boşanma davası açıldıktan sonra aile konutu şerhi

Müvekkilim koca, eşi tarafından önce aile konutu şerhi kondu daha sonra, 5336 sayılı yasa gereğince koruma kararı alındı ve daha sonrada boşanma davası açıldı. 3 ay sonra koruma süresi bitiyor, bizde bu arada karşı dava açmayı düşünüyoruz. Ancak boşanma davası sürerken konutun üzerine konan aile konutu şerhi ne olacak, boşanma davasının açılması ile birlikte oda kalkacakmı, eş dava dilekçesinde tedbir istemedi, müvekkilimin haklı olduğunu düşünüyorum, ve kendi üzerine kayıtlı bu evde oturma hakkını almasını istiyorum ne yapılabilir, teşekkürler.

T.C. YARGITAY
2.Hukuk Dairesi
Esas: 2006/9531
Karar: 2006/17441
Karar Tarihi: 12.12.2006
ÖZET: Dava; davacıya ait (6) bağımsız bölüm nolu taşınmazın tapu kaydına, davalının talebiyle konulan aile konutu şerhinin kaldırılmasına ilişkin olup, şerhin devamını gerektiren evlilik birliğinin boşanma kararının kesinleşmesiyle sona ermiş bulunmasına, ileri sürülen dayanağın mal ayrılığı ve paylaşmalı mal ayrılığı rejiminin varlığı halinde söz konusu olacağına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddi gerekir.

(4721 S. K. m. 194, 254)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Karar: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle dava; davacıya ait (6) bağımsız bölüm nolu taşınmazın tapu kaydına, davalının talebiyle Türk Medeni Kanununun 194. maddesi gereğince konulan aile konutu şerhinin kaldırılmasına ilişkin olup, şerhin devamını gerektiren evlilik birliğinin boşanma kararının kesinleşmesiyle sona ermiş bulunmasına, Türk Medeni Kanununun 254. maddesinde yer alan hükmün mal ayrılığı ve paylaşmalı mal ayrılığı rejiminin varlığı halinde söz konusu olacağına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alman harem mahsubuna işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğu ile karar verildi. 12.12.2006
KARŞI OY YAZISI
Davacı tarafından <boşanma> sebebiyle kendi adına kayıtlı bulunan aile konutunun tapu kaydı üzerinde var olan <aile konutu şerhinin kaldırılması> istenildiği ve bu sebeple <aile konutu şerhinin kaldırılmasına> karar verildiği ve eşler arasında kural mal rejiminin (yasal mal rejimi edinilmiş mallara katılma rejimi) (TMK. m. 202 f.I, 218-241) geçerli olduğu konusunda değerli çoğunluk ile aramızda <görüş birliği> vardır.
Çekişme nedir?
Taraflar 10.7.1986 günü evlenmişlerdir. Davacı koca adına kayıtlı bulunan aile konutunun tapu kaydı üzerine davalı kadının istemi ile 30.5.2003 tarihinde aile konutu şerhi konulmuştur. Taraflar 23.3.2005 tarihinde kesinleşen karar ile boşanmışlardır. Davacı koca tarafından 27.9.2005 tarihinde aile konutu şerhinin kaldırılması için <boşandığı eşi> aleyhine temyiz konusu dava açılmıştır.
Başka bir anlatımla davacı ve davalı <dava tarihinde> evli bile değillerdir.
Bilindiği üzere Dairem uygulamasında eşler arasında boşanma davası varsa <Boşanma davasının <kesinleşme tarihi ile sınırlı> olarak aile konutunun şerhi gerekirken (M.K. md. 194) yazılı şekilde boşanmadan sonra da devam edecek şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aylandır. (Y 2 HD, 03.06.2003, 5022-8187, Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, : I. Cilt, Ankara 2004 Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 1098) Eş deyişle bu kararımızdan da anlaşılacağı üzere aile konutu şerhi hukuki varlığını ancak <boşanma kararının kesinleşme tarihine kadar> sürdürebilmektedir.
Taraflar arasındaki evlilik birliği boşanma karan ile <sona erdiğinden> dava konusu taşınmaz aile konutu özelliğini kaybetmiştir. Başka bir anlatımla aile konutuna ilişkin şerh <yolsuz> hale gelmiştir.
<Malik olan> eş mahkeme kararına <gerek kalmadan> bu yolsuz şerhi ilgili Tapu Sicil Müdürlüğüne sadece <boşanma kararını> ibraz ederek terkin ettirebilir.
Aynı yöntem benzer hallerde de uygulanmalıdır.
Malik olan eş tarafından ilgili Tapu Sicil Müdürlüğüne;
Malik olmayan eşin ölümü ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin <ölüm belgesi> ya da <nüfus kaydı>,
İptal ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin <mahkeme karan>,
Gaiplik sebebiyle fesih ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin <mahkeme karan> ibrazı halinde dava konusu taşınmaz malın üzerinde mevcut <aile konutu> şerhinin terkini gerekir. (Aynı görüş: M. Alper GÜMÜŞ, Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler, Ankara 2003, s.67, Murat DOĞAN, Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisi Kısıtlamasının Şerhi, Ankara 2004, s. 224)
Bilindiği üzere tarafların boşanmalarına ilişkin kararın <kesinleştiği tarihte> davacı malik koca açısından var olan <M ehliyeti sınırlaması> (Bakınız: HGK, 4.10.2006, E: 2006/2-591, K: 2006/624, YKD, Cilt: 32, Sayı: 12, Aralık 2006, S. 1899 da yer alan karşı oy yazım) <kendiliğinden> ortadan kalkmaktadır. Tıpkı malik olmayan ve aile konutu şerhi verdiren eşin <öldüğü> tarihte hem aile konutu niteliğinin kendiliğinden kaybı ile şerhin <ölüm tarihi> itibarıyla kendiliğinden yolsuz hale gelmesi gibi.
Boşanma kararı ölüm, gaiplik ve hükümsüzlük gibi evliliği sonlandıran sebeplerden olmakla evlilik birliğinin sona ermesi sebebiyle aile konutu şerhinin <kaldırılması> istenebilir. (Ömer Uğur GENÇGAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN Boşanma - 2, S. 571)
Ancak aile konutu şerhinin kaldırılması istemi <mahkemeye> değil de ilgili <Tapu Sicil Müdürlüğüne> malik olan eş tarafından yapılabilir yapılmalıdır. Tapu Sicil Müdürlüğü malik olan eşin talebi halinde terkin işlemi yapmak <zorunda> iken aile konutu maliki olan eşe terkini sağlamak için gereksiz yere bir de <dava açma> külfeti yüklenemez.
Kaldı ki tarafların boşanmalarına ilişkin kararın kesinleştiği tarihte davacı malik koca açısından var olan <fiil ehliyeti sınırlaması> kendiliğinden ortadan kalktığı ve malik olmayan eş açısından aile konutu korumasından yararlanma olanağı kalmadığı için <malik olmayan eşe> husumet bile düşmez. Tıpkı ölen malik olmayan eşin mirasçılarına husumet düşmeyeceği gibi.
Husumet sadece <evlilik birliğinin sürdüğü> hallerde düşer. Çünkü evlilik birliği sürdüğü için aile konutu şerhinin malik olan eşin tek yanlı beyanı ile kaldırılması malik olmayan eşin hukuki yararlarını zedelediği gibi aile konutu şerhinin kaldırılması davasında da evlilik birliği sürmekte ise aile konutu şerhinin kaldırılması aynı şekilde malik olmayan eşin hukuki yararların zedelediği için elbette ona husumet yöneltilmeli, gösterdiği takdirde delilleri toplanmalı ve sonucu uyarınca karar verilmelidir.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 1019 f. I hükmüne göre tapu memuru, ilgililerin bilgisi dışında yaptığı işlemleri onlara tebliğ etmekle yükümlüdür. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 1019 f. I hükmüne göre ilgililerin bu işlemlere karşı İtiraz süresi, kendilerine yapılan tebliğ tarihinden işlemeye başlar.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m, 1019 hükmü <evlilik birliğinin devamı sırasında> gerçekleşen aile konutu şerhi terkini işlemine ilişkindir. Evlilik birliği <son bulmuşsa> malik olmayan eş ya da mirasçılarına tebliğ zorunluluğu olmadığı gibi evlilik birliği sun bulmuş eş ya da mirasçılarının itiraz hakkından da söz edilemez.
Örnek verelim: Eşler arasındaki evlilik birliği malik olmayan eşin ölümü ile son bulmuşsa dava konusu taşınmaz aile konutu özelliğini <ölüm tarihinde> kaybetmiştir. Başka bir anlatımla aile konutuna ilişkin şerh ölüm tarihinde <yolsuz> hale gelmiştir. Sağ kalan malik eş, malik olmayan eşin ölüm kaydını Tapu Sicil Müdürlüğüne ibraz ettiği an aile konutu şerhi terkin edilir. Bu terkin işleminin malik olmayan eşin mirasçılarına tebliğ zorunluluğundan söz edilemez. Zira <resmi bir kayıtla> belgelenmiş olduğu için ölüm sebebiyle gerçekleştirilen terkin işlemine mirasçıların itiraz hakkı bulunmamaktadır.
Bu yüzdendir ki malik olan eş evlilik birliği <son bulduğu andan itibaren> kendisi için var olan <fiil ehliyeti sınırlaması> kendiliğinden ortadan kalktığı için malik olmayan eşin ya da mirasçılarının açık rızası <bulunmadan>;
-Şerhe konu konut ile ilgili kira sözleşmesini feshedebilir,
-Şerhe konu konutu devredebilir,
-Şerhe konu konut üzerindeki haklan sınırlayabilir,
-Rıza gerekmediğinden hakimin müdahalesinin istenmesine gerek de yoktur,
-İşlem tarafı üçüncü kişinin kazanımı korunur.
Tapu Sicil Müdürlüğü terkin konusunda <çekişme> yaratırsa ne olacaktır? Malik olan eş tarafından çekişme çıkaran Tapu Sicil Müdürlüğüne husumet yöneltilerek <Aile konutu şerhinin boşanma kararının kesinleştiği tarihte yolsuz hale geldiğinin tespiti> istenilmelidir.
Bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan sebeplerle değerli çoğunluğun <farklı görüşüne> katılmıyorum. (¤¤)
Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları
**************************************

Boşanma davası açılmış olmasının aile konutuna herhangi bir etkisi olmaz. Aile konutu şerhinin kaldırılması taraflardan birisinin mahkemeden talep etmesine bağlıdır. Kaldıki boşanma kararı kesinleşmedikçe de aile konutu üzerindeki şerh kaldırılmaz. Çünkü evlilik halen devam etmektedir. Ayrıca müvekkilinizin bu evde oturmaya devam etmesini istiyorsanız, biliyorsunuz ki Medeni Kanuna göre boşanma davası sırasında aile ile ilgili tüm konularda hakim tedbir alabiliyor. Siz de böyle bir tedbiri mahkemeden isteyebilirsiniz.
T.C.
YARGITAY
İkinci Hukuk Dairesi
E: 2005/7297
K: 2005/9634
T: 21.6.2005
· AİLE KONUTU ŞERHİNİN KALDIRILMASI
ÖZET: Evlilik birliği devam ettiğine göre, aile konutu olarak özgülenen
taşınmazın tapu kaydına konulmuş olan ve 3. kişilere karşı bildirici
etkiye sahip olan şerhin terkini isteği, yol açacağı sonuçlar bakımından
yargılama yapılmasını gerektirdiğinden, işin esas defterine kaydı ile
davalıya dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğ edilip, deliller toplanıp
karar verilmelidir.
( 4721 s. MK. m. 194/3 )
( 1086 s. HUMK. m. 73 )
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Davacı, mülkiyeti kendisine ait olan 3549 parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde bulunan (18) nolu dairenin tapu kütüğüne; Türk Medeni Kanununun 194/3. maddesi gereğince konulmuş bulunan "aile konutu" şerhinin konutun bu niteliğini kaybettiğini ileri sürerek terkinine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece; talep, "değişik işler" defterine kaydedilerek, davalıya tebligat yapılmaksızın ve duruşma açılmaksızın; isteğin kabulüne davacıya ait taşınmaz üzerindeki aile konutu şerhinin kaldırılmasına karar verilmiş; kararı davalı temyiz etmiştir.
Davacı kocanın açtığı boşanma davası reddedilmiş karar 15.9.2004 tarihinde kesinleşmiştir. Evlilik devam etmektedir. Evlilik birliği devam ettiğine göre, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın tapu kaydına, Türk Medeni Kanununun 194/3. maddesi gereğince konulmuş bulunan ve üçüncü kişilere karşı bildirici etkiye sahip olan, şerhin terkini isteği, yol açacağı sonuçlar bakımından yargılama yapılmasını gerektirdiğinden; işin, esas defterine kaydı yerine, değişik işlere (Yönetmelik md. 7/3) kaydı usul ve yasaya aykırı olduğu gibi, davalıya dava dilekçesi ve duruşma günü usulüne uygun olarak tebliğ edilmeden, (HUMK. md. 73) gösterdiği takdirde delilleri toplanmadan evrak üzerinde karar verilmesi de yasaya aykırı olup (HUMK. md. 73) bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Kararın yukarıda gösterilen sebeple (BOZULMASINA), bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 21.6.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yani anladığım kadarıyla boşanmadan sonra şerh kaldırılabiliyor...

Bildiğim kadarıyla mahkemeye başvurmadan ,ilgili kuruma verilecek dilekçeyle aile konutu şerhi talebi yapılabiliyor.Saygılar.

bizim olayımızda evlenme tarihi 1995 dairenin alınma tarihi 2003 boşanma tarihi 2009. Boşanma davasında dairenin yani evlilik mallarının tasfiyesi talep edildi ama hakim harç yatırılmadığı için reddetti ve boşanmaya hükmetti. bu durumda yeni bir dava açmam gerekiyor. ayrıca ev kadınının hiç bir geliri olmadığı halde kocası 2 işte birden çalışıp daireyi de karısının üzerine yapmış. koca hapse düştü. kadın boşandı ve dairenin keyfini sürecek. ben koca lehine dava açmayı düşünüyorum. ama her halde aile mahekemesinde açmam gerekiyor. daireyi karı'dan geri almaya çalışacağız. davayı aile mahkemesinde açmam gerektiğini düşünüyorum. dairenin koca'nın parası ile evlilik içinde 2003 yılında alındığını ispatlarsak her halde edinilmiş mallara ortaklık gereği yarısını veya tamamamını alabileceğiz.

Merhabalar... Boşanma davası tarafların boşanmaları kararı ile sonuçlandı ancak henüz kesinleşmedi.Aile konutu olarak malik oldukları ev tarafların müşterek mülkiyetinde. Karşı taraf, dava açıldığı tarihten boşanma kararı verildiği tarihe kadar ve hatta hala tek başına aile konutunda yaşamaktadır. Biz bu müşterek malik olunan aile konutunun izale-i şuyu yoluyla satışını dava konusu ettik ve bir de ecrimisil davası açtık. Ancak izale-i şuyu davasının son celsesisinde karşı taraf vekili dava konusu taşınmazın aile konutu olduğunu, üzerine şerh koyduracaklarını beyan etti, tabi böyle bir şerh olmadığı için hakim beyanlarını dikkate almadı. Şimdi benim öğrenmek istediğim eğer karşı taraf, dosya yargıtaydayken böyle bir şerh koydurursa bu şerhin benim devam eden davalarıma etkisi nasıl olur? Yardımlarınız için şimdiedn teşlekkürler...

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşlemleri Dairesi Başkanlığının başvurusu üzerine 21.04.2009 tarih ve 146/32-1838 sayılı Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü ‘’aile konutu şerhinin terkin işleminin bu kaydın kendisine hak sağladığı kimsenin talebi üzerine yapılabileceği, bunun mümkün olmaması halinde ise anılan şerhin kaldırılmasına ilişkin mahkeme kararı uyarınca terkin işleminin gerçekleştirilebileceği’’ şeklinde yazılar üzerine tapu müdürlüklerince boşanma kararının kesinleşmesi yanında açık şekilde ‘kaldırılmasına dair’ karar aranmaktadır.
bu nedenle boşanma davası dilekçesinde ayrıca aile konutu şerhini kaldırılmasını talep ediniz.