Eşlerden her ikisinin de Vekiliyim,Boşanma Davası Nasıl Açmalıyım?

Bütün Saygıdeğer Meslektaşlarıma İi Günler;

Bayan bir müvekkilim var ve bende, 2005 yılından beri genel vekaletnamesi var.2007 yılında ise eşinin de genel vekaletnamesini almıştım.Erkek olan mvekkilim,resimli boşanma vekaleti verip bayan müvekilemden boşanmak istiyor.
-Bayan müvekkileme ihtar çekip istifa mı etmeliyim?
-Bayan müvekkilem ve erkek müvekkilimin genel vekaleti var,boşanma vekaletleri yok,pratik olara davacı olacak erkek müvekkilimi bayan müvekkilemden boşanma davası açmam için ne yapmalıyım?

Bence bu davayı hiç almamalısınız.

Zıt menfaati olan iki kişinin sadece vekaletnamesinin olması bile işin reddini gerektirecek bir sebep bence.

Avukatlık Kanunu m.38'de aynı işteki zıt menfaatlerden ve meslek kuralları içinde de aynı işte yararı çatışan kişilerin temsil edilemeyeceği kuralından bahsediliyor, ben bu kuralların genişletilerek düşünülmesi taraftarıyım.

Bir vekaletten istifanın dahi yeterli olmayacağını, böyle bir durumda avukatın işi reddetmesinin unvanın gerektirdiği saygı ve güvene daha uygun bir tutm olacağını düşünüyorum.

Saygılar.

menfaat çatışması var ikisinede aynı davada vekillik yapamazsınız

Saygılarımla..

Alıntı: Yazan ISIL YILMAZ Bence bu davayı hiç almamalısınız. Zıt menfaati olan iki kişinin sadece vekaletnamesinin olması bile işin reddini gerektirecek bir sebep bence. Avukatlık Kanunu m.38'de aynı işteki zıt menfaatlerden ve meslek kuralları içinde de aynı işte yararı çatışan kişilerin temsil edilemeyeceği kuralından bahsediliyor, ben bu kuralların genişletilerek düşünülmesi taraftarıyım. Bir vekaletten istifanın dahi yeterli olmayacağını, böyle bir durumda avukatın işi reddetmesinin unvanın gerektirdiği saygı ve güvene daha uygun bir tutm olacağını düşünüyorum. Saygılar.

Sayın Yıldız'a katılıyorum. Böyle bir durumun, avukatın displin sorumluluğunu gündeme getireceği unutulmamalıdır. Saygılarımla...

Bence iş alınabilir. Yasak, "aynı işte" ve "çıkarları zıt" tarafların vekaletini alma konusundadır.

Örnek karar:

T.C.
YARGITAY
4. Ceza Dairesi

E:2000/2961
K:2000/3598
T:02.05.2000

Karşı tarafla anlaşarak yetkisini kötüye kullanma suçundan sanık G. A. hakkında TCY.nın 294/1, 59/2, 72, 647 sayılı Yasanın 4-6. maddeleri uyarınca sanığın 933.333 lira ağır para cezasıyla hükümlülüğüne, 2 ay 15 gün kamu hizmetlerinden yasaklanması, cezasının ertelenmesine ilişkin A... Ağır 1.Ceza Mahkemesinden verilen 1996/87 Esas, 1998/197 Karar sayılı ve 20.10.1998 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanık G. A. müdafii tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.3.2000 tarihli onama isteyen tebliğnamesiyle 10.4.2000 tarihinde daireye gönderilen dava dosyası başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak; sanık avukatın vekil edeni M.K.'un hasmı durumunda bulunan Ç. soyadlı kişiler adına takip ettiği davaların 653 ada 35 parsele, M. K. adına açtığı 1994/49 esas sayılı davanın ise 1670 ada 1 parsele ilişkin olduğu, ve 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 38/b ve TCY.nın 294/1. maddelerindeki dava kabul etme yasağının da "aynı işle" sınırlı bulunduğu gözetilmeden ve yakınanın davasına ne suretle zarar verdiği de açıklanıp gösterilmeden öğeleri oluşmayan suçtan hükümlülük kararı verilmesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı ve sanık G. A'ın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 2.5.2000 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Alıntı: Böyle bir durumun, avukatın displin sorumluluğunu gündeme getireceği unutulmamalıdır

Bu durumun disiplin soruşturmasını gündeme getireceği bana biraz şüpheli göründü. Zira, meslektaşımız diğer kişinin vekaletinden istifa etmeyi düşünüyor ve o kişiye bu işle ilgili hiçbir hukuki yardımda da belli ki bulunmayacak.

Ben meslek kuralları ve avukatlık yasasını bu tür durumlarda daha geniş yorumlamayı düşünürüm. İtirazım da bu yönde idi. Bana göre, bir avukat istifa ettiği bir vekaletname sahibine karşı en azından belli bir süre ( avukatlık kanununda hakimler için gösterilen süreye kıyasen iki yıl mesela ) iş/dava almamalıdır.

Bizim mesleğimiz güven ilişkisi üzerine kurulu olduğundan ve bu ilişki zedelenmesi çok kolay bir ilişki olduğundan bu fikri ileri sürüyorum.

Saygılar.

Sayın MASSAN her iki taraf ta boşnamak istiyorsa tazminat nafaka vs.. konularda anlaşmış iseler, vekaletnamelerden birini başka bir avukata tevkil ederek boşanma davası açmanızda bir sakınca yooktur kaatimce

Alıntı: Yazan FYLOZOF Sayın MASSAN her iki taraf ta boşnamak istiyorsa tazminat nafaka vs.. konularda anlaşmış iseler, vekaletnamelerden birini başka bir avukata tevkil ederek boşanma davası açmanızda bir sakınca yooktur kaatimce

Tevkil de verse sözkonusu davada vekil olarak geçecektir. Meslektaşımızı yanlış yönlendiriyorsunuz. Disiplin cezası almasına neden olabilirsiniz.

Saygılarımla

Alıntı: Yazan Av.Cengiz Aladağ Örnek karar: T.C. YARGITAY 4. Ceza Dairesi E:2000/2961 K:2000/3598 T:02.05.2000 ..............dava kabul etme yasağının da "aynı işle" sınırlı bulunduğu gözetilmeden.......................

-Sn.Ergin'e katılıyorum, Sn.Aladağın sürdüğü karar da aynı mahiyeti gösteriyor aslında..
saygılar

Tarih - Esas No - Karar No Konu
T. 12.11.2005
E. 2005/315
K. 2005/378 * Avukatın, bir anlaşmazlıkta menfaati zıt olan tarafa hukuki yardımda bulunması
(Av. K. m. 38/b; TBB Meslek Kuralları m. 36)
Yazdırmak için tıklayınız

Şikayetli avukat hakkında; “Aydın Belediyesi’nin avukatı olmasına rağmen, Aydın Belediye Başkanı aleyhinde aynı belediyeyi zarara uğratmaktan dolayı açılan kamu davasında belediye başkanının vekaletini üstlenerek kamu davasına sanık belediye başkanının vekili sıfatı ile duruşmalara katıldığı, böylece yasaya aykırı eylemde bulunduğu” iddiası ile başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda, Baro Disiplin Kurulunca eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikayetli avukat savunmalarında özetle, eyleminin Avukatlık Yasası’nın 38. maddesi içinde düşünülemeyeceğini, kamu davasına konu olan belediye başkanının eyleminden dolayı, belediye avukatı olarak hukuki mütalaa vermemiş ve görüş sunmamış olduğunu, belediye başkanı aleyhinde açılan kamu davasında, belediyenin davaya müdahil olmadığını, taraf da bulunmadığını, bu sebeple Baro Disiplin Kurulu kararının yasal dayanaktan yoksun olduğunu bildirmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden şikayetli avukatın Aydın Belediyesi’nin avukatı olduğu tartışmasızdır. Bu husus dosyaya celp olunan “vekalet sözleşmesi” ve şikayetli avukatın savunmaları ile de doğrulanmaktadır. Belediye başkanı aleyhinde açılan kamu davası ise Aydın Belediyesi’nce 27.05.2003 ve 11.06.2003 tarihlerinde yapılan temizlik araçları alım ihalelerinde, belediyeyi zarara uğratmaktan ötürü görevi kötüye kullanmak suçlamasıyla ilgilidir.
Disiplin kovuşturmasının konusu, avukatın aynı işte menfaati zıt kişilere avukatlık yapıp yapmadığına ilişkindir.
Avukatlık Yasası’nın 38/b maddesinde dile getirilen, “Aynı işte menfaati zıt olan bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa” koşulunun olayda gerçekleşmediği iddiası bakımından ileri sürülen savunma haklı ve yerinde değildir. Maddede geçen “aynı işte” kavramını dar yorumlamak, maddeyi işlemez hale getirecek bir sonuç yaratmaktadır. Oysa konuyla ilgili meslek kuralı olan 36. maddede “aynı işte” terimi yerine “bir anlaşmazlıkta” denilmiş ve “Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekaletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz. Ortak büroda çalışan avukatlar da, yararı çatışan kimseleri temsil etmemek kuralı ile bağlıdırlar.” denilerek, avukatların sorumluluğu geniş tutulmuştur.
Dosyada içeriğinden, şikayetli avukatın vekili olduğu belediyeyi zarara uğratarak görevini kötüye kullandığı iddiası ile belediye başkanı aleyhinde açılan kamu davasında, belediye başkanının vekaletini üstlenerek, kamu davasına sanık sıfatı ile katılmasından ibaret eylemi mesleğin güvenirliğini sarsıcı bir davranış olduğu kuşku götürmez bir durumdur. Belediye başkanı aleyhinde açılan kamu davasında, zarara uğradığı iddia edilen belediyenin davaya müdahil olup olmaması eylemin disiplin suçunu oluşturmasında etkili değildir.
Açıklanan nedenlerle, kovuşturma konusu olayda, vekili olduğu belediyenin zararına sonuç doğuracak şekilde, kamu davasındaki sanık belediye başkanının vekaletini üstlenmesinde Avukatlık Yasası’nın 38/b maddesindeki “menfaati zıt” kavramına ilişkin koşulların gerçekleşmiş olduğu anlaşılmakla, eylem disiplin suçunu oluşturmaktadır.
Bu sebeplerle, Aydın Barosu Disiplin Kurulu tarafından yapılan değerlendirmede hukuksal isabetsizlik görülmemiş ve kararın onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak, itirazın reddi ile, Aydın Barosu Disiplin Kurulu’nun kınama cezası verilmesine ilişkin kararının onanmasına oybirliği ile karar verildi.
(Bence taraflardan hiçbirini temsil edemezsiniz.)

Sayın ozlm,
Ceza davasının müştekisi olan belediye; davaya katılmasa ve pasif de olsa davanın tarafıdır. Ve vekilliği üstlenilmiş olan başkanla çıkarları canlı olarak zıttır ve iş aynı iştir. Boşanma davasındaki hasım eşe ise yargılama yapılan dosyaya ibraz edilmemiş, boşanma yetkisi olmayan vekaletname ile önceden vekalet edilmiştir. Durum, geniş yoruma uygun değildir.Bu nedenle,"ikisinin de vekaleti alınmamalı" görüşü, genişten de öte bir yorumdur.
Bu nedenle, “Bence iş alınabilir. Yasak, "aynı işte" ve "çıkarları zıt" tarafların vekaletini alma konusundadır.” diyen Sayın ALADAĞ’ın görüşüne katılıyorum.
Sayın ERGİN de “ Tevkil de verse sözkonusu davada vekil olarak geçecektir. Meslektaşımızı yanlış yönlendiriyorsunuz. Disiplin cezası almasına neden olabilirsiniz.” diyerek yerinde bir tespit yapmaktadır. Dikkate alınmalı derim.
Selam ve saygı ile.

Sayın Karaca,
Sayın Ergin'le bu konudaki görüşlerimiz taban tabana zıt. İkimize birden nasıl hakveriyorsunuz anlayamadım.

Alıntı: Yazan Av.Cengiz Aladağ Sayın Karaca, Sayın Ergin'le bu konudaki görüşlerimiz taban tabana zıt. İkimize birden nasıl hakveriyorsunuz anlayamadım.

Sayın Aladağ,

O halde Sayın FYLOZOF'un 7 numaralı mesajına katılıyorsunuz.

Saygılarımla

Şu anda elimde bu konu ile ilgili bir ağır ceza davası var.Tabii dava meslektaşlarımızın menfaati zıt tarafları temsil etmek suretiyle yasaya aykırı davranmış oldukları iddiasıyla açılmış bir kamu davası. Bu davada, savunmalarını üstlendiğim iki meslektaşımızla ilgili yaptığım savunmada,menfaati zıt olan tarafları temsil ettiği iddia edilen avukatların gerçekten menfaat zıtlığı taşıyan bir temsil yapıp yapmadıklarını aramak gerektiğini,yasaya aykırılığın adının ve kendisinin " menfaat zıtlığı" kavramından oluştuğunu,oysa ki somut olayda hernekadar görünürde karşı taraf gibi görünse de aralarında hakikatte menfaat zıtlığı bulunmayan iki vatandaşı ayrı davalarda veya aynı davada temsil etmenin,üstelik onların bu konuda şikayeti ve öyle bir iddiası yoksa,sözü geçen yasaya aykırılığı ve suç teşkil eden eylemi oluşturmadığını savundum. Her iki müvekkilleri de mahkemeye tanık olarak,bu konuda menfaat zıtlığı içinde bulunmadıkları ve bu temsilden ötürü avukatlar hakkında şikayetçi olmadıkları,zarar da görmediklerine dair ifade ve beyanlarda bulundular. Z aten bu konuya ait cezai müeyyide eski TCK m 294 te düzenlenmiş ve bu düzenleme içinde,suçun oluşması için (menfaati zıt tarafların temsilinden ötürü bir zarar doğmuş olması) unsur olarak yazılmıştır. Zarar doğmamış ve doğmayacaksa suç ta oluşmamış olacaktır. Yalnız,eski TCK m 294 yeni TCK da yürürlükten kaldırılmış ve bu eylem,genel hüküm olarak görevi kötüye kullanmaya ilişkin m 257 kapsamına alınmıştır.Bu durumda menfaati zıt görünen müvekkillerin esasen menfaat zıtlığı içinde olmamaları ve kendilerinin de öyle bir iddiada ve şikayette bulunmamaları suçun manevi ögesinin oluşmasını engelleyecektir.

Bu davanın yargılaması yakında sona erecek.Sonucu paylaşmaya çalışırım.

Soruya konu olayda da,taraflar arasında menfaat zıtlığı bulunmadığına ve bu konuda kendilerinin bir şikayeti sözkonusu olmadığına,olsa bile bu şikayet samimi olmayacağına(ikisi birden avukata başvurarak vekalet vermiş ve boşanma işleminde menfaat zıtlığı içinde olmadıklarını protokolle aktedmiş olarak) avukatın yasaya aykırılık kastını ve bilincini tartışmak ve kabul etmek çok zordur,hatta imkansızdır,kanaatimce.

Alıntı: Yazan Av.Cengiz Aladağ Sayın Karaca, Sayın Ergin'le bu konudaki görüşlerimiz taban tabana zıt. İkimize birden nasıl hakveriyorsunuz anlayamadım.

Sayın ALADAĞ
Mesajımda, katıldığım görüşler tırnak işareti ile belirlenmiş. Alıntılanan kısımları tekrar yan yana koydum, neresinde tezat olduğunu anlayamadım.
Selam ve saygılar

Boşanma davalarında her iki tarafın da vekili olma konusu bir başka forumda tartışılmıştı.

http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=22983

Burada ise, soru sahibi meslektaşımız özetle "kendisini daha önce başka iş(ler) için vekil tayin etmiş eşlerden birinin vekili olarak diğer eş aleyhine boşanma davası açıp açamayacağını" soruyor.

Sayın Fylozof, "her iki tarafın boşanma, tazminat, nafaka vb. konularında anlaşmış olmaları durumu için vekaletnamelerden biri ile bir başka avukata tevkil verilmesini" öneriyor. Bu görüşe katılmadığım gibi, soruyla ilgisi de olmadığını düşünüyorum. Zira soru sahibi meslektaşımız "her iki tarafın da boşanma vekaletine" sahip değil ki, vekaletnamelerin başka iş(ler) için verilmiş genel vekaletnameler olduğu soruda yazılı.

Özetle şu görüşteyim:

Bir kişinin vekili olarak bir zamanlar bir işte görev yaptı isek, ömür boyu o kişi aleyhine dava alamamamız anlamsızdır. Avukatlık Kanunu, "aynı işte" çıkarları birbirine zıt tarafların vekilliğini alma yasağı koymuştur. Aynı iş; aynı dava, aynı icra takibi ya da bağlantılı dava/takip vb. anlamındadır. Bu nedenle meslektaşımızın bu işi alabileceği görüşünü savunuyorum. Kuralı geniş yorumlanması, avukat sayısının az olduğu yerlerde büyük sorunlara yol açar.

Menfaati zıt taraflar kavramı daha önce çok tartışıldı. Aşağıdaki karardaki kriterlere göre;
Taraflardan biri ile kurulan vekalet ilişkisi, (normal koşullarda) kendisi ile ilgili kesin hüküm elde edilinceye kadar devam eder. Aynı zaman dilimi içerisinde farklı bir iş de olsa o kişi aleyhine vekillik görevi kabul edilemez.
http://www.turkhukuksitesi.com/showp...9&postcount=11

Cengiz Bey;

Yukarıdaki görüşlerinize aynen katılıyorum. Ancak,Barolar Birliği,meslek kurallarının bu konuya ilişkin kapsam ve
sınırlarının tayininde,aynı iş ölçüsünü değil,farklı işlerde dahi olsa menfaati zıt kişilerin vekaletini almamak gerektiği şeklinde geniş yorumlamakta ve uygulamaktadır. Yukarıda anlattığım dava ile ilgili savunma yapmak amacıyla yaptığım araştırma yakın tarihe tekabül ediyor,geçen ay etraflıca araştırdım,geniş yorumlamak gerektiğini gördüm. Ancak yine yukarıda yazdığım gibi,biz,öz itibariyle tarafların menfaat zıtlığı içinde olup olmadıkları ve kendilerinin her iki taraf olarak bu temsile rıza ve muvafakatlarının bulunup bulunmadığı ile ilgili olabiliriz. Eğer her iki taraf razı ise,bu konuda itirazı yoksa,bu temsilden kendileri için bir zarar doğmamış ve doğması sözkonusu değilse
suç oluşmayacaktır,kanaatindeyim. Ki benim baktığım davada,meslektaşlarımız aynı büroda müşterek çalışmaktalar ve müşterek vekalet almışlar. Müvekkilleri farklı davalarda ve uzun zaman farklılıkları içinde temsil etmişler. Yukarıda yazılı savunmayı yaptım. Bakalım sonuç ne olacak,önümüzdeki günlerde dava sonuçlanacak,büyük ihtimalle. Paylaşarım.

Yargıtay da "aynı iş" kavramını biraz geniş yorumlamakta, sayın Doğanel'in belirttiği gibi "aynı zaman diliminde" çıkarları çatışan iki kişinin vekilliğini Avukatlık Kanunu 38.maddeye aykırı bulmaktadır. Sayın Doğanel'in bağlantısını verdiği Yargıtay kararı ile benzer bir kararı aşağıya ekliyorum. Yargıtay'ın bu geniş yorumu doğru kabul edilebilir. Fakat A.K. 38'deki yasağı "zaman" açısından çok geniş yorumlamak hem avukatlar açısından, hem de avukatla temsil edilme hakkı açısından sakıncalıdır.

T.C.
YARGITAY
13. Hukuk Dairesi

E:1998/2347
K:1998/2491
T:18.03.1998

TaraFlar arasımdaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yaZılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi icinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:
KARAR : Davacı avukat olduğunu, davalının dava dışı Ahmet Kaypak#tan senetli alacağının tahsili için kendisine vekaletname verdiğini, 20.6.1996 tarihli Avukatlık Ücret Sozleşmesi yapıldığını, kendisinin senedi icraya koyduğunu, icra işlemleri devam ettiği sırada davalının kendisini haksız olarak azil ettiğini, bunun üzerine kendisinin avukatlık ücretini davalıdan tahsili için davalı hakkında icra takibi yaptığını, davalının borca itiraz ettiğini one sürerek itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, icra takibi devam ederken davacı avukatın borçlu olan Ahmet Kaypak#ın vekaletini alıp ceza davasını takip ettiğini, borçlunun başka bir olaydan dolayı alacağı üzerine konan ihtiyati tedbirin kaldırılması isteminin de avukatın hem kendisi hem de borçlunun vekili olduğu icin taleplerinin reddedildiğini bu yüzden davacı avukatı azil ettiğini, azilin haklı olduğunu savunmuş, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; dava kısmen kabul edilerek 188.000.000 TL. alacagın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hükum taraflarca temyiz edilmistır.
1- Avukat aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa avukat o işi reddetmek zorunluluğundadır. ( Avukatlık Kanunu madde 38/b; meslek kuralları 36/I ) Davacı avukatın davalının vekili sıfatı ile borçlu Ahmet Kaypak hakkında yaptığı takibi devam ederken, borçlu Ahmet Kaypak#ın da bir ceza davasını takip ettiği ve Ahmet Kaypak#ın da vekili olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı, hem davalının ve hem de dava dışı borçlunun vekili olmakla avukatlık mesleğinin gerektirdiği guven ilişkisini ihlal etmiştir. Davalı alacaklı ile Ahmet Kaypak#ın menfaatleri celistiğinden ve davalıca kendisinin yeterınce savunulmadıgı duygusuna kapılma tehlikesi ile bu durumu öğrendiği zaman derhal davacı avukatı azil etmesi haklıdır. Azil haklı olduğu zaman Avukatlık Kanunu#nun 174. maddesi gereğince avukat müvekkili olan davalıdan ücret talep edemez. Davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle kısmen kabulü usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
2- Bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın 1. bentte açıklanan nedenle davalı yararına BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenle davacının temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, istek halinde peşin harcın iadesine, 18.3.1998 gününde oybirliğiyle karar verildi.

(Not: Karardaki yazım hataları, içtihat programından kaynaklanmaktadır.)

TBB Disiplin Kurulu'nun yine A.K. 38. maddeyi yorumlarken "aynı zaman dilimi" ibaresine yer verdiği bir kararı (TBB internet sitesinden alınmıştır):

T. 30.09.2005
E. 2005/228
K. 2005/314
* Aynı işte menfaati zıt tarafları temsil
* Mesleğe güven
* Beş yıllık bir dönem içinde iki veya daha çok disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan avukata her yeni suçu için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanması
(Av. K. m. 38/b, 136

Şikayetli Avukatın, Şikayetçinin vekili olarak M.Ö. adlı şahıs aleyhine dava açıp, lehe sonuçlandırdığı, karar ile ilgili olarak icra takibi başlattığı ve takibe devam ettiği, ancak Şikayetli Avukatın dava açıp, aleyhinde icra takibi başlattığı M.Ö.'nün de aynı zaman dilimi içinde vekili olup, bu şahsın vekili olarak icra işlerini yürütmüş olduğu, böylece Avukatlık Yasasının 38/b ve TBB.Meslek Kurallarının 36.maddesine aykırı davrandığı iddia olunarak, başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda, Baro Disiplin Kurulunca eylem sabit görülmüş ve Şikayetli Avukat hakkında disiplin cezası tayin edilmiştir.

Şikayetli Avukat savunmasında, Şikayetçinin vekili olarak M.Ö. hakkında dava açtığını, lehe sonuçlandırdığını ve kararı icraya koyup gerekli yasal işlemleri yaptığını, Şikayetçi ile M.Ö.'nün birbirlerini çok iyi tanıdıklarını, her ikisinin de müvekkilleri olduklarını, Şikayetçinin, M.Ö.'nün de vekili olduğunu bildiğinden arabulucuk edilerek işi daha çabuk sonuçlandırılacağı düşüncesi ile kendisine vekalet verildiğini, şikayet konusu olayda ise sadece bir yanın vekilliğini yaptığından menfaat çatışması olmadığını bildirmiştir. .

Dosyadaki bilgi ve belgeler ile Şikayetli Avukatın savunmasından, Şikayetli Avukatın aynı zaman dilimi içinde hem Şikayetçi vekili olarak M.Ö.adlı şahıs aleyhinde dava açtığı ve sonucunda karar ile icra takibi başlattığı hem de M.Ö.vekili olarak bu şahıs adına başkaca hukuki işleri takip ettiği anlaşılmıştır.


Avukatlık Yasasının 38 maddesinin b bendinde avukatın "...aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmesini veya mütalaa vermesini.." halinde işin reddinin zorunlu olduğunu hüküm altına almıştır.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36.maddesi " ..bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat, yararı çatışan öbür tarafın vekaletini alamayacağını.." 35.madde de ise "...avukat aynı davada birinin savunması, öbürünün savunmasına zarar verebilecek durumda olan iki kişiden birden vekalet kabul edemeyeceğini" 3.madde de "Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güveni sarsacak biçimde yürütmesi gerektiğini" hüküm altına almıştır.

Disiplin kovuşturmasına konu olayda, Şikayetli avukatın aynı işte menfaat zıt taraflara avukatlık etmediği görülmekte ise de, bir avukatın aynı zaman dilimi içerisinde, ayrı işlerde de olsa bir kişinin hem yararına hem de zararına avukatlık yapması etik açıdan uygun olmadığı kadar TBB .Meslek Kurallarının 3 maddesinde kabul edildiği gibi kamunun inancı ve mesleğe güveni de sarsar niteliktedir. Aksi düşüncenin, maddenin açık ifadesi ve amacı yönünden kabulü mümkün değildir.

Bu sebeplerle, aynı zaman dilimi içinde hem Şikayetçinin, hem de, Şikayetçi adına dava açıp, lehe sonuçlanan ve icra takibi başlatılan karşı şahsın vekili olarak başka bir işten dolayı vekilliğini devam ettiren Şikayetlinin eylemi disiplin suçu oluşturduğundan, Baro Disiplin Kurulunun eylemin disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin değerlendirmesinde hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

Şikayetlinin bu disiplin kovuşturmasına konu eylem tarihinden önce disiplin sicilinde kesinleşmiş uyarma cezası bulunmaktadır. Baro Disiplin Kurulunca, Şikayetli hakkında Avukatlık Yasasının 136/2 maddesi hükmüne göre bir üst ceza olan kınama cezasının tayininde de hukuki isabetsizlik görülmemiş ve kararın onanması gerekmiştir.

Sonuç olarak, itirazın reddi ile, İzmir Barosu Disiplin Kurulunca Şikayetli Avukat hakkında "kınama" cezası verilmesine ilişkin kararının onanmasına, oybirliği ile karar verildi.

Cengiz Bey"in aktardığı karar,geniş yorum ve uygulamaya örnek bir karar.Ancak bu konu ile ilgili bir kitapta,bu yorumu da aşan,farklı zaman dilimleri içindeki zıt menfaatlileri temsilin,meslek ilkelerine aykırılık kapsamında değerlendirildiği yazılı idi. Kitap şu an elimin altında değil. Bir arkadaşımda. Sonra yazarım.

Ancak soruya konu olayda,arkadaşımıza önerebileceğimiz,tarafların,dava açılmadan önce müştereken,aralarında menfaat zıtlığı bulunmadığına ve bu nedenle boşanma davasını açmasına müşterek kabulle rıza ve muvafakatlerinin bulunduğuna dair müşterek yazılı beyanlarını alması. Zaten boşanma şartları bakımından ihtilaf ta olmadığından ve anlaşma olduğundan,menfaat zıtlığı sözkonusu edilemeyecek ve bu konuda şikayet edecek kimse bulunmayacaktır. Sorun da olmayacaktır,düşüncesindeyim.

Alıntı: Yazan Av.Cengiz Aladağ TBB Disiplin Kurulu'nun yine A.K. 38. maddeyi yorumlarken "aynı zaman dilimi" ibaresine yer verdiği bir kararı (TBB internet sitesinden alınmıştır):.

Eğer "aynı zaman dilimi" içinde yasak söz konusu olmasaydı da, bir vekaletnamenin alınması ilanihaye o kişinin karşısına avukat olarak çıkmaktan yasaklılık olarak kabul edilebilse idi, Ayvalık'ta avukatlık mesleğini icra eden benim ve diğer tüm meslektaşlarımın, belli süre sonunda topluca başka ilçeler meslektaş gruplarıyla becayiş yapmamız gerekirdi!

Saygılarımla...

T.C.

YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

E. 1995/6891

K. 1995/7761

T. 3.7.1995

• AVUKATIN İŞİ RET ZORUNLULUĞU ( Menfaati Zıt Tarafa Daha Önce Avukatlık Yapması )

• AVUKATIN İŞİ RET ZORUNLULUĞUNUN MAHKEMECE RESEN GÖZETİLMESİ

1136/m.38

1086/m.61

ÖZET : Davacı vekili, taraflar arasında boşanma ve yoksulluk nafakasına karar verilen ilk davada kocanın vekili olmuştur. Nafakanın taktirine, esas olan mali konuda kocanın ( bu davadaki davalının ) sırlarını ve gücünü öğrenmiştir. Bu durumda davacı vekili Av. O.`nun huzuru ile davaya bakılması usul ve yasaya aykırıdır.
DAVA ve KARAR: Taraflar arasındaki Nafakanın arttırılması davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm Davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Avukatlık Kanunu`nun 38/b maddesinde, Avukat aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mutalaa vermiş olursa, işi ret etmesi gerektiği hükmü yer almaktadır. Yasa ile izlenen amaç, avukatın aldığı vekalet sonucu vakıf olduğu sırları önceki müvekkilinin aleyhine kullanmasını önlemektir. Yasa maddesinde öngörülen husus kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece re`sen gözetilir. Somut olayda davacı vekili, taraflar arasında boşanma ve yoksulluk nafakasına karar verilen ilk davada kocanın vekili olmuştur. Nafakanın taktirine, esas olan mali konuda kocanın ( bu davadaki davalının ) sırlarını ve gücünü öğrenmiştir. Bu durumda davacı vekili Av. O.`nun huzuru ile davaya bakılması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle temyiz olunan hükmün BOZULMASlNA, bozma nedenine göre sair yönlerinin incelenmesine yer olmadığına, oybirliğiyle karar verildi.

Boşanma davasını biri adına açabilir diye düşünüyorum, yeter ki karşı taraf tarafından bana da bu davada hukuki danışmanlık yaptı vs.. gibi menfaatimi kolladı şimdi aynı menfaatle ilgili aleyhime dava açtı iddası ve bu iddayı kanıtlama durumu olmasın.

Saygılarımla.

Ufuk Hanıma katılıyorum. Bu maddenin amacı,menfaat zıtlığı olan tarafları temsil etmekle,biri lehine,diğeri aleyhine bir zararın ortaya çıkmasını önlemektir. Her iki taraf,birlikte,böyle bir menfaat zıtlığı içinde bulunmadıklarını ve davaya bakmasına muvafakat ettiklerini yazılı olarak beyan ettiklerinde,yasanın korumaya çalıştığı amaç ta böylece gerçekleşmiş,zarar görebilecek kişi böyle bir zarara uğramasının sözkonusu olmadığını,çekişme halinde bulunan hakları olmadığını beyan etmekle,bu suçu/yasaya ve meslek kurallarına aykırılık kastını avukat yönünden kaldırmış olacaktır.

Öyle ise,benim zararım yok,zarara uğrama ihtimalim yok diyen bir müvekkilin bu beyanı ve kabulü karşısında,suç işleme kastından sözetmek mümkün olmayacaktır. Mahkemenin resen dikkate alma durumu,diğer müvekkilin bu konuda rıza ve muvafakatinin tesbit edilmediği,yazılı olurunun olmadığı durumlar içindir.

Konu İle İlgili Bir Ceza Genel Kurulu Kararı :

Bu kararda aynı işte menfaati zıt tarafları temsil etmek
konusu işlenmiş,zarar koşulu aranmadığı vurgulanmış. Benim yaptığım zarar koşulunun gerçekleşmesi gerektiği ile ilgili açıklamalar eski TCK m 294/1 fıkrasına ilişkin ve m.294/2 için zarar şartı aranmadığına dair bu bilgiyi ekleyerek düzeltme yapıyorum. Ancak ayrı zamanlarda ayrı işlerin ,menfaat zıtlığı bulunmayan işlerin alınabileceği sonucu bu karardan çıkarılabilmektedir. Bu karara konu olayda müvekkilin zararı gerçekleşmiş,daha sonra karşı müvekkilce giderilmiş ve böylece zarar ortadan kalkmıştır. Her olayın özelliği v e şartlarına göre değerlendirme yapmak gerektiğinden,baştan itibaren hiçbir zarar olasılığı ve temsile itirazı olmadığını bildiren bir müvekkilin sonra dönüp şikayette bulunması ve suçun manevi ögesinin bu şartlarda oluşmayacağının düşünülmesi,yeni TCK da eski TCK m 294 yerine genel hüküm olarak görevi kötüye kullanmaya ilişkin m 257 kapsamında manevi ögenin bu şartlarda oluşmayacağını düşünmeyi mümkün kıldığından
daha baskın bir görüştür.Bu konu ile ilgili bir davaya ve karara rastlamadım ( Yeni TCK nın uygulaması ile henüz bu konuda verilmiş bir karar bulamadım,ama yakında sonuçlanacak,elimizde olan dava var, onu bekleyeceğim.
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 1983/4-462
K. 1984/80
T. 27.2.1984
• MENFAATLERİ ÇATIŞAN TARAFLARIN VEKALETİNİ ALAN AVUKAT ( Avukatlık Görevini Kötüye Kullanmak Suçu )
• AVUKATLIK GÖREVİNİ KÖTÜYE KULLANMAK SUÇU ( Hukuk Davasında Temsil Ettiği Tarafın Şikayetiyle Açılan Kamu Davasında Karşı Tarafı Temsil Eden Avukat )
• HUKUK DAVASINDA TEMSİL ETTİĞİ TARAFIN ŞİKAYETİYLE AÇILAN KAMU DAVASINDA KARŞI TARAFI TEMSİL EDEN AVUKAT ( Avukatlık Görevinin Kötüye Kullanılması )
765/m.492
1412/m.163,365
ÖZET : Ceza davasının açılması, bir kimseye suç isnat edilmesi ve isnadın soruşturulmasının istenilmesi ile başlar ve davayı yürütmekle devam eder. Hazırlık soruşturması, davanın içinde olup, müştekinin c.savcılıgına başvurmasından ve henüz kamu davası açılmadan şikayetten vazgeçmesi, kamu davasında müştekinin taraf sıfatını kaldırmaz.

DAVA : Avukatlık görevini kötüye kullanmaktan sanıklar Ü.S. ile i.A. 'un TCK.nun 294/2. maddesi uyarınca 150'şer lira ağır para cezası ile hükümlendirilmelerine ve cezalarının ertelenmesine ilişkin İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 15.4.1982 gün ve E. 1980/82, K. 1982/126 sayılı hüküm aleyhine, Adalet Bakanlığınca verilen 6.7.1983 gün ve 44551 sayılı yazılı emre atfen, dosyanın C. Başsavcılığının, 19.7.1983 gün ve 573 sayılı ihbarnamesiyle tevdi edildiği Yargıtay 4. Ceza Dairesince incelenerek, yazılı emre dayanan tebliğnamedeki düşüncenin reddine, oyçokluğu ile karar verilmiş, red kararına karşı itiraz yoluna başvuran CumhuriyetBaşsavcılığının, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozluması istemini bildiren 26.12.1983 gün ve 146 sayılı itiraznamesiyle dosya Birinci Başkanlığa gönderilmiş olmakla, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Avukatlık görevini kötüye kullanmaktan sanıklar Ü.S. ile İ.A.'un, TCK.nun 294/2. maddesi uyarınca 150'şer lira ağır para cezası ile cezalandırılmalarına ve cezalarının ertelenmesine ilişkin İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilip temyiz edilmeyerek kesinleşen 16.4.1982 gün ve E. 1980/82. K. 1982/126 sayılı hükmün aleyhine, Adalet Bakanlığınca verilen yazılı emre atfen, dosya tevdi edildiği Yargıtay 4. Ceza Dairesince incelenerek: ( Sanık avukatların M.B. Vekilleri olarak C. Savcılığına vaki müracaatları üzerine sanık Y.B. hakkında müvekkilleri M.B.'nu dolandırmak ve sahte bono tanzim etmek suçlarından kamu davası açıldığı ve bu davanın mahkumiyetle sonuçlanıp kesinleşmesinden sonra, sanık avukatların bu davanın sanığı Y.B.'nin vekaletini deruhte ederek kanun yollarına müracaat ettikleri dosya münderecatıyla anlaşılmasına ve C. Savcılığına vaki müracaatan sonra ve henüz kamu davası açılmadan şikayetten vazgeçmenin kamu adına takip olunan bir davada M.B.'nun taraf olma sıfatını kaldıramayacağı cihetle yerinde görülmeyen yazılı emre dayanan tebliğnamedeki düşüncede bir isabet görülememiştir ) biçimindeki gerekçesiyle 8.11.1983 günlü kararla oyçokluğu ile reddedilmiştir.

Özel Dairenin red kararına karşı itiraz yoluna başvuran C. Başsavcılığı; ( Sanık avukatlar Ü.S. ve İ.A., M.B. vekili sıfatıyla Y.B. isimli şahıs aleyhine verdikleri 19.7.1977 ve 27.7.1977 tarihli şikayet dilekçeleri üzerine Y. hakkında hazırlık soruşturmasına başlanılmış, soruşturma sürdürülmekte iken, sanıklardan Avukat Ü.S. 18.8.1977 günlü dilekçe ile şikayetinden vazgeçtini bildirmiş, yapılan hazırlık soruşturması sonunda, olayın sanığın Y.B. hakkında, şikayet ve vazgeçme dilekçelerinin verilmesinden çok sonra 26.1.1978 tarihinde açılan bu davaya gerek şikayetinden vazgeçmiş olan M.B. gerekse vekili olarak avukatları sanık Ü.S. ve İ.A. katılmamışlardır.

Y. 'la ilgili davanın sonuçlanmasından ve kararın kesinleşmesinden sonra, bu defa M.B. 'nun aracılığı ve muvafakatı ile Y.'ın vekaletini alan sanık avukatlar, Y. hakkında verilen hükme karşı yargılanamın yenilenmesi isteminde bulunmuş ve temyiz yoluna başvurmuşlardır.

Bu suretle sanık Ü.S. ve İ.A.'nun, avukatlık görevini kötüye kullandıkları ileri sürülerek, haklarında kamu davası açılması üzerine İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; TCY.nın 294/2. maddesi ile 150'şer lira ağır para cezası ile cezalandırılmalarına ve cezalarının ertelenmesine karar verilmiş, bu karara karşı yapılan itiraz Yargıtay 4. Ceza Dairesince reddedilmiştir.

Bu suretle kesinleşen karar aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 6.7.1983 gün ve 44551 sayılı yazılı emrine dayanılarak düzenlenen 19.7.1983 tarih ve 373 sayılı ihbarname üzerine yargıtay 4. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonucunda;

Sanıkların C. Savcılığına yaptıkları başvurudan sonra henüz kamu davası açılmadan şikayetten vazgeçmenin, kamu adına takip olunan bir davada M.B.'nun taraf olma sıfatını kaldıramayacağı gerekçesi ile tebliğnamedeki düşüncenin reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı itiraz etmek zorunluluğunda kalınmıştır.

Şöyle ki; sanıklar Ü.S. ve İ.A. M.B. vekili olarak C. Savcılığına yaptıkları başvurudan sonra kamu davası açılmadan şikayetlerini geri aldıklarına ve davaya müdahil olarak katılmadıkları gibi, duruşmalara da girmediklerine göre; davanın sonuçlanmasından sonra M.'in muvakfakatı ve isteğiyle yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunmalarının ve temyiz yoluna başvurmalarında avukatlık görevini kötüye kullanma suçunun kast unsurunun bulunmadığı, TCY.nın 294/2. maddesinde, öngörülen suçun oluşmadığı gözetilmeden kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile onanması yasaya aykırı bulunmaktadır ) biçimindeki gerekçesiyle Özel Daire red kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

Türk Ceza Kanununun 294. maddesinin 2. fıkrasında; Avukatın aynı davada bir tarafa vekalet ettikten sonra o vekaletten çekilerek diğer tarafın vekaletini deruhte etmesi veya diğer tarafa yardım etmesi hali suç sayılıp ceza öngörülmektedir.

Madde hükmünden de açıkca anlaşılacağı üzere, suçun tekevvünü için, bir dava olması ve avukatın taraflardan birinin vekili iken, o vekaletten çekilip aynı davada diğer tarafa vekaletini deruhte etmesi veya diğer tarafa yardım etmesi gerekmektedir.

Maddenin bu hükmü ve yapılan açıklamanın ışığı altında olayımıza baktığımızda; Y.B. adındaki şahsın müşteki M.B'nu borçlu, kendisini alacaklı göstermek suretiyle 20.000 liralık sahte bir senet düzenleyerek Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Aksaray Şubesi aracılığı ile tahsil etme yoluna gitmiş, bankadan ödemeli ihbariyeyi alan müteki bankaya giderek senedi inceleyip sahte olduğunu anlayınca gerekli hukuki yardımı yapmaları, için İstanbul 17. Noterliğinin 1.7.1977 gün ve 24339 yövmiye numaralı genel vekaletnemasi ile Avukat Ü.S. ile Avukat M.A. 'u vekil tayin ettiğini, bu suretle M.B 'nun vekaletini deruhte eden adları geçen sanıkların, ilk önce İstanbul 14. Sulh Hukuk Hakimliğinden tesbit isteyip sahte senet üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırarak münker senetteki imzanın müvekkilleri M.B.'nun mahsulü olmadığını belirtir 18.7.1977 günlü bilirkişi raporunu almışlar, daha sonra yine sahte senetle ilgili olarak İstanbul 5. Ticaret Mahkemesine 1977/336 E. Sayısına kayıtlı menfi tesbit davası açtıktan sonra Y.B.'nin müvekkilleri M.B. aleyhine 20.000 liralık sahte senet düzenlemek suretiyle sahtecilik suçunu işlediğini ileri sürerek bu suçtan dolayı hakkında soruşturma yapılmasını; sanık Ü.S. 'in 19.7.1977 sanık İ.A.'un ise 27.7.1977 günlü dilekçeleri ile delillerini de ortaya koymak suretiyle İstanbul C. SAvcılığına ihbar ve şikayette bulunarak adı geçen hakkında sahtecilik suçundan dolayı kamu davası açılmasını sağlamak suretiyle M.B. 'nun vekaletini deruhte edip gereğini yaptıktan sonra, sahtecilik suçunun sanığı Y.B.'nin sahte senete konu olan 20.000 lirayı ödemesi ve İstanbul 5. Ticaret Mahkemesine açılan menfi tesbit davasına ait ücreti vekaleti ve masrafları kabul etmesi ve yine bu davadaki teminatın iadesini kabul etmesinden sonra, 18.8.1977 günlü dilekçe ile şikayetlerinden vazgeçtiklerini bildirmişler, mağdur M.B. dahi hazırlık soruşturmasındaki 7.11.1977 günlü ifadesi ile şikayetten vezgeçtini bildirdiği,

Bu aşamada sanık Y. tarafından müştekinin bütün zararı karşılandıktan sonra, müşteki ve vekilleri olan sanıkların şikayetlerinden vazgeçerek kamu davasına katılmadıkları, İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonunda; sahtecilik suçunun sanığı Y.'ın 1.12.1978 gün ve 1978/72-298 sayılı kararı ile TCK.nun 342/1, 59, maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay süre ağır hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği ve sanık bulunamadığından ilanen tebligat yapılmak suretiyle hükmün kesinleştirildiği;

İşin ikinci aşamasında ise;

Sanık avukatlar, Y. hakkındaki dava sonuçlanıp yapılan ilanen tebligatla kesinleşmesinden 58 gün sonra bu kez İstanbul 18. Noterliğince düzenlenen 30.5.1979 gün ve 17350 yövmiye numaralı genel vekaletnameye müsteniden hükümlü Y.'ın müdafiiliğini kabul ederek 31.5.1979 günlü dilekçeleriyle Y. hakkındaki mahkumiyet hükmünün iadei muhakeme yoluyla bozulmasını istedikleri, bu isteğin reddi üzerine, sanık Avukat Ü.S.,'in 8.6.1979 günlü dilekçe ile bu karara karşı itiraz yoluna başvurduğu, itirazın Eyüp Ağır Ceza Mahkemesince reddolunması üzerine de bu kez hükmün yazılı emir yoluyla bozulması için Adalet Bakanlığı'na başvurduğu, ancak bu istemin de reddolunduğu, bunun üzerine de sanık Avukat Ü.S.'in 22. Ağustos 1979 günlü dilekçesi ile eski hale getirme ve temyiz yoluna başvurduğu bu istemin dahi Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 24.10.1979 gün ve 7025-6984 sayılı kararı ile reddedildiği, dosyanın incelenmesinden anşılmıştır.

Görüldüğü üzere sanık avukatlar;

1 - Vekaletini aldıkları müşteki M.B.'na hukuki yardımda bulunmaka, delilleri ortaya koymak suretiyle kamu davasının açılmasını sağlamışlardır.

2 - Ceza davası sonuçlanıp kesinleştikten sonra da, bu kez hükümlü Y.'ın vekaletini alarak kanun yollarına başvurmak suretiyle ona da hukuki yardımda bulunmuşlardır.

Bu açıklamalardan sona maddemize dönelim:

Türk Ceza Kanununun 294/2. maddesi ile "aynı davada bir tarafın vekaletinden çekildikten sonra karşı tarafın vekaletinin alınmaması" zorunluluğu ve yükümlülüğü kuralı getirilmiş bulunmaktadır.

Bu kuralla, yasa koyucusu aynı davada menfaatleri zıt olan tarafın vekaletini deruhte etmeyi önlemeyi amaçlamaktadır.

Sanık Y.'ın, haber ve malumatı dışında müşteki M.'in imzasını taklit ederek 20.000 liralık sathe senet düzenlemesi sonucu müşteki ile sanık arasında menfaat zıtlığı meydana gelmiş olup, müştekinin, bütün alacak ve manfaatlerini teminat altına aldıktan sonra şikayetinden vezgeçmesi, temeldeki menfaat zıtlığını ortadan kaldıramaz. Sanık hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğer bir deyimle müştekinin vekalete rızasının bulunması, "hasım tarafının vekaletini alma yasağı"nı bertaraf edemez. Mehas kanunun 222. maddesinde: ( Hasım tarafın vekaletini,evvelce vekaletini aldığı tarafın rızası olmaksızın deruhte etmeyi ) suç sayıldığı halde, Ceza Kanunumuz bu hususta açıklık getirmemiştir. Prof. Dr. Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku S. 517'den, "Hasım tarafından vekaletini alma yasağını, diğer tarafın rızası ile bertaraf edilmesi" düşünülemiyeceği görüşündedir. Yasada açık bir hüküm olmaması karşısında hasım tarafın vekaletini alma yasağının diğer tarafın rızasına bağlamak mümkün bulunmamaktadır.

Üzerinde önemle durulan Dava terimine gelince Prof. Dr. Kunter'e göre; Ceza davası, cezai uyuşmazlığın çözülmek üzere yargılama makamı önüne getirilmesidir. Ceza davasının açılması, bir kimseye suç isnat edilmesi ve isnadın soruşturmasının istenilmesi ile başlar ve davaya yürütmekle devam eder. Hazırlık soruşturması, davanın içinde olup, müştekinin C. Savcılığına başvurmasından ve henüz kamu davası açılmadan şikayetten vazgeçmesinin, kamu adına takip olunan davada, müşteki M.B. nun taraf sıfatını kaldıramayacaktır. Türk Ceza Kanununun 294/2. maddesindeki, "Dava" terimimin dar manada anlamaya elverişli değildir. "Dava" terimi geniş manada alınmalıdır. Hazırlık soruşturması, "dava" kapsamına dahil olduğu gibi, kanun yollarına başvurma da davanın devamı niteliğindedir.

Prof. Dr. Faruk Erem, sadece hüküm safhası değil, "dava" hazırlığı, muhtelif usul safhaları ve kanun yollarına müracaatın" da bu tabire dahil bulunduğu görüşündedir.

( Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku Eseri S. 461 ).

Öte yandan 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 38. maddesinin B bendi ile yararı çatışan tarafların vekaletini reddetmek ) kuralı getirilmek suretiyle, 294/2. maddeye açıklık kazandırılmış bulunmaktadır.

Bir kez daha vurgulamak gerekir ki, öğretinin de kabul ettiği üzere, yasa, sadece hüküm aşamasının değil, dava hazırlığı, muhtelif usul aşamaları ve kanun yollarına başvurmada da aynı işte menfaati zıt tarafa "avukatlık yapma yasağı" koymak suretiyle, böyle bir vekaleti reddetmek zorunluluğunu getirmiş bulunmaktadır. Aksi düşünce, maddenin konulması amacına ters düştüğü gibi, hukuk mantığı ile de bağdaştırılamaz.

Diğer taraftan, TCK.nun 294/2. maddesindeki suçun oluşması için "davaya zarar irat edilmiş olması da şart değildir. Çünkü, yasa bu gibi hareketleri davaya zarar verebileceği için değil, avukatın vekaletten çekilip hasım tarafından vekaletini alabileceği ihtimali karşısında, dava sahibinin endişe duymasını önlemek ve her türlü suistimallere set çekmek için getirilmiş bulunmaktadır.

Şu hale ve sanıkların aynı davada müştekinin vekilliği ile sanığın müdafiiliğini deruhte edip, gereğini yapmış olmalarına göre, olayımızda TCK.nun 294. maddesinin 2. fıkrasındaki suç, bütün unsurları ile oluşmuş bulunduğundan, itirazın reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nederlerle C. Başsavcılığının 26.12.1983 gün ve 146 sayılı itirazının REDDİNE 27.2.1984 gününde oybirliği ile karar verildi.

Konuyu tamamlamak üzere yeni bir boyutuyla,yeni TCK m 257 kapsamında irdelersek :

Yukarıda müvekkillerin rıza ve muvafakatleri ve zararlarının bulunmaması halinde suçun oluşmayacağına dair görüşümün eski madde metnine ve suç tanımından ziyade
(eski maddeye göre,olayın şartlarına göre izafi olarak geçerli olabilecek bu görüşler)yeni TCK daki suça ilişkin genel düzenlemeye,M 257 ye tam uymaktadır.

Menfaati zıt kişilerin vekillğini üstlenmek eski TCK m 294 e uyan bir suç iken,yukarıda açıkladığım gibi bu madde yeni TCK ile yürürlükten kaldırılmış,genel suç kalıbı olarak yeni TCK daki görevi kötüye kullanma suçu kapsamına alınmıştır. Bu madde metnini incelersek :

5237 S TCK m 257

(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle,kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi,bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında,görevinin gereklerini yapmakta ihmal ya da gecikme göstererek kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
--------------------------------------------------------
Madde metninde açıkça,görevin kötüye kullanılması sonucu kişilerin veya kamunun mağduriyeti/zaranının oluşması unsur olarak kabul edilmiştir. Konuyu bütün halinde bu açıdan yeniden değerlendirmek kişilerin rızası ve muvafakati ile menfaatlerinin zıt olmaması halinde önceden vekaletinin alındığı taraf aleyhine sonradan dava açılabileceği,soruya konu olayda bu sonuca rahatlıkla ulaşmanın mümkün olduğu sonucuna götürüyor. ( Boşanma ve şartları konusunda tam uzlaşma olmuşsa zarar da,suç ta sözkonusu olmayacaktır.)

Bu tartışmaya katılmak,lehe kanun uygulaması ile ilgili olarak,benim baktığım davaya da yaramış oldu. Sonuç cezaya bakarak,eski TCK yürürlük dönemine ait olan olayla ilgili ağır ceza davasında,
olaya ilişkin 765 S TCK m 294 ile tayin edilen cezanın,olaya ilişkin olarak uygulanabilecek yeni TCK m 257 ile tayin edilen cezadan çok daha az olmasına bakarak,lehe kanun olarak eski TCK nın uygulanmasını istemiştim. Bugünkü bu araştırma ile,yeni TCK m 257 nin,zarar unsurunu kabul etmiş olmakla aslında olayda suç vasfı da kalmadığını görmüş oldum.Savunmasını üstlendiğim arkadaşlarımız bu gelişmeye sevinecekler. Esasa dair savunmada bundan da bahsedeceğiz.Yani hem eski TCK hem yeni TCK lehe olmuş oluyor.

İki tarafın da vekaletini alıp, davayı açan avukat duruşmada mahkeme masrafları ve vekalet ücretine de karar verilsin der.

Daha sonra ilamı icra takibine konu eder. Alacaklı kısmına Ayşe Vekili: Av. Hüsamettin Kesekağıdı; Borçlu kısmına Mehmet Vekili: Av. Hüsamettin Kesekağıdı yazar ve tebligatı alıp, takibi kesinleştirir.

Sorular:

1- Av.Hüsamettin Kesekağıdı, aynı zamanda müvekkili olan kişiye hacze gidebilir mi?

2- Borçlunun ilamda gösterilen miktarı ödememe şansı var mıdır?

Saygılarımla

Alıntı: Yazan Av.Suat Ergin İki tarafın da vekaletini alıp, davayı açan avukat duruşmada mahkeme masrafları ve vekalet ücretine de karar verilsin der. Daha sonra ilamı icra takibine konu eder. Alacaklı kısmına Ayşe Vekili: Av. Hüsamettin Kesekağıdı; Borçlu kısmına Mehmet Vekili: Av. Hüsamettin Kesekağıdı yazar ve tebligatı alıp, takibi kesinleştirir. Sorular: 1- Av.Hüsamettin Kesekağıdı, aynı zamanda müvekkili olan kişiye hacze gidebilir mi? 2- Borçlunun ilamda gösterilen miktarı ödememe şansı var mıdır? Saygılarımla

Sayın Ergin,
Soruyu bilerek yanlış soruyorsunuz.
Her iki taraf da davacı ise vekalet ücretine hükmedilemez ki.

aynı davada her iki tarafın vekili olmayacak. Yani sadece alacaklı vekili olacak örneğin.
fakat borçlunun daha önce vekaletini aldığı Mehmet olması icrai haczi engeller mi etik midir?

Sayın Ergin sorunuz bu değil mi?

hacze gidemez mi? elimizde vekaleti bulunan birine hacze gidilemez mi...

mal varlığı ile ilgili sırları biliyorsa gidilemez belki de; her olayı ayrı ayrı değerlendirsek...

yani boşanma davasını hala açabilir diye düşünüyorum 24 nolu mesaj kapsamında düşünüldüğünde.

ama haciz uygulayabilir miyiz, müvekkilimiz olan şahsa... bunun üzerinde de tartışsak...