batına isabetle kalın ve ince bağırsakları 12 yerinden delecek şekilde ve hayati tehlikeye koyacak biçimde ve 20 gün iş ve gücünden kalacak derecede sanığı yaraladığı; bu silahlı saldırı üzerine bu kez sanığın tabancasını çekerek ateş edip onu başından ve boynundan yaralamak suretiyle kasten öldürdüğünü, sanığa ait 19.11.1977 gün ve 6110-263 sayılı rapor, maktule ait 25.7.1076 günlü otopsi tutanağı, tanık Cafer ve Mustafa'nın bu oluşu doğrulayan ifadeleri ve incelenen tüm dosya kapsamından anlaşılmış bulunmaktadır. Şu hale göre, kast yönünde olayın iki aşamada cereyan ettiği, ilk aşamada öldürülenin hareketine karşın sanığın dirgenle karşı koymak istediği, bu aşamada sanığın maktule karşı öldürme kastı taşımadığı, zira öldürme kastı olsaydı üzerinde daha etkili bir vasıta olan tabanca mevcut olduğuna göre bunu kullanması gerekirken tabanca kullanma yoluna gitmediği, bundan sonraki ikinci aşamada öldürülenin tabancasını çekerken yukarıda belirtildiği şekilde sanığı yaralaması üzerine yaşamı ağır şekilde tehlikeye giren ve başka bir kurtuluş olanağı bulunmayan sanığın tabancası ile onu öldürdüğü görülmektedir.”
bb) Filhal Defi Mecburiyeti : Adı geçen maddede yer almaktadır. ‘Filhal’ anlamı derhal, şimdi, hemencecik ve defi ise uzaklaştırma anlamına gelmektedir. “Saldırı ihtimaline göre meşru müdafaa kabul edilemez. Saldırının başlamış sayılması, fiilin maddi bir zarar husule getirmeğe başlamış olmasına bağlı değildir. Saldırının muhakkaklığının anlaşılması yeterlidir. Saldırıyı beklemenin savunmayı imkansız veya etkisiz bırakabileceği hallerin varlığı unutulmamalıdır. Ayrıca saldırı sona ermemiş olmalıdır. Saldırının tekrarlanması ihtimalini gösteren vakıalar mevcut ise, saldırı devam ediyor, demektir. Saldırının sona ermesinden sonraki tepki ‘intikam’ sayılacağından, meşru müdafaa mazeretinden faydalanılamaz. Bununla beraber hakkın korunmasının mümkün olması halinde taarruzun temadi ettiği kabul edilmelidir. Çaldığı şeylerle kaçan hırsızı kovalayan mal sahibi meşru müdafaa durumundadır.”
Verilen örneğe uygun bir Yargıtay kararına göre ise; “a ) Sanık Zehra'ya daha önce defalarca cinsel tacizde bulunan, olay günü alkollü olarak onun evine gelerek onunla cinsel ilişki kurmak için ısrar eden, evi terketmeyip zorla ırza yönelik tecavüzünü sürdüren maktulü tüfekle iki yerinden yaralayan sanık Zehra hakkında TCY.nın 49/2. maddesinin; b ) Evine geldiğinde gayri resmi eşi sanık Zehra ile mücadele ederken -yaralı olması nedeniyle- etkisiz halde bulduğu maktulü ağır tahrik ile bıçakla öldüren sanık Mustafa hakkında TCY.nın 448, 51/2 maddelerinin uygulanması gerekir.” ” Korkutmak amacı ile üç el ateş ettiği, mağdurun ateşi kestiği sırada kesinlikle anlaşılamayan bir nedenle sanığın annesinin yere düştüğü, bundan sonra sanığın tabancasını çekerek 5-6 metre mesafeden mağduru hedef alarak altı el ateş edip onu bacak ve karın nahiyesinden yaraladığına göre, olayda filhâllik unsuru mevcut değildir.” “maktul av tüfeği ile iki el ateş etmiş, isabet kaydettirememiştir. Üçüncü defa ateş etmeye çalışırken av tüfeği tutukluk yahmış, bundan faydalanan sanık, yanında bulundurduğu av tüfeği ile bir el ateş edip onu bacağından yaralayarak ölümüne neden olmuştur. Sanığın maktulü ‘filhal def’i zaruretinin bais olduğu mecburiyetle’ öldürdüğü kabul edilmelidir.”
cc) Saldırıyı O Anda Elinde Bulunulan En uygun İmkanla Defetmek : Genellikle bu kavram ‘saldırı ile savunma arasında denge’ diye ifade edilmekte ise de kanaatimce bu kavram yerinde değildir. Çünkü dengeden ziyade mağdurun o anki en etkin ve en çabuk kullanabileceği çareler bizi ilgilendirmektedir. Saldırgana o an verilebilecek zarardan ziyade mağdurun kendini saldırıdan en hafif nasıl kurtaracağı önemlidir. Saldırı ile savunma arasında dengeden bahsedildiğinde, müessir fiile karşı adam öldürme ağır görülebilir ama mağdurun kendini kurtarmak için başka çaresi yoksa, mazur görülmelidir hareketi. “Bu oran saldırıya uğrayan hakkın konusuna ve kullanılan araca göre belirlenir.” ,” Yasal savunmanın kabulü için; maddi mahiyette haksız bir saldırı bulunmalı, savunma ile saldırı her zaman olmalı, savunma; saldırı devam ederken yapılmalı, savunma ile saldırı arasında uygun oran bulunmalıdır. Başlayacağı muhakkak olan bir saldırıyı başlamış, bitmiş olmasına rağmen tekrarından korkulan bir saldırıyı sona ermemiş saymak zorunludur. Yasal savunmada aşırılığa kaçılması, failin uygun olmayan vasıta ile kendini savunması veya saldırganı etkisiz hale getirdikten sonra savunmayı sürdürmesidir. Savunmada zaruret sınırı, failin o andaki ruh haline göre belirlenir.” , “Yasal savunma; hukuka aykırılığı ortadan kaldırıp, eylemi hukukun meşru saydığı bir hareket haline getirir. Bir savunmanın yasal sayılabilmesi için; saldırı varolmalıdır, haksız olmalıdır, nefis ya da ırza yönelik olmalıdır. Saldırıdan kurtulmak için savunma zorunlu olmalıdır. Yasa başkasının nefis ya da ırzına yapılan saldırı için de yasal savunmaya olanak tanımaktadır. Sanığın babası, ölen tarafından av tüfeği ile vurulmuş, sanık av tüfeğinin sesi üzerine kahvehanenin dışına çıktığında bu durumla karşı karşıya kalmıştır. Ölenin elinde av tüfeği bulunmaktadır. Babası henüz vurulmuştur. Ölenin sanığın babasına yönelik saldırısı henüz bitmediği gibi, taraflar arasında 15 yıl öncesine dayalı husumet nedeniyle bu saldırı yön değiştirerek, pek muhtemel biçimde kendisine de yönelebilecek bir durumdadır. Sanığın saldırıya karşı savunmada bulunmak zorunluluğu doğmuştur. Saldırı nefse yönelik olup, saldırıyla savunma arasında da kabul edilebilir bir orantı mevcuttur. Bu itibarla sanığın üzerine yüklenen suçu yasal savunma koşulları içerisinde işlediğini ve savunmada aşırılığa kaçmadığını kabulde zorunluluk bulunmaktadır.” ,” Olayın akışı, işlenmesindeki özellikler, Esen'in kendi yeğeni ile evlenmesine kızan maktulün, daha önce öldürdüğü şahıs gibi Esen'in de barsaklarını eline vereceğini köyde söylemesi, sanık ve ailesini tehdit etmesi, sanığın olay sırasındaki ruhi durumu, ölenin davranışları nazara alındığında ve ayrıca maktulün, bahçede çalışmakta olan sanığın oğluna küfrederek ateş ettikten sonra şarjöründe yedi mermi bulunan tabancası elinde olduğu halde saklanan Esen'e doğru yürümesi nedeniyle, atışına devam etmesi kuvvetle muhtemel bulunduğundan saldırının sona ermediğinin kabulü gerekeceği cihetle, olayda; yasal savunmanın koşulları gerçekleşmiştir. Bu itibarla, direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.” “Karısı ile beraber traktörle evine gitmekte olan sanığın maktulün evinin önünden geçtiği sırada 6,5 metreden tabanca gibi öldürücü bir silah için müessir bir mesafeden maktulün silahlı saldırısına maruz kalmasına, çıkan kurşunlardan birinin mika siperliği delip yanlarından geçmesiyle ciddi bir tehlike teşkil ettiğinin anlaşılmasına, karısının vurulduğu zannıyla feryat ederek kendisini yere atmasıyla sanığın da traktörün sol tarafına atlayarak kısa bir zaman süreci içinde oluşmasına göre, sanığın kendi nefsine karşı vaki silahlı saldırıyı filhal def’i zaruretiyle maktulü ateş edip öldürdüğü ve böylece olayda meşru savunma koşullarının oluştuğunu kabulde zorunluluk bulunmaktadır. Silahlı saldırıya maruz kalan sanıktan, soğukkanlılıkla tabancasını maktulün hayati önemi haiz olmayan bir bölgesine tevcihi beklenemez.”
III) Kaçarak Kurtulma : Kanunumuzda bu konu ile ilgili açık hüküm yoktur. ancak bu durum doktrinde tartışılmaktadır. “saldırı karşısında kaçma imkanının bulunmasına rağmen kaçmayıp kendini savunanın, bundan böyle meşru müdafaa hakkından istifade etmemesi gerektiği genellikle kabul edilmektedir.” , “Kanun kimseyi korkak ve alçak bir şekilde hareket etmeğe zorlayamayacağı gibi, gereksiz kabadayılıkları ve meydan okumaları da koruyamaz.” Yargıtay kararlarında ise faile, kaçma yükümlülüğü yüklenemeyeceği hatta durum kendini savunmasının toplumsal bir savunma olduğu görüşü de ortaya çıkmıştır. “Yasal savunma koşulları saptanırken hiç bir zaman ve hiç bir ahvalde sanığa kaçma mükellefiyeti tahmil edilemez ve kaçarak kurtulması istenemez veya bu halin yani kaçma imkanının var olup olmadığı asla gözetilemez.” , “Yasal savunmada hiç bir zaman ve hiç bir ahvalde sanığa kaçma mükellefiyeti yüklenemez ve kaçarak kurtulması istenemez. Failin kaçma olanağının bulunup bulunmadığı da, dikkate alınamaz.” , “Savunmaya ilişkin koşullar: Saldırıdan kurtulmak için savunmada bulunmak zorunlu olmalıdır. Faile kaçmak yükümlülüğü yüklenemez. Bu itibarla, kaçması olanaklı iken kaçmayarak kendini savunan fail yasal savunma hükmünden yararlanır.” , “Savunmada bulunmak, her canlının kendisini ve mensup olduğu türü korumak tepkisinin bir sonucudur. Bu tepki aynı zamanda toplumun çıkarlarına da uygundur. Yasal savunmada hiçbir zaman ve hiçbir durumda sanığa kaçma yükümlülüğü yüklemez ve kaçarak kurtulması istenemez. Failin kaçma olanağının bulunup bulunmadığı da dikkate alınamaz.” “Ölenin kişiliği belli de olsa, sanığın bir gün önceki olay için ilgili mercilere başvurmaması hali, bir anda meydana gelen bu olayda, TCK.nun 49. maddesinin hakkında uygulanmasını önleyici bir gerekçe sayılamayacağı gibi (ölen topaldır, o sanığın olayda meşru savunma halinde bulunmadığı ileri sürülemez.) Zira, silahlı, hele tabanca gibi uzak mesafeler için müessir ve öldürmeye elverişli bir aletle haksız bir tecavüze uğrayan kimsenin, hayatı ve nefsi için tehlike meydana gelmiş olur. Bu ahvalde, şahsın kaçıp kurtulması beklenmez. İnsiyakları, onu savunmaya zorlayacaktır. Kaldı ki, mütecaviz olan şahıs, adam öldürmekten sabıkalıdır ve bu hüviyeti delilidir. Saldırgan topal bir kişi olsa dahi, silahlı bir saldırıya maruz kalan kişinin kaçıp kurtulması beklenemez. İnsiyakları onu savunmaya zorlayacaktır.”
Bu açıklamalar Yargıtay’ ın görüşünün istikrar kazandığını göstermektedir. IV) Üçüncü Kişilerin Fiil Sırasında Zarar Görmesi: Meşru müdafaa halinde bulunan kişinin kendisine karşı yapılan taarruzu defetmek isterken başka birinin malına veya canına zarar vermesi durumunda hukuki durumun ne olacağı konusu ayrıca ele alınmalıdır. “Meşru müdafaa bir hukuka uygunluk sebebi olduğuna göre, üçüncü kişilere verilen zarar, bu hukuka uygunluk sebebi içinde düşünülebilir mi? Problemin halli konusunda şu fikirlerin ileri sürüldüğü görülmektedir:
a) Meşru Müdafaa bir hukuka uygunluk sebebi olduğuna göre, bu durumda olan kişinin bütün hareketleri de bu hukuka uygunluk sebebi içinde mütalaa edilmelidir. Bu fikrin eleştirisi için ‘olayla ilgisi olmayan kusursuz üçüncü kişiler zarar görmüş olursa bunlar bakımından hukuka uygunluktan söz edilemez’ şeklinde görüş ileri sürülür. b) Bu grubu oluşturan görüşler de, meşru müdafaada üçüncü kişinin zarar görmesi halinde, fiilin hukuka uygunluğunu kabul ederlerse de, hukuka uygunluğun sebebini meşru müdafaa içinde değil, kanunda yazılı olmayan zaruret halinde görürler ve gerçekleşebilecek durumu ikiye ayırırlar :
ı) Kişi kendisini savunabilmek için ve savunma hareketlerini yaparken başkasına ait bir eşyayı alabilir ve bu alış sırasında veya kullanış esnasında eşya zarar görmüş olabilir. Bu durumda, meşru müdafaada bulunanın üçüncü kişiye karşı meydana getirmiş olduğu zarar zaruret hali dolayısıyla hukuka uygun ise de, malı zarara girecek olan kişi bu harekete karşı koyabilme imkanına sahiptir. ‘Mazunun hareketi zorla kaçırılan ve götürüldüğü evden yardım çağrısında bulunan kızını kurtarmaya teşebbüsten ibaret olup, mesken masuniyetini ihlal kastı yoktur.’ (2. CD. 27.05.1948, 5507/5718) ıı) Meşru müdafaada bulunanın kullandığı silahtan çıkan mermi, olayı izleyenlerden birisine isabet etmesi şeklinde meydana gelen zarar, meşru müdafaanın bir hukuka uygunluk sebebi olmasından değil, zaruret halinin kabulü sebebiyle hukuka uygun olduğu fikrinde olanlar vardır. Yüksek mahkememiz ise, neticenin hukuka uygunluğunu kabul etmekte ve gerekçesini zaruret haline değil, meşru müdafaada görmektedir. ‘Nefsine karşı vukubulan silahlı tecavüzü defetmek zarureti ile öldürülmesi kastedilen şahsa yapılan atıştı, çakan merminin başka bir kişiye isabetle öldürmesinde, meşru müdafaa hali mevcuttur.’ (1. CD. 26.02.1958, 567/505)’ “
Fiili gerçekleştirenin bu fiilinde cezayı etkileyen sebepler halinde yanılgı halinde üçüncü şahsa hareketin tevcih edilmesi halinde de tüm lehine hükümlerden failin yararlanması gereklidir. “Olay günü sanık Ramazan’ın yağmur sularının akışını temin için yaptığı arkın taşması neticesi sanık Himmetin evinin duvarına ziyan vermesi sebebiyle su arkını yıkması yüzünden başlayan ve gelişen kavgada sanıklardan Ramazan ile babası maktul Mustafa’nın bir tarafta diğer sanıklar Himmet, Kemal, Ayten ve Emine karşı tarafta olmak üzere vuruşmaya başladıkları sanıklardan Himmet ve Kemal’in ve Himmet’in karısı Emine ve kayınvalidesi Ayten’in maktule karşı toplu halde saldırıları karşısında babası maktula bu toplu saldırıdan kurtarmak amacı ile elindeki keseri saldırganlardan Himmet’e vurmak isterken saldırı altında bulunan babası maktul Mustafa’nın başına gelmesi sonucu ölümüne hedefte hata sonucu sebep olmasında sanık Ramazan lehine kabul edilen tahrikin ağır olarak kabulü ile sanık...”

T.C.
YARGITAY
2. CEZA DAİRESİ
E. 2004/6067
K. 2005/25165
T. 16.11.2005
• KASTEN YARALAMA ( Kendisine Saldırı Gerçekleşmemiş Olan Sanığın Elinde Bıçak Olan Mağduru Nacak İle - Meşru Müdafa Şartlarının Gerçekleşmediği/Tahrik Hükümlerinin Uygulanması Gerektiği )
• MEŞRU MÜDAFA ( Şartlarının Gerçekleşmemesi - Henüz Kendisine Saldırı Gerçekleşmemiş Olan Sanığın Elinde Bıçak Olan Mağduru Nacak İle Yaralaması )
• HAKSIZ TAHRİK ( Henüz Kendisine Saldırı Gerçekleşmemiş Olan Sanığın Elinde Bıçak Olan Mağduru Nacak İle Yaralaması - Meşru Müdafa Şartlarının Gerçekleşmediği )
5237/m.25, 29, 86
ÖZET : Henüz kendisine saldırı gerçekleşmemiş olan sanığın, elinde bıçak olan mağduru eline geçirdiği nacak ile yaralaması suretiyle meydana gelen olayda meşru müdafa şartlarının gerçekleşmediği gözetilerek tahrik hükümlerinin uygulanması suretiyle mahkumiyet hükmü tesisi gerekir.

DAVA : Silahla müessir fiil suçundan sanık Cemal'in yapılan yargılaması sonucunda; beraatine dair ( SULUOVA ) Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 21.2.2003 tarihli hükmün Yargıtayca incelenmesi o yer C.Savcısı tarafından istenmekle ve dosya C.Başsavcılığının 23.2.2004 tarihli tebliğnamesiyle dairemize gelmekle yapılan inceleme sonunda gereği düşünüldü:

KARAR : Dosya içeriği ve oluşa göre, henüz kendisine saldırı gerçekleşmemiş olan sanığın, elinde bıçak olan mağduru eline geçirdiği nacak ile yaralaması suretiyle meydana gelen olayda meşru müdafa şartlarının gerçekleşmediği gözetilerek tahrik hükümlerinin uygulanması suretiyle mahkumiyet hükmü tesisi gerekirken hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş o yer C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı iste gibi BOZULMASINA, 16.11.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Tamamen haklısınız Sayın Av.Eyüp Katı, 765 s TCK, tecavüzün o an olması gerektiğini; tecavüz ile savunmanın kural olarak aynı anda olmasını kabul etmişti. Bununla birlikte öğreti ve uygulamada başlamamış ve başlaması muhakkak olup da başladığı zaman savunmayı imkansız ya da çok güç hale getirecek bir tecavüze karşı yapılan savunmanın meşru sayılması gerektiği ileri sürülmekteydi.
İşte öğretide ve yargı kararlarında kabul edilen bu husus 5237 s. TCK'da gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırı şeklinde ifade edilmek suretiyle yasalaşmıştır.
Yanıtlarınız için çok teşekkür ederim.
kaynak: Prof.Dr.Veli Özer Özbek Türk Ceza Hukuku

Sayın Av. Eyüp Katı , staj tezinizde yazdığınız 1. CD. 26.02.1958, 567/505 sayılı karara ve benzeri kararların tam metnine ihtiyacım var. Yardımcı olursanız çok sevinirim. Saygılar


"Nefsine karşı vukubulan silahlı tecavüzü defetmek zarureti ile öldürülmesi kastedilen şahsa yapılan atışta, çıkan merminin başka bir kişiye isabetle öldürmesinde, meşru müdafaa hali mevcuttur.’ (1. CD. 26.02.1958, 567/505)’ “