zararın taşınmaz olarak( aynen) ödenmesine ilişkin yapılan adi yazılı sözleşmeye dayanarak açtığımız alacak davası kabul mü red mi olması gerekir

İyi günler . Herkese katacağı değerli görüşlerinden dolayı şimdiden teşekkür ediyorum. Konuyu mümkün olduğunca ayrıntılı anlatmaya çalışacağım.
Açmış olduğumuz red edilen davada alacağımızın konusu şu şekildedir; A B'ye harici satış sözleşmesi ile tapusuz gayrımenkul satıyor. B'de bu yeri X'e daha sonrada X'de Y'ye satıyor. Yer 2B li bir yer olduğu için 2B yasası ile tapulu bir yer oluyor. 2B tespit komsiyonu tarafından X üzerine yazılıyor. X burayı tam Y'ye devretmeye hazırlanır iken ilk sahip A'nın kardeşleri buranın babadan kalma bir yer olduğunu ileri sürüp dava açıyorlar ve davayı kazanıyorlar. yerin 4/5' i dava açan mirasçıların oluyor. Tabi dava açılınca A, B, X ve Y bir geliyorlar ve şahitler huzurunda adi yazılı sözleşme yapıyorlar. Eğer davayı A'nın kardeşleri kazanır ise A bu yeri kaybederse A kardeşlerine başka yerler verecek bu dava ile kaybedilen yerleri bir şekilde Y'ye devredecek ve Y'nin zararını karşılayacak. Eğer A bu zararı karşılamaz ise B bu zararı oğluna ait taşınmazı Y'ye devrederek karşılayacaktır şeklinde maddeler yazılıyor. Davayı A kaybedince ve bu karar kesinleşince A sözleşmede Y'ye devir etmesi gereken yerleri devre yanaşmıyor Bunun üzerine B sözleşmede belirttiği yerleri Y'ye devir ediyor. Biz de müvekkilimiz B adına A'ya sözleşmeye dayanarak dava açıyoruz. Kardeşlerin yerin dava yolu ile senden geri aldı. Sözleşmeye dayanarak zararı karşılamak için sen taşınmazları Y'ye devir etmedin. Ben sözleşmede belirtilen yeri Y'ye devir ettim. Devir ettiğim yerin bedeli kadar zararım doğdu bu zararımızı talep ediyor açıklamaları ile bir alacak davası açtık. Mahkemece davamız red edildi. Gerekçeli kararda yazılan red edilme gerekçesi ise
1- Gayrımenkul satış sözlemesi haricen yapıldığı için (resmi şekilde yapılmadığı için ) geçersizdir. Bu sebeple tescile zorlanamaz.
Bu konudaki görüşümüz bizim davada tescile zorlama talebimiz mevcut değil alacak talebimiz mevcuttur. Geçersiz taşınmaz sözleşmesinde de taraflar verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Biz de sebepsiz zenginleşmenin ne şekilde karşılanacağına dair A ile yapılan protokole dayanarak alacağımızı talep ediyoruz.
2-Bununla birlikte taraflar sözleşme ile terditli bir borç yüklenmiş bu borç ikinci yükümlenen B tarafından yerine getirilmiştir. Taraflar arasında kurulan hukuki ilişki sözleşmeye dayanmaktadır. O halde sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığın sebepsiz zenginleşmeye göre değil sözleşme hukuku çerçevesinde çözümlenmesi gerekir.A'nin taahhüdünü yerine getirmemesi durumunda B'nin taahhüdünü yerine getirmesi durumunda B'nin zararını kimden ne şekilde karşılayacağına dair sözleşmede bir belirleme olmadığından A'dan bir talepte bulunamayacağından davanın reddine karar verilmiştir.
Bizim görüşümüz, sözleşmeye göre taraflar arasındaki rücü edebilme ilişkisine göre terditli olarak öncelikle asıl borçlu olan A'nin ödemesi , A ödemediği takdirde 2.sıradaki B'nin ödemesidir B burada kefil durumundadır. Sözleşmede B'nin A'dan olan rücu hakkından vazgeçtiğine dair açık bir maddede mevcut değildir. Kaldı ki A ile B arasında B'nin A dan olan rucü hakkını nasıl kullanacağına dair bir sözleşme mevcut değil ise o zaman genel hükümlerden yola çıkarak sebepsiz zenginleşme olduğu ortada mevcut olduğundan sözleşmede de zarar olarak ödenmesi kararlaştırılan ve B tarafından Y'ye devri yapılan taşınmazın değeri veya dava sonucu kaybedilip kardeşlere devir edilen 4/5 oranındaki taşınmazdan hangisinin değeri daha düşük ise o oranda sebepsiz zenginleşme olduğunun kabul edilerek karar verilmesi gerektiği yönündedir.

Ortada sebepsiz zenginleşme olduğu sabit iken sözleşme veya sebepsiz zenginleşme hükümleri arasından hangisi lehimize ise onun uygulanmasına karar vermesi gerektiğini düşünüyoruz. ( haklar arasında yarış)