|
|
|
|
|
|
|
|
Merhaba Değerli Meslektaşlar;
Bir konuda değerli görüşlerinize ihtiyacım var.İşveren, yeni ortak aldığından ve kazancın düştüğünden bahisle sözlü olarak 18.05.10 da(8 haftalık ihbar önelini de dikkate alarak) , 18.07.10 tarihinde geçerli olmak üzere işçinin sözlşemesini feshettiğini beyan etmiştir. Bu fesih iradesini 18.05.10 tarihli noter ihtarı ile yazılı hale getirmiş ve ihtar 02.06.10 da işçiye tebliğ edilmişitir.Tebliğ tarihini nazara alırsak işveren ihbar öneline uymamış oluyor.Sözlü fesih tarihini dikkate alır ve tanıkla ispatlarsak ihbar öneline uymuş oluyor--ihbar önelinin sözlü fesih tarihinden başlatılabileceğine ilişkin Yargıtay kararı çok işime yarayacak.Şimdiden teşekkürler
|
|
 |
|
 |
|
İş K.20. maddeye göre Dava fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren açılmalıdır. Yargıtay 9 HD. E.2007/24556, K.2008/182, 18.2.2008 Sayılı kararında, Önelli fesihlerde dava açma süresinin önelin bittiği tarihten değil, işverenin fesih bildirimini tebliğ ettiği tarihten itibaren başlayacağı belirtilmiştir. Kural budur!
Ancak çok ilginç bulduğum;
 |
Alıntı: |
 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2008/6322
K. 2008/33544
T. 5.12.2008 |
|
|
|
|
|
|
tarihli kararını mutlaka okuyunuz.
Bu kararda, fesih iradesi sözlü yapıldıktan sonra yazılı olarak da ayrıca bildirilmişse, ilk irade beyanı yazılı olmadığı için geçersiz olacağından, sonradan yazılı bildirimin de sözlü fesih beyanını geçerli hale getirmeyeceğine karar vermiştir. Bu kararı aşağıya ekliyorum. (*)
Sayın Adli Tip'in belirttiği gibi; sözlü fesih geçerli değildir. (İş.K. ms. 19) Dolayısıyla yazılı olarak fesih bildiriminde bulunulduğunu belirttiğiniz 18.5.2010 tarihli Noter ihtarının işçiye tebliğ edildiği 02.06.2010 tarihinden itibaren süre başlayacaktır. Hal böyle olsa da hemen aşağıdaki Yargıtay kararına göre, sonradan yazılı bildirmiş olsanız dahi fesih geçersiz sayılacaktır.
İşe iade davasında, "sebep gösterilmediği" veya "geçerli bir sebep gösterilmediği" durumlarda sürenin " tebliğ" den itibaren başlayacağı İş K. 20. maddede açıkça belirtilmiştir. Tebliğ, hukuk yargılamasında yazılı bildirim manasındadır. Bu itibarla sözlü fesih beyanı söz konusu olan hallerde sürenin kanunun aradığı manada "yazılı" bir "tebliğ" olmadıkça veya tebligat kanununa uygun bir tebligatın yapıldığı ispatlanmadıkça işlemeyeceği kanaatindeyim.
|
|
Alıntı: |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2008/6322
K. 2008/33544
T. 5.12.2008
• FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE ( İş Sözleşmesinin Feshi Yazılılık Koşuluna Aykırı Olarak Yapıldığı - Fesihten İki Gün Sonra Davacıya Yazılı Fesih Bildiriminin Tebliğ Edilmiş Olması Söz Konusu Emredici Düzenlemeye Uygun İşlem Yapıldığı Anlamına Gelmediği )
• YAZILILIK KOŞULU ( İş Sözleşmesinin Feshi Yazılılık Koşuluna Aykırı Olarak Yapıldığı - Fesihten İki Gün Sonra Davacıya Yazılı Fesih Bildiriminin Tebliğ Edilmiş Olması Söz Konusu Emredici Düzenlemeye Uygun İşlem Yapıldığı Anlamına Gelmediği )
• FESİH BİLDİRİMİ ( İşçinin İş Sözleşmesini Geçerli Nedenle Feshetmek İsteyen İşveren Fesih Bildirimini Yazılı Olarak Yapmak ve Fesih Sebebini Açık ve Kesin Bir Şekilde Belirtmek Zorunda Olduğu )
4857/m.17,18,19, 21, 25
ÖZET : Davacı, feshin geçersizliğini ve işe iadesini karar verilmesini istemiştir. İşçinin iş sözleşmesini geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Sözü edilen hükümdeki “zorundadır” ifadesi feshin yazılı yapılmasına ilişkin şekli şartın mutlak emredici olduğunu göstermektedir. Dosyada mevcut fesih bildirimi davacı tarafından feshin iki gün öncesinde sözlü olarak yapıldığına yönelik şerh konulmak suretiyle imzalanmıştır. Buna göre iş sözleşmesinin feshi yazılılık koşuluna aykırı olarak yapılmıştır. Fesihten iki gün sonra davacıya yazılı fesih bildiriminin tebliğ edilmiş olması söz konusu emredici düzenlemeye uygun işlem yapıldığı anlamına gelmez.
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğini ve işe iadesini karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı işçi, iş sözleşmesini geçerli neden olmadan iş verence fesh edildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğini ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı işveren, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen E. A.Ş.nin hakim ortağı D. B. ile T.C. arasındaki gizli anlaşmanın ortaya çıkmasından sonra B.ve M. Gurubunun medya sektöründe faaliyet gösteren 63 adet şirketinin yönetim ve denetimlerinin TMSF’ye devredildiğinin, davacının TMSF ile ihtilaflı durumda olan T. C. ve C. M. Gurubu vekili olarak dava ve takip işlerinde çalışmış olması ayrıca T. C.’in kişisel vekaleti ile leh ve aleyhine açılmış bulunan davalarda vekil olarak dava ve takip işlerinde T. C.’i temsil etmesi nedeniyle iş sözleşmesinin İş Kanununun 17 ve 18. maddeleri uyarınca feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece iş sözleşmesinin davalı iş veren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğine göre davalı şirkete iş sözleşmesini tabi, avukat olarak çalışan davacının sözleşmesi davalı işverence İş Kanunun 17. ve 18. maddeleri uyarınca tazminatları ödenmek suretiyle feshedilmiştir.4857 sayılı İş Kanununun 19. maddesi uyarınca aynı Yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesini geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Sözü edilen hükümdeki “zorundadır” ifadesi feshin yazılı yapılmasına ilişkin şekli şartın mutlak emredici olduğunu göstermektedir.Somut olayda, davacı işçi iş sözleşmesinin feshini davalı işverence 3.4.2007 tarihinde sözlü olarak yapılmasından iki gün sonra ihbar ve kıdem tazminatının ödendiği sırada yazılı fesih bildirimi imzalatıldığını açıklamıştır. Dosyada mevcut 5.4.2007 tarihli fesih bildirimi davacı tarafından feshin 3.4.2007 tarihinde sözlü olarak yapıldığına yönelik şerh konulmak suretiyle imzalanmıştır. Dinlenen davacı tanıkları da iş sözleşmesinin 3.4.2007 tarihinde sözlü olarak feshedildiğini açıklamışlardır. Keza gerek ibranamede gerekse tazminat hesap formunda iş sözleşmesinin 4.4.2007 tarihinde sona erdiğini belirtilmiş olması da yazılı tebligatın sonradan yapıldığını göstermektedir. Buna göre iş sözleşmesinin feshi İş Kanunun 19. maddesinde öngörülen yazılılık koşuluna aykırı olarak yapılmıştır. Fesihten iki gün sonra davacıya yazılı fesih bildiriminin tebliğ edilmiş olması söz konusu emredici düzenlemeye uygun işlem yapıldığı anlamına gelmez. Gerçekten fesih bildiriminin yazılı olup olmadığı fesih tarihi dikkate alınarak belirlenmelidir. Davacıya iş sözleşmesinin feshedildiği 3.4.2007 tarihinde yazılı tebligat yapılmadığı açıktır.
Öte yandan, davalı işveren iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunun 25.maddesinde belirtilen haklı nedene dayanarak derhal fesih yolunu tercih etmemiş; fesih bildiriminde açıkça İş Kanunun 17. ve 18. maddelerinden söz ederek ihbar ve kıdem tazminatı ödemek suretiyle, bildirimi fesih yoluyla iş sözleşmesini sonlandırmıştır. İşçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesinin bildirimli fesih halinde 4857 İş Kanunun 19. maddesinin emredici hükmü uyarınca fesihden önce işçiden savunmasının alınması gerekir. Somut olayda davacıdan fesihden önce savunmasının alındığı iddia ve ispat edilmiş değildir.
4857 sayılı İş Kanunun 21/son maddesinde yer alan “ Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.” kuralı ile aynı Kanunun 18, 19 ve 20. maddelerine göre İş Güvencesine ilişkin hükümler kamu düzenine ilşkin olup, söz konu hükümler kapsamında işe iade davası açma hakkını ortadan kaldıran işlemlere değer verilemez. Başka bir anlatımda, işe iade davasından önceden feragat mümkün değildir. Öte yandan, ibraname borcun tam yada kısmen ifa edilmeden sona ermesini sağlayan bir hukuki işlemdir. İşçinin işçilik alacakları konusunda ibraname imzalamış olması işe iade davası açmasına engel değidir. Kaldı ki, somut olayda davacı işçi dava haklarının saklı olduğu ihtirazi kaydı ile ibranemeyi imzalamış bulunmaktadır.
Davalı işverenin feshi sadece şekli yönden değil, esas bakımından da geçerli bir nedene dayanmamaktadır. Sözü edilen vekaletnamelerin sadece davacıya değil, davalı şirketin tüm avukatlarına verildiği C. Grubuna yapılan hizmetler için davalı işverce davacıya ek bir ücret dahi ödendiği anlaşılmaktadır. Bu durum, dava dışı T. C. ve şirketlerine ait vekalet alınmasının davacının isteğiyle gerçekleşmediğini; aksine davalı şirketin bilgi ve talimatı ile yapıldığını göstermektedir. El koyma tarinine kadar davalı şirketçe bilinen ve istenen bu durumun iş sözleşmesine aykırılığı TMSF tarafından şirkete el konulduğu 1.4.2007 tarihinden sonra başlamıştır. Davalı şirketin bilgisi ve talimatı ile alındığı anlaşılan T. C. ve şirketlerine ait vekaletlerin TMSF tarafından şirkete el konulmadan önce fesih nedeni yapılması mümkün değildir. Davacının 1.4.2007-3.4.2007 tarihleri arasında iş verenin güvenini kötüye kullanma anlamına gelebilecek bir eylemin varlığı ileri sürülmüş değildir. Bu durumda feshin son çare olması kapsamında davacıya TMSF ile ihtilaflı olan adı geçen şahıs ve şirketlerine ait vekaletten çekilmesi için uygun bir süre verilmeli, davacının vekaletten çekilme konusunda direnmesi halinde feshe başvurulması gerekirdi. El koyma tarihinden iki gün gibi kısa bir süre içinde ihtar verilmeden iş sözleşmesinin feshi objektif iyiniyet kurallarına uygun düşmemektedir.
Üzerinde durulması gereken önemli bir husus da davacı ile davalı şirket arasında bir vekalet sözleşmesi değil, iş sözleşmesinin bulunduğudur. Bu nedenle, konunun iş sözleşmesi bağlamında tartışılması ve değerlendirilmesi gerekmektedir.Somut olayda, iş sözleşmesi ile çalışan bir işçinin işverenin bilgi ve talimatı ile başka bir şirkette çalışması söz konusudur. Bu çalışma ödünç iş ilişkisi bağlamında gerçekleşebileceği gibi, iki grup arasında çıkar birliği gereği yapılmış olabilir. Davalı ile C. Grubu arasında gizli anlaşma olduğunun tespit edilmesi üzerine TMSF şirketlere el koymuştur. Davalı işverenin el koymadan sonra fesih tarihine kadar davacıya C. Grubunun vekaletinden çekilmesi yönünden ikinci bir talimatı bulunmamaktadır. Bu nedenle fesih tarihi itibariyle davacının iş sözleşmesine aykırı ve kasti bir aylemin varlığından söz edilemez. Olay vekalet sözleşmesi bağlamında ele alındığında bir avukatın aynı anda iki tarafın vekili olma gibi bir olgu söz konusu değildir. Gerçekten fesih tarihi itibari ile davalı şirket ile T. C. veya şirketleri arasında açılmış ve devam eden bir dava bulunduğu iddia edilmemiştir. Ortada bir dava ve menfaatleri çakışan iki taraf bulunmadığına göre Avukatlık Kanununa ve Avukatlık mesleği ilkelerine aykırı bir durumdan da söz edilemez.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine yönelik mahkemece verilen karar isabetli olduğundan, davalının temyiz itirazlarının reddi ile, kararın bu ilave gerekçe ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 05.12.2008 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
Davacı, medya sektöründe faaliyet gösteren Davalı kuruluşta avukat olarak, 05.10.2005-03.04.2007 tarihleri arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmakta iken, 01.04.2007 tarihinde yönetimin TMSF’ye devredilmesi üzerine, iş sözleşmesinin gerekçesiz ve sözlü olarak haksız feshedildiğini ileri sürerek 4857 sayılı Yasanın 20/3. maddesi gereğince geçersiz sebeble yapılan feshin geçersizliğinin tespiti ile, işe iadesinin ve boşta geçen süreye ait 4 aylık ücret ve diğer haklarının tahsiline, işe iade istemi kabul edilmediğinde, 8 aylık bürüt ücret tutarı, işe başlatmama tazminatının belirlenmesine karar verilmesini talep etmektedir.
Davalı taraf cevap dilekçesinde özetle, “Davacının iş akdinin yazılı ve gerekçeli olarak 05.04.2007 tarihinde feshedildiğini ve davacının 06.04.2007’de sulh ve ibraname belgesini imzaladığını, 4857 sayılı İş Kanunun 19. maddesine uygun şekilde fesih gerekçesinin açıkça belirtildiğini, iş yeri çalışma ve süresine ait hareket formunda davacının 05.04.2007 günü saat 18:27’ye kadar çalıştığının görüldüğünü, davacının iş akdini feshini, geçerli nedene dayandığını, 4857 sayılı Yasanın 18. maddesindeki; “İş yerin ve işin gerekleri kavramın her işyeri için özel olarak incelenmeli, her iş yeri ve işin kendine özgü yapısı olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.” hükmünden hareketle davacının iş sözleşmesi, iyiniyetle davranılarak, hakedilen yasal hakları verilmek suretiyle, 4857 sayılı Yasanın 17. ve 18. maddeleri gereğince feshedildiğini, feshin bu sebeple geçerli olduğunu, aksi halde baro tarafından cezai ve disiplin kurallarının aykırılıktan müeyyideler uygulanması gerekeceği şeklinde karşıt iddialarda bulunarak, davanın reddi gerektğini ileri sürmüştür.
Davacının iş akdinin işverence feshine neden olan olaylara gelince; TMSF’nin 30/3/2007 tarihi ve 2007/138 Fon Kurulu sayılı kararı ile M. Grubu şirketlerinin yönetim denetimi TMSF tarafından devralınmış, bağlı şirketler için yeni bir yönetim kurulu ve denetim kurulu atanmıştır. Bu durum TMSF’nin resmi internet sitesinde 1.4.2007 tarihinde kamuoyuna duyurulmuştur. M. Grubu şirketilerinin eski sahibi olan T. C., şirketlerin yeniden kendi yönetimine verilmesi ve TMSF kararının iptali için, önce Danıştay’da açtığı davanın görevsizlik ile sonuçlanması üzerine İstanbul İdare Mahkemesi’nde davalar açmış olup, işbu davalar derdesttir.
İşbu davalar nedeni ile TMSF ile T. C. ve C. Grubu arasındaki ihtilaf, resmi bir nitelik kazanmıştır. Davacı, 17.1.2007 tarihinde T. C.’in özel vekaletini almakla, TMSF’nin karşısında yer aldığından Avukatlık Kanununun ilgili hükümleri gereğince aynı anda her iki tarafın vekili olamayacağından iş akdi feshedilmiştir.
Davacının iş akdi fesih yazısında “Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ile ihtilaflı durumunda bulunan T. C. ve C. M. Grubu vekili olarak dava takip işlerinde çalışmış olmanız ayrıca T. C.’in kişisel vekaleti ile leh ve aleyhine açılmış davalarda vekil olarak dava takip işlemlerinde T. C.’i temsil etmeniz; M. Grubuna dahil firmaların temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi devralan TMSF ile müvekkiliniz T. C. arasında yasal husumet olmasından ötürü işin, işletmenin gereklerine dayalı olarak 4857 sayılı İş Kanununun 17.ve 18. maddeleri gereğince ve Avukatlık Kanununun ilgili maddeleri uyarınca aralarında husumet bulunan taraflardan her ikisinin vekil olarak temsil edebilmenizin mümkün olmaması nedenleri ile vekaletiniz iptal edilmiş 5.4.2007 tarihi itibariyle iş sözleşmesine son verilmek zorunda kalınmıştır...” şeklinde düzenlenmiş olup, iş akdinin hangi gerekçelerle feshedildiği açıkça izah edilip, “bu belge davacıya iş yerinde 5.4.2007 tarihinde tebliğ edilmiş ise de, davacı tebliğden imtina ederek, evrak üzerine feshin sözlü olarak 3.4.2007 tarihinde yapıldığına ilişkin el yazısı ile şerh düşülmüştür.” denilmektedir.
Davalının ayrıntılı cevap dilekçesine karşılık Davacı cevaben; “feshin 03.04.2007 tarhinde ve yasaya aykırı sözlü olarak yapıldığını ısrarla belirterek sebebinin gösterilmediğini, 4-5 Nisan 2007 tarihlerinde işyerine şahsi eşyalarını almak için geldiğini, oyalandığını, 6 Nisan 2007 tarihinde yazılı fesih bildiriminin tebliğ edildiğini, ihtirazi kayıtla imzaladığını, feshin geçerli neden dayanmadığını geçerli nedenin varlığının ispatını işverene ait olduğunu, şirkette çalışan diğer 11 avukatın iş sözleşmesinin feshedilmeyip kendisinin sözleşmesinin feshedildiğini, TMSF’nin şirketi devralmayıp yeni yönetim kurulu aradığını, mal varlıklarının devrolmadığını, kendisinin TMSF’nin değil, M. Grubunun vekili olduğunu, hem TMSF’nin hem T. C.’in vekilliğini üstlendiği iddiasının haksız ve dayanaktan yoksun olduğunu, feshin son çare olması ilkesine aykırı davranıldığını iddia ederek, davasının kabulüne tekraren talep etmiştir.
Mahkemece taraf iddiaları kararda kısaca açıklanıp ve yazılı cevap dilekçelerine atıf yapılarak, toplanan deliller ve belgeler ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilip “iş akdine Davalı tarafca haksız ve sebepsiz olarak son verildiği, davacı iddiası ispatlandığından Davacının işe iadesine” denilerek Davacının talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Bu karar, Davalı tarafca temyiz edildiğinden Yüksek Dairece inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulmaksızın, resen gerekçelendirilerek onanmıştır.
Davacının iddiasının; “iş akdinin sözlü olarak feshedildiği ve gerekçenin bildirilmediği ve savunmasının da alınmadığı, bu hususun 20/3. madde ilkelerine aykırı olduğu”, Davalı tarafın iddialarının ise, “feshin yazılı yapıldığı, gerekçesinin de açıkça bildirildiği davacıya tebliğ edildiği böylece feshin geçerli olduğunun ileri sürüldüğü görülmüştür.
Davacı, yönetici avukat sıfatıyla çalışmakta olup C. G. Şirketlerine yaptığı özel hizmetlerin karşılığı olarak kendisnin muntazam ek ödemelerde bulunulmuştur. ( Ücretin dışında ) Buna dair dosyada Av. M. U. imzalı belgeler bulunmaktadır. Davacı dışındaki diğer avukatlara ise, bu ek ödemeler yapılmamıştır M. G. Şirketlerinin 01.04.2007’de TMSF’ye geçmesi ile C. G.’nun itiraz etmesi nedeniyle C. G. ile TMSF arasında idari yargıda davalar açılmış, her iki taraf hasım ve menfaatleri zıtlaşan konuma gelmiş bulunmaktadırlar.
C. Grubundaki şirket ve şahsi vekaleti nedeniyle davacı, Avukatlık Kanununun 35 ve 36. madde hükümkleri ile TBB Meslek Kurallarının 3. maddesi gereğince vekilliğinde engeller oluşmuştur. Diğer bir anlatımla menfaatlerin çatışması halinde avukatın her iki tarafı temsil etmesi mümkün bulunmamaktadır. Buna dair Yargıtay İçtihatlarının davalı tarafca dosyaya sunulmuş olduğu görülmektedir. C. Grubu ile M.G. şirketlerinin TMSF’ye devredilmesi ile oluşan hukuki ilişkinin ve davacının C. Grubu vekili olması karşısında, arada oluşan hukuki ilişki ile davacının vekalet ilişkisinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ve meslek kuralları hatta, davacı ile yapılan 04.10.2005 tarihli iş sözleşmesinin 11 ve 12. maddelerinin, mahkemece birlikte değerlendirilmeyip, karar yerinde tartışılmadığı, tarafların ileri sürdüğü fikirlerden hangi fikre üstünlük tanınarak sonuca varıldığı hükümden anlaşılmamaktadır.
Oysa bir mahkemece hüküm kurulurken tarafların ileri sürdüğü iddialar ve deliller tartışılıp uyuşan ve uyuşmayan konular belirlenmek suretiyle ilgili yasa maddelerinin ışığında mahkemece sonuca varılması ve hangi gerekçelere dayanıldığına mutlaka kararda yer verilmesi gerekmekte iken, bu hususlar yerine getirilmeden ve deliller tartışılmadan, kestirmeden hüküm tesis edilmiştir. Hüküm bu haliyle yasal gerekçeden yoksun olup, bu noksanlık Anayasa’nın 141. maddesine aykırı bulunmakta ve bu husus başlı başına bir bozma nedeni teşkil etmektedir.
Yüksek Diarenin hükmü onama gerekçesi; “Somut olayın gelişimi davacının aynen iddia ettiği gibi 3.4.2007 tarihinde iş sözleşmesinin davalı işverence sözlü olarak feshedildiğinin kabulü” olgusu üzerine yerleştirilmiştir. 4857 S. Y.’nın 19. maddesi gereğince yazılı yapılmadığı için feshi geçersiz sayılarak, mahkemenin davacının işe iade edilme kararı, Yükse Daire çoğunluğunca isabetli bulunmuştur.
Diğer yandan, onama kararında esasa ilişkin olmak üzere de, “Davacının vekalet ilşkisine C. G. Şirketlerinin 1.4.2007 tarihinde TMSF’ye devredilmesi neticesinde 2 gün gibi kısa bir süre içinde ihtar verilmeden iş sözleşmesinin feshinin objektif iyiniyet kurallarına uygun düşmediği, taraflar arasındaki ilişkinin vekalet sözleşmesi değil, iş sözleşmesi olduğundan işverenin bilgisi dahilinde bir başka şirkette çalışmasının da söz konusu olabileceği, bir nevi ödünç iş ilişkisinin bulunduğu iki grup arasında çıkar birliğinin varlığından söz edilerek bir avukatın aynı anda iki tarafın vekili olması gibi bir olgunun söz konusu olmadığı” hususları belirtilmektedir.
Yüksek Dairenin bu çoğunluk görüşüne aşağıda anlatılan nedenlerle katılamamaktayım.
Davacının iş sözleşmesi, iddia ettiği gibi 3.4.2007 tarihinde sözlü olarak feshedilmemiştir. Buna ilişkin olarak iddiası da ispatlanmış değildir. Dosyada feshe ilişkin davacının şerh koyarak imzaladığı 5.4.2007 tarihli yazılı fesihname mevcuttur. Şirket yönetim kurulu üyesi ile genel müdür yardımcısı tarafından olmak üzere, iki yetkili imza yer almaktadır. Feshin geçerli olması için, burada olduğu gibi şeklinin yanı sıra feshe yetkili organca yerine getirilmiş olması ve de sebebinin açıkça belirtilmiş olması gerekir.
Somut olayda, davacı sözlü feshin varlığından söz etmekte ise de, feshin kim veya hangi organ tarafından yapıldığı, bir isim verilerek ispat edilmemiştir. Ayrıca fesih nedeninin bildirilmediği hususuda soyut iddiadan öte gidememiştir. Buna karşılık işveren, yazılı delille feshi ispatlamaktadır. Davacının sözlü feshe ilişkin ispat vasıtaları tanık beyanı olup bizzat görgü ve bilgiye dayalı tanıklar olmadığı gibi, yeminli ifadesi bulunan tanıklardan M. U. beyanında; “davacının bir üstü seviyede, iş yerinde müşavir avukat olarak çalıştığını, sözlü fesih yapıldığını telefonla öğrendiğini, daha sonraki yüz yüze görüşmelerinde de bu ifadelerin tekrarlandığını, kendisinin de bir gün önce ( 2.3.2007 ) iş yerinden istifa ettiğini” beyan etmektedir.
Diğer yandan dosyada mevcut davacı imzalı sulh ve ibraname yazılı belgede; “davalı iş yerinde 5.10.2005-4.4.2007 arasında çalışıtığını, tüm haklarını aldığını” iafede eden 6.4.2007 tarihli belge mevcuttur.
Yine davacıya ait iş yeri dosyasında, davacının çalışma sürelerine ilşkin olmak üzere günlük rapor formatı isimli belgede; çalışma sürelerinin 3.4.2007’de 08:55-18:53, 4.4.2007; 09:35-18:54, 5.4.2007’de; 09:58-18:27 iş saatlerinde çalıştığı görülmektedir. Böylece bu kritik üç günde davacının, ortalama 8 saat üzerinde mesai yaptığı anlaşılmaktadır. İş yerinde bu kadar uzun süre kalması, günlük mesainin tam yapıldığı anlamına geleceğinden, iddia ettiği gibi sözlü de olsa iş akdinin feshinden sonra iş yerinde tam 3 gün süreli çalışmasının varlığı ile feshin 3.4.2007’de değil, 5.4.2007’de gerçekleştiği sonucuna varılmaktadır. İşveren bu belgelere paralel olarak davacının işten çıkışının sigorta hesap fişinden de anlaşılacağı üzere, 5.4.2007 tarihli olarak SSK’ya prim yatırmak suretiyle göstermiştir.
Ayrıca feshin, aynı tarafca yapılması halinde sözlü veya yazılı yapılmak kaydıyla 2 kez yapılmasında da tarafımca çok büyük isabetsizlik yoktur. Davacının ısrarla 3.4.2007 tarihini fesih olarak göstermesi, şekle tabi bu tip davalardaki boşluklardan yararlanmak amacından esinlendiği olasıdır. 3.4.2007’de gelişen olayın, olsa olsa davacının yazılı fesih hazırlığını muttali olmuş bulunmasından kaynaklandığı düşüncesindeyim. Çünkü tanık olarak dinlenen Av. M. U. 1.4.2007’de şirketlerinin TMSF’ye devri hadisesinden sonra, hassas ve ilkeli davranarak kendiliğinden 2.4.2007 de istifasını vermiştir. Bir başka avukat H. K.’nın da, başka bir sebepten istifa ettiği tarafların kabulündedir.
Anlatılan bu nedenlerle kanımca sözlü fesih olgusunun ispatlanamadığı, buna karşın, davalının iddiası olan yazılı feshin ise ispatlanmış olduğu görülmektedir.
1.4.2007’de TMSF’nin C. Şirket Gruplarına el koyması ve yönetimi devralmasıyla, bunun sonucunda aralarında idari yargıda dava sürecinin başlatılması ile, artık iki menfaat çatışması bulunan tarafın oluştuğunu kabul etmek gerekmektedir.
Davacı, iş sözleşmesinin kurulduğu tarihten bu yana M. Y. Holding A.Ş.’nin avukatı ve avukatlar grubunun yönetici 2. başkanı olarak görev yapmakta iken, kendisi gibi şirkette çalışan 4 avukat ile birlikte, dosyada mevcut 19.1.2007 tarih ve 01-743 nolu Beşiktaş 5. Noterliğince tasdikli vekaletname ile; T. C.’in şahsını temsile, hak ve menfaatlerini korumaya...” yetkili kişisel avukatı olduğu görülmektedir. Böylece holding şirketleri avukatlığından öte T. C.’in de özel vekili durumuna geçmiş bulunmaktadır. Gelişen bu durum neticesinde; davacının, “hem TMSF yönetimini temsilen vekil, hem de karşı davalısı olan T. C.’in şahsi vekilliğini bir arada bulundurmasında hukuken engel yoktur.” tezini savunamayız.
Bunu engelleyen unsurlar, 1136 sayılı Av. Kanununun 35 ve 36. maddeleri ile avukatlık meslek kuralları ve hatta davacının iş sözleşmesi hükümleridir.
Kısaca bir vekil, menfaatleri zıtlaşan iki tarafı aynı anda temsil edemez, işini yüklenemez. Doğal olarak sır saklama kefaletine uyamaz. Bu, davacının şahsını sıkıntıya soktuğu gibi baro yönetimince cezai müeyyidiye maruz bırakılacağı bir durum yaratılmaktadır.
Davalı şirketin fesih yazısı incelendiğinde, kendisiyle iş sözleşmesinin yerine getirilmesi bakımından herhangi bir savsama, kötü niyet veya eksikliğin bulunduğu iddia edilmemiş, sadece yönetim değişkliği nedeniyle 1136 sayılı Avukatlık Yasasının gerekleri ifade edilerek 4857 S. Y.’nın 17 ve 18. maddeleri gereğince feshedildiği görülmektedir. Feshin zamanlamasıda, C. G. Şirketlerinin 1.4.2007 de TMSF’ye devredilip, karşı taraf teşkilinden sonrasına aittir.
Burada gözönünde bulundurulması gereken unsurlar; TMSF’nin kamusal işlemi olan yasal bir kuruluşu olduğu ve uygulamalarının keyifli değil, yasalara dayanması gerektiği, davacının, T. C.’in şahsi vekaletini almasından sonra bulunduğu konuma göre yasal tarafının değiştiğinden ötürü, basiretli bir yönetimin gereği olarak resen hareket edilip vekaletten uzaklaştırılması, sonrasında da iş sözleşmesinin feshine gidilmesi son derece isabetli ve gerekliliktir. Bu yasal bir zorunluluktur.
İşverence burada yapılan eylem, Avukatlık Yasasının emredici hükümlerinin resen uygulanmasından ibarettir. Hizmetlerinin karşılığı olan alacaklar da kendisine ödenmiştir. Yüksek Dairenin gerekçesinde yer alan vekalet akdi bulunduğundan değil, tam tersi iş sözleşmesinin hizmet akdi varlığının kabulünden hareketle, davacının işçilik hakları İş Yasası hükümlerine göre ödenmiş ve gerekli belgelere imza atması sağlanmıştır. Zaten olayda vekalet akdi değil hizmet akdinin bulunduğu tarafların kabulündedir. Ödünç iş ilişkisinin kurulduğunun olayda yeri yoktur.
Tüm bu anlatılan ve dosyadaki mevcut bilgi ve belgeler hep birlikte değerlendirildiğinde; Davacının hizmet sözleşmesinin işverence 5.4.2007 de yazılı olarak ve geçerli nedenle feshedildiği tarafımca kabul edildiğinden, mahkemece davacının isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken gerekçesiz olarak davanın kabulüne karar verilmiş olması ve Yüksek Daire çoğunluğunca da resen belirlenen gerekçelerle kabul kararı onanmış bulunmakla, bozma yerine onama hükmü veren Yüksek Daire çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
Asuman Celkan
9. Hukuk Dairesi Üyesi
|
|
|
|
|
|
|
|
09-01-2011, 15:47
Benzer Konular
