icra takibinde zamanaşımı

1999 yılında Bonoya dayalı icra takibi başlattık.Bir meslektaşımız dosyayı takip etti.2000 yılında dosyaya meslektaşımız vekillikten çekildiğine dair yazı göndermiştir.2004 yılına kadar dosyada işlem yapılmamış olup,alacaklının talebi üzerine 2004 tarihinde borçluya tarafımızdan yenileme dilekçesi gönderildi.7 gün içinde zamanaşımı itirazında bulunmadığı için davalının itirazları reddedildi.Ancak yargıtay İİK 71'e dayalı zamanaşımı talebinin belli bir süreye bağlı olmadığı gerekçesiyle kararı bozdu.
Yeniden yapılan yargılamada mahkeme bizden ilk avukatın vekillikten çekildiğine ne zaman muttali olduğumuz soruldu.Dosyayı yenilediğimiz tarih olarak belirtmemize rağmen yenileme talebimiz bonodaki 3 yıllık zamanaşımı nedeniyle reddedildi.
1- Meslektaşımın alacaklıya takipten çekildiğini bildirmemesi zamanaşımına etkili değil midir?
2- Şu aşamada ne yapılabilir?

Burada zamanaşımın işlemesi ve/veya durması ve/veya kesilmesi ile avukatın istifa etmesi arasında bir ilgi olmadığı kanaatindeyim. Eğer avukat BK.136/2 dairesinde icra müdürlüğüne dilekçe vererek istifa etmiş ve bu dilkeçe müdürlüğün müvekkilinize tebliği ile neticelenmiş ise, icra takibinden kaynaklanan bir işlem olarak değerlendirilebilirdi ve o tarihte zamanaşımının kesildiği söylenebilirdi. Sanıyorum sizin olayınızda böyle bir durum da yok.

Zamanaşımının hangi hallerde kesileceği ve kat'ın sonuçları hususu Borçlar Genel Hukuku kapsamında BK. 133 vd. hükümlere bunun uzantısı TTK.662-663 ve 730 maddelerde düzenlenmiştir. Bu maddeleri incelemenizi öneririm.

Diğer yandan Yargıtay kararında yer aldığını belirttiğiniz "zamanaşımı dermeyanı için İİK.71. maddeye göre süre yoktur" gerekçesinin doğru olmadığını düşünüyorum. İİK.71 maddesinde bu sürenin olması gerekmez. zamanaşımı def'i hukuk usulüne göre bir İlk itirazdır ve cevap süresi içinde dermeyan edilmek gerekir. Bu def'i re'sen nazara alınamayacağı gibi süresinden sonra da (muhatabın rızası olmadan) ileri sürülemez. Yine HUMK. hükümlerinin İcra ve İflas işlemleri içinde cari olacağı genel prendiplerdendir. Borçlu yenileme dilekçesini tebliğ aldığında itiraz süresi içinde bu zamanaşımı def'ini dile getirmeliydi kanaatindeyim.

Kaldı ki hemen aşağıda yer alan Yargıtay Kararı da bu yöndedir ve sizin bahsettiğiniz Yargıtay kararından farklıdır:

Alıntı: T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 1975/2912 K. 1975/4679 T. 7.7.1975 • MENFİ TESPİT DAVASI ( Zamanaşımına Dayanarak ) • ZAMANAŞIMI SAVUNMASI ZAMANI ( Ödeme Emrine Karşı ) 818/m.62 2004/m.71,33,72 ÖZET : Zamanaşımı kurumu, alacağın takip tarihinden önce ya da sonra zamanaşımına uğraması durumları için ayrı ayrı sonuçlara bağlanmıştır. Takibin kesinleşmesinden sonra kimi sürelere uyulmamasından dolayı, alacağın zamanaşımına uğraması ve takibin yenilenmesi durumunda, İİK m.71,33-a ve 33 gereğince borçlunun zamanaşımını ileri sürmesi olanaklıdır. Buna karışılık, ikinci durumda, yani alacak, takip talebinden önce zamanaşımına uğramışsa, bunun, ödeme emrinin bildirimi üzerine, borçlu tarafından itiraz biçiminde ileri sürülmesi zorunluğu vardır. Tersi durumda, takip talebinden önce gerçekleşmiş zamanaşımına dayanılarak, takibin iptali istenemeyeceği gibi, icrada ödenmiş olan böyle bir borcun geri alınması da dava edilemez ( Borçlar Yasası, m.62 ) Yani icra takibine karşı borçlunun zamanaşımı itirazında bulunmaması, bu itirazından vazgeçmesi anlamındadır. Aynı nedenlerle, ödeme emrine karşı zamanaşımı savunmasında bulunmayan ya da hiç itiraz edemeyen borçlunun, artık borcun zamanaşımına uğradığından söz ederek "menfi tespit davası" açması olanağı yoktur.

Yargıtay kararını mümkünse eklerseniz sevinirim.

Sayın akgnc, İcra Hukuk Mahkemesi'nin kararının ne olduğunu yazarsanız sorunuzu daha doğru değerlendirebiliriz sanırım. Anladığım kadarıyla İcra Hukuk Mahkemesi Yargıtay bozması sonucu İİK 71/2'nin yollaması ile 33a maddesine göre zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılmasına karar vermiş. Bu durumda 33a maddesine göre hareket edilebileceği gibi, asıl ilişki için zamanaşımı süresi dolmamışsa (ya da zamanaşımı itirazı riskini göze alarak) alacak davası da açılabilir.

Alıntı: Madde 71 - (Değişik madde: 18/02/1965 - 538/42 md.) Borçlu, takibin kesinleşmesinden sonraki devrede borcun ve ferilerinin itfa edildiğini yahut alacaklının kendisine bir mühlet verdiğini noterden tasdikli veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile ispat ederse, takibin iptal veya talikini her zaman icra mahkemesinden*1* istiyebilir. Borçlu, takibin kesinleşmesinden sonraki devrede borcun zamanaşımına uğradığını ileri sürecek olursa, 33a. maddesi hükmü kıyasen uygulanır.

2. fıkrada belirtilen borcun zamanaşımına uğradığının ileri sürülmesi durumu; takibin kesinleşmesinden sonra borcun zamanaşımına uğradığı iddisı mıdır yoksa zaten zamanaşımına uğramış olan bir borcun zamanaşımına uğradığının takibin kesinleşmesinden sonra ileri sürülmesi midir?

Bence fıkrada açıklanmak istenen zamanaşımı itirazının ne zaman ileri sürüleceğidir. Yoksa borcun ne zaman zamanaşımına uğradığına ilişkin değildir. Yani; "zaten zamanaşımına uğramış olan bir borcun zamanaşımına uğradığının takibin kesinleşmesinden sonra ileri sürülmesidir."

Alıntı: Madde 33/a - (Ek madde: 18/02/1965 - 538/18 md.) * İlamın zamanaşımına uğradığı veya zamanaşımının kesildiği veya tatile uğradığı iddiaları icra mahkemesi tarafından resmi vesikalara müsteniden incelenerek icranın geri bırakılmasına veya devamına karar verilir. Alacaklı, icranın geri bırakılması kararının kesinleştiğinin kendisine tebliğinden sonra, zamanaşımının vaki olmadığını ispat sadedinde ve 7 gün içinde umumi mahkemelerde dava açabilir. Aksi takdirde icrası istenen ilamın zamanaşımına uğradığı hususu kesin hüküm teşkil eder.

Bu durumda da yukarıya aktardığım İİK 33/a maddesi uygulama alanı bulacaktır.

Saygılarımla..

33/a-2 ye göre "umumi mahkemelerde" den kasıt Sulh Hukuk, Asliye Hukuk, Asliye Ticaret mahkemeleri mi?Bir tane bile karar bulamadım.Bilgisi olan arkadaşlar paylaşırsa sevinirim.

Evet sayın ares139 umumi mahkemelerden kasıt elbette sözünü ettiğiniz mahkemelerdir.Ancak muhtemelen karar bulamayacaksınız da Zira İİK 71/2 ve 33a maddeleri ilamsız takiplere ilişkin ve kıyasen kambiyo senetlerine özgü takiplere de uygulanan ancak aslında kambiyo senetlerinin mahiyetine uygun düşmeyen maddelerdir.
Bu nedenle 33a maddede sözü edilen genel mahkemelerde zamanaşımının gerçekleşmediğini ispat sadedinde bir davaya hemen hemen hiç rastlanmamaktadır.
Alacaklı tarafından zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılması kararı üzerine 7 gün içinde, kambiyo senetlerinde sebepsiz zenginleşmeye veya temel ilişkiye dayalı açılacak alacak davaları ise o madde kapsamında davalar olmayıp sürece etkili değildir.

Alıntı: Yazan Av.Ömeroğlu Evet sayın ares139 umumi mahkemelerden kasıt elbette sözünü ettiğiniz mahkemelerdir.Ancak muhtemelen karar bulamayacaksınız da Zira İİK 71/2 ve 33a maddeleri ilamsız takiplere ilişkin ve kıyasen kambiyo senetlerine özgü takiplere de uygulanan ancak aslında kambiyo senetlerinin mahiyetine uygun düşmeyen maddelerdir. Bu nedenle 33a maddede sözü edilen genel mahkemelerde zamanaşımının gerçekleşmediğini ispat sadedinde bir davaya hemen hemen hiç rastlanmamaktadır. Alacaklı tarafından zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılması kararı üzerine 7 gün içinde, kambiyo senetlerinde sebepsiz zenginleşmeye veya temel ilişkiye dayalı açılacak alacak davaları ise o madde kapsamında davalar olmayıp sürece etkili değildir.

T.C YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2006/12-61

K. 2006/59

T. 15.3.2006

• ŞİKAYET ( Sebepsiz Zenginleşme/Çek Bedelinin Tahsili Davası - İcra Mahkemesince Verilen İcranın Geri Bırakılması Kararı Bu Takip Yönünden Kesin Hüküm Teşkil Edeceği )

• SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME ( Çek Bedelinin Tahsili Davası - İcra Mahkemesince Verilen İcranın Geri Bırakılması Kararı Bu Takip Yönünden Kesin Hüküm Teşkil Edeceği )

• ÇEK BEDELİNİN TAHSİLİ ( İcra Mahkemesince Verilen İcranın Geri Bırakılması Kararı Bu Takip Yönünden Kesin Hüküm Teşkil Edeceği )

2004/m. 33

ÖZET : Alacaklı tarafından açılan sebepsiz zenginleşme ile çek bedelinin tahsili davası, İİK.nun 33/a-2 maddesi kap samında olmadığından, icra mahkemesince verilen icranın geri bırakılması kararı bu takip yönünden kesin hüküm teşkil eder. Bu nedenlerle, şikayete konu icra müdürlüğünün borçlunun taşınmazındaki haczinin kaldırılması isteminin reddine dair kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
DAVA : Tararlar arasındaki "şikayet" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Dokuzuncu İcra Mahkemesince şikayetin reddine dair verilen 04.11.2004 gün ve 2004/195-609 sayılı kararın incelenmesi şikayetçi vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onikinci Hukuk Dairesinin 08.02.2005 gün ve 2004/25108-2005/2083 sayılı ilamı ile;
( ...Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe karşı zamanaşımı itirazı üzerine Ankara Ondokuzuncu İcra Mahkemesince 19.06.2003 tarih 2003/382 E. 2003/284 Karar sayılı kararı ile takibe konu çekin zamanaşımına uğraması nedeniyle icranın geri bırakılmasına karar verilmiş ve bu karar 15.07.2003 tarihinde kesinleşmiştir. Alacaklı Ankara Beşinci Ticaret Mahkemesinde 2003/502 esas sayılı dosya ile sebepsiz zenginleşme ile çek bedelinin tahsili davasını açmıştır. Anılan bu dava İİK.nun 33/a-2 maddesinde öngörülen icranın geri bırakılması kararının kesinleştiğinin alacaklıya tebliğinden sonra zamanaşımının vaki olmadığını ispat sadedinde ve 7 gün içinde genel mahkemelerde açılan dava niteliğinde olmadığından, icra mahkemesince verilen icranın geri bırakılması kararı bu takip yönünden kesin hüküm teşkil eder. O halde şikayete konu icra müdürlüğünün borçlunun taşınmazındaki haczinin kaldırılması isteminin reddine dair 13.02.2004 tarihli kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken reddi yönünden hüküm tesisi isabetsizdir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle alacaklı tarafından genel mahkemede zamanaşımının vaki olmadığını ispat sadedinde açılmış bir dava bulunmamasına, alacaklı yanca açılıp savunma olarak getirilen sebepsiz zenginleşmeye dayalı tahsil davasının ise 2004 sayılı icra ve iflas Kanunu'nun 33/a-2 maddesinde öngörülen dava niteliğini taşımamasına göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Şikayetçi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 15.03.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.