Kamu İhale Sözleşmesinde İhale Edilen Yerin İdarece Değiştirilmesi/KUSUR

Sayın meslektaşlarım,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun
Tanımlar
m.4: "İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,

Ön proje: Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere dayanılarak hazırlanan plan, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren projeyi,

Kesin proje: Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi,

Uygulama projesi: Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi,... ifade eder."

İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar:
m.27: "İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur..."

İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar:
m.62: "Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:...
c) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz..."

Uygulanmayacak Hükümler:
m.68: "...2985 sayılı Toplu Konut Kanunu kapsamındaki toplu konut (Değişik İbare: 13.02.2011-6111 S.K. m.179) "projelerde" , 5 inci maddenin beşinci ve altıncı fıkraları, 62 nci maddenin (a) ve (b) bentleri ile (c) bendindeki kamulaştırma, mülkiyet, arsa temini, imar işlemleri ve uygulama projesine ilişkin şartlar aranmaksızın ihaleye çıkılabilir. Ancak, ÇED raporu zorunluluğu bulunan hallerde sözleşme imzalanmadan önce bu raporun alınması zorunludur..."

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun
Sözleşme Türleri
m. 6: "Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,...

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,...düzenlenir..."

Yukarıdaki düzenlemelere göre 4734 S.K. kapsamındaki idare, yapım işi ihale edilip taraflar arasında ihale sözleşmesi imzalandıktan sonra yer teslimini yapacağında, işin yapılma yerini değiştirip:

Sözleşmede Değişiklik Yapılması
m.15: "Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri..."

ihale sözleşmesinden sonra temin edip kamulaştırdığı işbu araziyi yükleniciye teslim ederse ve yükleniciden, işin bu yerde yapılmasını isterse bu durumda:

1- İdare, işin yapılacağı yeri değiştirdiğinde zemin etüdünü yapıp projelendirme yükümü altında mıdır? (Ben, işbu yükümün idarede olduğunu düşünüyorum)

2- İdare, zemin etüdünü yaptırmamış ve proje değişikliğine de gitmemişse; kesin kabulden sonra çıkan nizada, problemin zeminde olduğunun belirlenmesi halinde (zemin, 1.derecede deprem bölgesi/yapılaşmaya elverişli değil ve bataklık) yüklenici, BK m.357/3 yükümlülüğünden (İş devam ettiği sırada, iş sahibinin, verdiği malzemenin veya gösterdiği arsanın kusurlu olduğu anlaşılır yahut imalâtın noktası noktasına muntazaman icrasını tehlikeye koyacak diğer bir hal olursa mütaahhit, iş sahibini bundan derhal haberdar etmeğe mecbur aksi takdirde bunların neticelerini tahammül etmekle mükelleftir.) kurtulmuştur ve/veya idareye de kusur yüklenmelidir diyebilir miyiz? (+BK m.361: "Yapılan şeyin kusurlu olması müteahhidin sarahaten beyan eylediği mütalâaya mugayir olarak iş sahibinin verdiği emirlerden neşet etmiş bulunur veya her hangi bir sebeple iş sahibine isnadı kabil olursa, iş sahibi o şeyin kusurlu olmasından mütevellit hakları dermeyan edemez.)

P.S: Konuyla çok alakalı olmasa da 4735 S.K. m.15'in 4734 S.K. m.62'ye ve 4734 S.K. temel ilkelerine aykırı olduğu kesindir (kanaatindeyim).

Değerli görüşleriniz için şimdiden teşekkürler,

Saygılar...

Sayın Meslektaşım. 2. bentteki sorunuzu anlamadım. Ancak size yaşadığım bir tecrübeden özetle kısa bir açıklamada bulunmak isterim belki işinize yarar diyerek..
Bir müvekkilim yapım işleri ihalesini aldı ancak ihale gereği üzerine yüklendiği yapım işini yaparken kendisine başkaca yerler daha gösterilmiş ve yüklendiği edim arttırılmış fakat bunu idareye belirttiğinde idare kesif yapıldı yerler gösterildi kağıt imzaladı artık buna diyeceği olamaz dedi. Oysa ki keşif de surası burası yazmıyor kesfe gidildi diyor ve müvekkil ısrarcı bu yerler yoktu şimdi söylüyorlar diye. Neyse sonuçta müvekkile işi yapmadın diyerek teminatını yaktılar. Biz bu konuya ilişkin araştırmamızı yaptık ve metrajların tutmadığını ihale olunan rakamlar ile arada gabin olduğunu idarenin ihale konusunu esasen hatalı duyurduğunu ve fizibilite çalışmasının yeterli yapılmadığını bu nedenle ihalenin esasen batıl olduğunu söyledik ancak davamız ihale sözleşmesi imzalanmışsa artık taraflar arasında BK hükümleri geçerli olduğundan bahisle Adli mahkemelerde görülür denilerek reddoldu. İdare ve Adli mahkemeler açısından bu ayrımı dikkate alabilirsiniz..
Sorunuza dogrudan bir yanıt veremedim ama umarım bir yardımı dokunur.
Saygılarımla,

Sayın peling,

Alıntı: Yazan peling Sayın Meslektaşım. 2. bentteki sorunuzu anlamadım. Ancak size yaşadığım bir tecrübeden özetle kısa bir açıklamada bulunmak isterim belki işinize yarar diyerek.. Bir müvekkilim yapım işleri ihalesini aldı ancak ihale gereği üzerine yüklendiği yapım işini yaparken kendisine başkaca yerler daha gösterilmiş ve yüklendiği edim arttırılmış fakat bunu idareye belirttiğinde idare kesif yapıldı yerler gösterildi kağıt imzaladı artık buna diyeceği olamaz dedi. Oysa ki keşif de surası burası yazmıyor kesfe gidildi diyor ve müvekkil ısrarcı bu yerler yoktu şimdi söylüyorlar diye. Neyse sonuçta müvekkile işi yapmadın diyerek teminatını yaktılar. Biz bu konuya ilişkin araştırmamızı yaptık ve metrajların tutmadığını ihale olunan rakamlar ile arada gabin olduğunu idarenin ihale konusunu esasen hatalı duyurduğunu ve fizibilite çalışmasının yeterli yapılmadığını bu nedenle ihalenin esasen batıl olduğunu söyledik ancak davamız ihale sözleşmesi imzalanmışsa artık taraflar arasında BK hükümleri geçerli olduğundan bahisle Adli mahkemelerde görülür denilerek reddoldu. İdare ve Adli mahkemeler açısından bu ayrımı dikkate alabilirsiniz.. Sorunuza dogrudan bir yanıt veremedim ama umarım bir yardımı dokunur. Saygılarımla,

Sizin örneğiniz, yazdığım konu ile alakalı değil; lakin emek verdiğiniz için çok teşekkür ederim.

Adli yargı-idari yargı konusunda ve/veya ihale sözleşmesinden sonra hangi kanunun uygulanacağıyla ilgili bir problem söz konusu değil. Belirttiğiniz hususlar zaten 4735 S.K. m.4/3 (Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.) ve 4735 S.K. m.36 (Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.) gereğidir .

Anladığım kadarıyla davanız henüz sonuçlanmamış; şayet davanız devam etmekte ise ve yapılan/yaptırılmaya çalışılan fazladan iş varsa somut olayınız çerçevesinde davanızda: 4735 S.K. m.7/1-o gereği taraflar arasındaki ihale sözleşmesinde bu husustaki anlaşmayı incelemenizi ve böylece işinize yarar maddeleri kullanabileceğinizi, 4735 S.K. m. 12 muvacehesinde ek kesin teminat alımı varsa aslında idarece iş artışına gidildiğinin idarenin de kabulünde olduğunu ileri sürebileceğinizi, 4735 S.K. m.24'e uyan hususlar söz konusu ise bunları kullanabileceğinizi, 4735 S.K. Geçici Madde 2 söz konusu ise fiyat farkı talep edebileceğinizi ve ayrıca ihale sözleşmesi ve şartnameler ile diğer sözleşme ekleri çerçevesinde iş artışında bildirim usullerini de inceleyerek sonuç alabileceğinizi düşündüğümü belirtmek isterim. İlgili Kanun:
http://www.turkhukuksitesi.com/mevzuat.php?kid=48

Tekrar teşekkürler,

Saygılar...

Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz Sayın meslektaşlarım, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun Tanımlar m.4: "İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri, Ön proje: Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere dayanılarak hazırlanan plan, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren projeyi, Kesin proje: Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi, Uygulama projesi: Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi,... ifade eder." İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar: m.27: "İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur..." İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar: m.62: "Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:... c) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz..." Uygulanmayacak Hükümler: m.68: "...2985 sayılı Toplu Konut Kanunu kapsamındaki toplu konut (Değişik İbare: 13.02.2011-6111 S.K. m.179) "projelerde" , 5 inci maddenin beşinci ve altıncı fıkraları, 62 nci maddenin (a) ve (b) bentleri ile (c) bendindeki kamulaştırma, mülkiyet, arsa temini, imar işlemleri ve uygulama projesine ilişkin şartlar aranmaksızın ihaleye çıkılabilir. Ancak, ÇED raporu zorunluluğu bulunan hallerde sözleşme imzalanmadan önce bu raporun alınması zorunludur..." 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Sözleşme Türleri m. 6: "Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda; a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,... c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,...düzenlenir..." Yukarıdaki düzenlemelere göre 4734 S.K. kapsamındaki idare, yapım işi ihale edilip taraflar arasında ihale sözleşmesi imzalandıktan sonra yer teslimini yapacağında, işin yapılma yerini değiştirip: Sözleşmede Değişiklik Yapılması m.15: "Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir: a) İşin yapılma veya teslim yeri..." ihale sözleşmesinden sonra temin edip kamulaştırdığı işbu araziyi yükleniciye teslim ederse ve yükleniciden, işin bu yerde yapılmasını isterse bu durumda: 1- İdare, işin yapılacağı yeri değiştirdiğinde zemin etüdünü yapıp projelendirme yükümü altında mıdır? (Ben, işbu yükümün idarede olduğunu düşünüyorum) 2- İdare, zemin etüdünü yaptırmamış ve proje değişikliğine de gitmemişse; kesin kabulden sonra çıkan nizada, problemin zeminde olduğunun belirlenmesi halinde (zemin, 1.derecede deprem bölgesi/yapılaşmaya elverişli değil ve bataklık) yüklenici, BK m.357/3 yükümlülüğünden (İş devam ettiği sırada, iş sahibinin, verdiği malzemenin veya gösterdiği arsanın kusurlu olduğu anlaşılır yahut imalâtın noktası noktasına muntazaman icrasını tehlikeye koyacak diğer bir hal olursa mütaahhit, iş sahibini bundan derhal haberdar etmeğe mecbur aksi takdirde bunların neticelerini tahammül etmekle mükelleftir.) kurtulmuştur ve/veya idareye de kusur yüklenmelidir diyebilir miyiz? (+BK m.361: "Yapılan şeyin kusurlu olması müteahhidin sarahaten beyan eylediği mütalâaya mugayir olarak iş sahibinin verdiği emirlerden neşet etmiş bulunur veya her hangi bir sebeple iş sahibine isnadı kabil olursa, iş sahibi o şeyin kusurlu olmasından mütevellit hakları dermeyan edemez.) P.S: Konuyla çok alakalı olmasa da 4735 S.K. m.15'in 4734 S.K. m.62'ye ve 4734 S.K. temel ilkelerine aykırı olduğu kesindir (kanaatindeyim). Değerli görüşleriniz için şimdiden teşekkürler, Saygılar...

Zemin etüt edilmeden teslim edilmişse; idarenin kusurlu olduğunu düşüncenize aynen katılıyorum.. Ancak ayrıca, şartnameye de bakmak gerekiyor, özel ihbar yükümlükleri olabilir...

Sayın Koray,

Alıntı: Yazan Av.Adnan Koray Zemin etüt edilmeden teslim edilmişse; idarenin kusurlu olduğu düşüncenize aynen katılıyorum.. Ancak ayrıca, şartnameye de bakmak gerekiyor, özel ihbar yükümlükleri olabilir...

Öncelikle teşekkür ederim.

Zemin etüdü yapılmadan teslim edilmiş. Söz konusu zeminle ilgili muhtelif üniversitelere ait (öğretim görevlilerinden oluşan)bilirkişi heyetlerince verilen, şu anda dahi bu yerde yapılaşmaya gidilemeyeceği ve bu alanın 1.derece deprem bölgesi olduğu ve tedbir dahi alınsa yapıya müsait olmadığı şeklinde raporlar var. Yani işin özü şu şekilde: Yapının güçlendirilmesi mümkün değil; tamamının yıkılması gerekiyor; lakin yıkılması halinde dahi bu yere yeni yapı yapılması mümkün değil. Gelin görün ki: idareye kusur (dahi) izafe eden yok

Şartnameleri ve tüm sözleşme eklerini (ana sözleşmenin tamamını) inceledim, hiçbirinde (ihbarla ilgili) mevzuattan ayrık madde ve/veya yükümlülük yok...

P.S: (Böyle bir zeminde yapı yapılamayacaksa hangi malzemenin kullanıldığının ne önemi var o da ayrı bir mesele ama ; ben yine objektif bakmaya çalışarak ) Yüklenicinin, malzemeden mütevellit sorumluluğu da var; lakin yukarıdaki duruma rağmen tüm kusuru yükleniciye vermek hiç adil değil (diye düşünüyorum )

Tekrar teşekkürler,

Saygılar...

Alıntı: P.S: (Böyle bir zeminde yapı yapılamayacaksa hangi malzemenin kullanıldığının ne önemi var o da ayrı bir mesele ama ; ben yine objektif bakmaya çalışarak ) Yüklenicinin, malzemeden mütevellit sorumluluğu da var; lakin yukarıdaki duruma rağmen tüm kusuru yükleniciye vermek hiç adil değil (diye düşünüyorum )

Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 2006/6691 Esas 2007/394 Karar 29.01.2007

Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Mahkemece alınan 10.03.2004 ve 04.05.2005 tarihli bilirkişi kurulu raporlarında; zararın meydana gelmesinde %70 oranında kaçınılmazlık hali bulunduğu kabul edilerek, proje noksanlığından dolayı %5, zemin etüdünün bulunmamasına bağlı %15 ve fenni mesule ilişkin %5 kusur olmak üzere toplam %25 kusur davacı idareye ve imalata bağlı %5 kusur da davalı yükleniciye verilmiştir.

Zemin özellikleri araştırılmadan tip projelerin yükleniciye teslimi halinde, bunlardaki eksikliklerin BK.nun 357. maddesi uyarınca davacı idareye bildirilmesi sorumluluğu, yüklenicinin genel ihbar mükellefiyetinin bir gereğidir. Öte yandan, Yapı İşleri Özel Şartnamesinin 15 ve 20. maddeleri ile BİGŞ.nin 9, 10, 11 ve 13. maddeleri de davalı yükleniciye bu konuda BK.nun genel ihbar mükellefiyeti dışında ayrıca özel ihbar mükellefiyeti de yüklemiştir.

Bu durumda, yüklenicinin %5 imalat kusuru dışında, az yukarıda belirtilen noksanlıklarla ilgili olarak da varsa kusur oranının aralarında bir hukukçunun bulunduğu yeni bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle tesbitiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu hususun gözden uzak tutulması doğru olmamıştır.

3- Davacı tarafça talep edilen tesbit giderinin yargılama giderlerine dahil edilmesi gerekirken, bu hususun meskut geçilmesi de isabetsizdir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün 2. ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, 1. bent uyarınca davalıların tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, aşağıda yazılı bakiye 358,20 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, 29.01.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.

Kolay gelsin

Sayın av-ufuk,

Alıntı: Yazan av-ufuk Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 2006/6691 Esas 2007/394 Karar 29.01.2007 Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2- Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Mahkemece alınan 10.03.2004 ve 04.05.2005 tarihli bilirkişi kurulu raporlarında; zararın meydana gelmesinde %70 oranında kaçınılmazlık hali bulunduğu kabul edilerek, proje noksanlığından dolayı %5, zemin etüdünün bulunmamasına bağlı %15 ve fenni mesule ilişkin %5 kusur olmak üzere toplam %25 kusur davacı idareye ve imalata bağlı %5 kusur da davalı yükleniciye verilmiştir. Zemin özellikleri araştırılmadan tip projelerin yükleniciye teslimi halinde, bunlardaki eksikliklerin BK.nun 357. maddesi uyarınca davacı idareye bildirilmesi sorumluluğu, yüklenicinin genel ihbar mükellefiyetinin bir gereğidir. Öte yandan, Yapı İşleri Özel Şartnamesinin 15 ve 20. maddeleri ile BİGŞ.nin 9, 10, 11 ve 13. maddeleri de davalı yükleniciye bu konuda BK.nun genel ihbar mükellefiyeti dışında ayrıca özel ihbar mükellefiyeti de yüklemiştir. Bu durumda, yüklenicinin %5 imalat kusuru dışında, az yukarıda belirtilen noksanlıklarla ilgili olarak da varsa kusur oranının aralarında bir hukukçunun bulunduğu yeni bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle tesbitiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu hususun gözden uzak tutulması doğru olmamıştır. 3- Davacı tarafça talep edilen tesbit giderinin yargılama giderlerine dahil edilmesi gerekirken, bu hususun meskut geçilmesi de isabetsizdir. Sonuç: Temyiz olunan hükmün 2. ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, 1. bent uyarınca davalıların tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, aşağıda yazılı bakiye 358,20 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, 29.01.2007 gününde oybirliği ile karar verildi. Kolay gelsin

Emeğiniz için çok teşekkür ederim

Yargıtayın kararı, Bolu 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2002/140 E. sayılı dosyası kararının bozulmasına ait bir karar; yani 2886 sayılı Kanun'a ilişkin; diğer taraftan (az da olsa) idareye kusur izafe eden bir karar görebilmek gayet güzel

4734 S.K. ve 4735 S.K. ilgili maddeleri ve BK m.357/3 ve BK m.361'e ilişkin -sizin- yorumunuzu da almak isterim

Kararı okuyunca birşey daha ekleme gereksinimi duydum: somut olayda husule gelen herhangi bir zarar söz konusu değil; tehlikeden kaynaklı olarak yapının tamamı boşaltılmış ve akabinde dava açılmıştır. Yani deprem olayı veya herhangi bir sebeple yapının yıkılmış olması v.b. husus söz konusu değil. Bu kararda "kaçınılmazlık" değerlendirmesi neden yapılmış merak ettim şimdi

P.S: Ana sözleşmede ihbar yükümüne ilişkin mevzuat dışında "özel madde" olmadığını tekrar edeyim

Tekrar teşekkürler,

Saygılar...

Alıntı: ihale sözleşmesinden sonra temin edip kamulaştırdığı işbu araziyi yükleniciye teslim ederse ve yükleniciden, işin bu yerde yapılmasını isterse bu durumda: 1- İdare, işin yapılacağı yeri değiştirdiğinde zemin etüdünü yapıp projelendirme yükümü altında mıdır? (Ben, işbu yükümün idarede olduğunu düşünüyorum) 2- İdare, zemin etüdünü yaptırmamış ve proje değişikliğine de gitmemişse; kesin kabulden sonra çıkan nizada, problemin zeminde olduğunun belirlenmesi halinde (zemin, 1.derecede deprem bölgesi/yapılaşmaya elverişli değil ve bataklık) yüklenici, BK m.357/3 yükümlülüğünden (İş devam ettiği sırada, iş sahibinin, verdiği malzemenin veya gösterdiği arsanın kusurlu olduğu anlaşılır yahut imalâtın noktası noktasına muntazaman icrasını tehlikeye koyacak diğer bir hal olursa mütaahhit, iş sahibini bundan derhal haberdar etmeğe mecbur aksi takdirde bunların neticelerini tahammül etmekle mükelleftir.) kurtulmuştur ve/veya idareye de kusur yüklenmelidir diyebilir miyiz? (+BK m.361: "Yapılan şeyin kusurlu olması müteahhidin sarahaten beyan eylediği mütalâaya mugayir olarak iş sahibinin verdiği emirlerden neşet etmiş bulunur veya her hangi bir sebeple iş sahibine isnadı kabil olursa, iş sahibi o şeyin kusurlu olmasından mütevellit hakları dermeyan edemez.)

Sayın Av.Nevra Öksüz,

Kişisel düşünceme göre,

İdarenin masraf, zaman harcayarak kamu yararı amacıyla planlı bir biçimde karar verdiği kamulaştırma ile ihalesini açtığı işi, bir anda değiştirmesini ve yeni yer göstermesini ise sorumsuzluk olarak görüyorum. Sonuç itibarı ile, ortada yıkılması gereken bir bina ve olmaması gereken kamu zararı var. İdare eylem ve işlemlerinde kamu zararının oluşmaması noktasında yukarıdaki örnekte daha fazla çaba sarf etmeliydi diye düşünüyorum. Kişinin kendini korumaya alması veya kontrol mekanizmalarını çalıştırmak zorunda olmasıyla da açıklayabiliriz. İşin büyüklüğüne, önemine uygun özeni göstermemiş, kontrolü gerçekleştirmemiştir. Kusurludur.

***
Sözleşmede Değişiklik Yapılması
m.15: "Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri..."

Burada taraflar değişikliğin sözleşme bedelini aşmayacağına hangi inceleme ile, hangi gerçek verilerle karar verdiler?

***
Ne olursa olsun (kanunda eşit kabul edilseler bile), güçlü olan idaredir. Tam anlamıyla "özgürce", olması gerektiği gibi düşünme ve hareket etme objektif yeterliliğine sahiptir. Amacı kar değildir. Tacir değildir. Güvenilir davranmamıştır.

Son haliyle asli kusurun idarede olduğunu düşünüyorum.

Saygılarımla,

Sayın av-ufuk,

Alıntı: Yazan av-ufuk ...Burada taraflar değişikliğin sözleşme bedelini aşmayacağına hangi inceleme ile, hangi gerçek verilerle karar verdiler? ...

Hakkaniyetsizliğin doğuş sebeplerinden biri bu zaten. Düşünün ki idare, yaklaşık maliyeti belirliyor ve yüklenici de ihaleye çıkılan yer neresi ise ona göre çalışma yapıp idareye teklif sunuyor. Akabinde idare diyor ki; ben vazgeçtim; yapıyı, ihaleye çıktığım yere değil bataklığa yapacaksın

Tabii ki maliyet yükselmesi kaçınılmaz; lakin somut olayda bu da çok önemli değil. Çünkü dediğim gibi idarenin teslim ettiği yer, yapılaşmaya elverişli değil; yani idare oraya herhangi bir şekilde yapı yaptıramaz. Daha açık bir ifadeyle şu anda söz konusu yapı yıkıldığında o yeri "hiçbir şekilde" yapı için ihale edemez (yaşananlar çerçevesinde "etmese iyi olur" demek daha gerçekçi olacak sanki )

Diğer taraftan ilk mesajımdaki:

Alıntı: Konuyla çok alakalı olmasa da 4735 S.K. m.15'in 4734 S.K. m.62'ye ve 4734 S.K. temel ilkelerine aykırı olduğu kesindir (kanaatindeyim).

şeklindeki görüşümü de işbu tespitinizden mütevellit yazmıştım
Çünkü 4734 S.K. m.5 der ki: "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."

Yer değişimine izin vermek; bu maddeyi yoka sayan bir düzenleme (diye düşünüyorum )

Emeğiniz için teşekkür ederim

Saygılar....

EK BİLGİ:
4734 S.K. m.7: "İhalesi yapılacak her iş için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada ...yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetveli, ihale dokümanı, ...gibi ihale süreci ile ilgili bütün belgeler bulunur."

m.9: "...yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir..."

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği:
m.5: "İhaleye çıkılmadan önce ve ihale sürecinde idarelerin aşağıda belirtilen hususlara uymaları zorunludur:
...c) Arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan işlerde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur..."

m.9: " Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti için öncelikle aşağıda yer alan çalışmaların yapılması gereklidir:

a) Arazi ve zemin etüdünün yapılması; uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde arazi ve zemin etüt çalışmalarının; ön ve/veya kesin proje üzerinden birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise, mümkün olan arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunludur.

b) Proje zorunluluğu; bina işlerinde uygulama projesi, diğer işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için uygulama projesi, yapılamayan kısımları için kesin proje; doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işler ile ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ise ön ve/veya kesin projenin hazırlanması ve yaklaşık maliyetin söz konusu projelere dayanılarak hesaplanması gerekir."

GÖRÜŞ:
Forumda yer alan ihale mevzuatı ilgili maddeleri mucibince zemin etüdü ile ilgili yükümün idareye ait olduğunu (ki bilindiği üzere ihalelerde işbu husus, danışmanlık hizmeti ile ifa edilmektedir) ve somut olayda söz konusu yerde her halükarda yapılaşmaya gidilmesinin mümkün olmadığı tespit edildiğinden yüklenicinin BK m.361'deki "veya her hangi bir sebeple iş sahibine isnadı kabil olursa, iş sahibi o şeyin kusurlu olmasından mütevellit hakları dermeyan edemez" düzenlemesinden faydalandırılması gerektiği kanaatindeyim.

Aşağıdaki maddeler mucibince idarenin, alelade "iş sahibi" olarak değerlendirilemeyeceği, teknik kadrosuyla profesyonel denetim görevi ifa ettiği de gözönünde bulundurulmalıdır kanaatindeyim:
4735 S.K. m.11: "Teslim edilen ...yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılır.

Ancak sözleşmesinde hüküm bulunması halinde; imalat veya üretim süreci gerektiren işler, muayene ve kabul komisyonlarının yetki ve sorumluluğunu kaldırmaması şartıyla, ihale dokümanında belirtilen kalite ve özelliklere göre yapılıp yapılmadığı hususunda, ilgili idare tarafından belirli aşamalarda ve aralıklarla denetlenebilir..."

m.28: "Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde,..." cezai sorumlulukları olduğu düzenlenmiştir.

m.31: "Yapı denetimini yerine getiren idare görevlileri, denetim eksikliği nedeniyle işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan on beş yıl süre ile yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumludur. Ayrıca haklarında 28 inci madde hükümleri uygulanır."

Saygılar...