Kamu ihale sözleşmeleri kanunu ve kamu davası

Değerli Meslektaşlar;

kamu ihale sözleşmeleri kanuna göre ihalelere katılmaktan yasaklanma durumuyla karşı karşıyayız. Yani kanunun 25/f de belirtilen durumu müvekkil şirket gerçekleştirmiş durumda. Size sorum bu yasaklama kararından sonra ayrıca kamu davası açılması mümkün müdür? Yani idare sadece yasaklılıkla mı yetiniyor yoksa ayrıca kamu davsı da açılıyor mu?

Saygılarımla...

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 27. maddeye göre ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 59. maddeye göre; İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 26 ncı maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 26 ncı maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Sizin bahsetmiş olduğunuz 25/f ye göre;yani Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek hükmü olayın özelliğine göre değişir. 25. maddenin diğer fıkralarında sayılan ve suç teşkil eden bir fiil varsa suç duyurusunda bulunulur. 25. maddenin ilk dört bendinde geçen durumlarla ilgili suç duyurusu yapılıyor.

Ayrıca firma mücbir sebep olmaksızın ihale konusu işlemi yapmazsa öncelikle sözleşme sona erdirilir, teminat gelir kaydedilir. Sözleşmenin yerine getirilmemesinden veya geç yerine getirilmesinden kaynaklanan bir zarar varsa ilgili firmaya karşı hukuki süreç başlatılır. Tespit davası veya alacak davası gibi davalar açılır. Zarar tahsil edilir.

Peki Evran Bey Kamu İhale Kanunun'da 17. maddeye atıf yapıyor cezai sorumluluk için. Bu madde Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25. maddesinden çok farklı yani bizim olay buraya girmiyor kanımca. Burada özel-genel kanun olayını mı uygulaaycaz acaba?

Sayın Gökçen,

Alıntı: Yazan Av. Görkem Gökçen Peki Evren Bey Kamu İhale Kanunun'da 17. maddeye atıf yapıyor cezai sorumluluk için. Bu madde Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25. maddesinden çok farklı yani bizim olay buraya girmiyor kanımca. Burada özel-genel kanun olayını mı uygulaaycaz acaba?

Somut olayınızda uygulanan maddenin:

4735 S.K. m.25/1-f (Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek) olduğunu belirtmişsiniz. Bu durumda müvekkiliniz, ihale sözleşmesinin uygulanması aşamasında, taahhüdünü, sözleşmeye uygun olarak ifa etmemiş demektir.

Resmi Gazetede yayımlanan yasaklama kararında mesnet kanun dışında (4734 S.K. ve/veya 4735 S.K.) kanunun hangi maddesine göre işlem yapıldığı yazılmaz. İdarenin 4735 S.K. m.25/1-f'e göre işlem yapıldığı şifahi bilgi midir; yoksa idarenin sözleşmeyi feshetmesi de söz konusu mu (ve fesih yazısında mı uygulanan madde belirtildi?)? Şayet fesih veya idarece bildirim söz konusu ise "neye" mesnetle işlem(ler) yapıldığını yazarsanız (maddeyi değil de somut olayı) daha net ve doğru cevaba ulaşabilirsiniz. Çünkü belirttiğiniz madde fazlaca genel bir düzenlemeyi havidir ve "sözleşme hükümlerine uygun ifa etmeme"den ceza davası doğup doğmayacağı da sadece verdiğiniz bilgi ile (doğru ve isabetli şekilde) değerlendirilemez.

Bunun dışında Sayın Akçay; 4735 S.K. m.25/1-f'in hangi hallerde cezai sorumluluğa sebep olabileceği ile ilgili maddeyi belirtmiş:
4735 S.K. m.27: "İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur..."
http://www.turkhukuksitesi.com/mevzuat.php?kid=48

Yani 4735 S.K. m.25'e aykırılığın cezai sorumluluğa da sebep olabilmesi için müvekkilinizin fiil ve davranışının Türk Ceza Kanununa göre de suç teşkil ediyor olması gerekir.

Saygılar...

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ihale işlemlerinin başlamasından ihalenin onaylanmasın kadar ki aşamaları 4735 sayılı kanun ise ihaleye konu olan işin veya hizmetin ihale onayından sonra ifasına ve bu ifanın kabulüne kadar ki süreçle ilgilidir. Dolayısıyla 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu da 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu da bu durumda özel kanundur. Ayrıca sözleşmeye aykırılık olduğu için ve sözleşmenin ifa edilmesiyle ilgili bir işlem olduğu için dava adli yargıda açılacaktır( şartları oluştuysa).

Sayın meslektaşlar öncelikle ilginiz için teşekkür ederim. Somut olay şu şekilde,: müvekkil şirket taahhüt ettiği malzemeler 30 mm olması gerekirken 28 mm'lik mal veriyorlar. Bu durum sözleşme imzalandıktan sonra muayene aşamasında ortaya çıkıyor. Bu muayeneye itiraz ediliyor. Şu an ikincisi yapıalcak fakat sonucun değişmesi mümkün değil. Bunun sonucunda sözleşmenin feshi gündemde ve ayrıca bildiğiniz gibi ihaleden yasaklanma söz konusu. Biz de bu durumu 4735 S.K.'nun 25/f maddesine uygun olduğunu düşündük. Fakat şu an fesih yok, zaten yine aynı kanuna göre fesihten önce ihtar çekmesi gerekecek o ihtarı bekliyoruz. Amacımız müvekkilin sadece bu ihaleden atılması genel olarak bir yasaklanmaya maruz kalmaması ve tabiki de ayrıca kamu davası açılmaması.

Saygılarımla

Bir de ek olarak, aynı kanunun fesihi düzenleyen 20 maddesinin ilk fıkrasına sokabilirsek yasaklanma söz konusu olmayabilir mi?
Saygılar

Sayın Gökçen,

İhtarı beklediğinizi söylemiş iseniz de:

Alıntı: Yazan Av. Görkem Gökçen Amacımız müvekkilin sadece bu ihaleden atılması genel olarak bir yasaklanmaya maruz kalmaması ve tabiki de ayrıca kamu davası açılmaması

demişsiniz. Anladığım kadarıyla ihtar da gönderilse müvekkiliniz şirket, işi ifa edemeyecek...

Anlatımınız dahilinde genel olarak:

1- Şirket hakkında yasaklama kararı verilmiş ise: (Resmi Gazetede yayımlanır ve: http://vatandas.ihale.gov.tr/yasaklis.asp
adresinden de kontrol edebilirsiniz) idare mahkemesinde yasaklama kararının iptali için dava açabilirsiniz. (Yasaklama kararı verilip verilmediğini kontrol etmenizi öneririm; idare, ihtara da uymadan karar vermiş olabilir ve siz yasaklamaya dair dava ikame sürenizi kaçırmamış olursunuz)

2- İdare, anlatımınıza binaen sözleşmeyi feshederse 4735 S.K. m.20 çerçevesinde işlem yapar ve ek ve kesin teminatınızı nakte çevirerek gelir kaydeder (+22. maddeye göre: ...20... inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir...) ; sözleşmedeki (varsa) cezai şartı uygular ve zararı varsa bunu da tazmin ettirebilir. Kısaca işi, tasfiye eder.
Buna karşı adli yargıda idareye karşı dava ikame edebilirsiniz.

Alıntı: Yazan Av.Görkem Gökçen ...aynı kanunun fesihi düzenleyen 20 maddesinin ilk fıkrasına sokabilirsek yasaklanma söz konusu olmayabilir mi?

4735 S.K. m.22: "...20... inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir."

m.26 "İhalelere Katılmaktan Yasaklama" maddesidir.

3- Bu aşamada müvekkilinizden ihale sözleşmesi ve eklerini-şartnameler v.b.- (ana sözleşmeyi) isteyip incelemenizi öneririm.

Fikir edinmeniz için bir karar örneği:
http://www.turkhukuksitesi.com/serh.php?did=3222

P.S: İdare, sözleşmeyi (duruma göre) 4735 S.K. m.25/1-c'ye mesnetle de feshedebilir. Fesih söz konusu olduğunda idarenin bildirimini/gerekçesini yazarsanız o aşamada tekrar değerlendirelim

Saygılar...