ayıplı mal cevabi ihtarname

müvekkilim zirai ilaç bayiliği yapmaktadır.bir firmadan almış olduğu malların üzerinden yaklaşık iki ay geçmiştir.bununla ilgili bu süre zarfında satmış olduğu ilaçlarla ilgili müşterilerden ilacın içeriğinin bozuk olduğu ve etkilerini göstermediği yönünde şikayetler gelmiştir ve hala da devam etmektedir.Daha sonra müvekkilime 6286.00 YTL lik borcuna istinaden ihtarname keşide edilmiştir.Şimdi bizde ihtarnameye bu malın bedelinin ödenmemesi malların ayıplı olduğu mallarını bu bedel hükmünde elimizde olduğu ve gelip teslim alabileceği şeklinde cevap yazmayı düşünüyoruz.Muhtemelen cevabımızdan sonra karşı tarafça icra takibi yapılacaktır.Sizce bu ihtarnameye neler eklemeliyim ya da başka hangi hususları belirtsem daha iyi olur?ya da başka aklınıza gelen bir çözüm yolu var mı?

YARGITAY
11. HUKUK DAİRESİ
E. 1988/5109
K. 1989/2334
T. 17.4.1989
• GİZLİ AYIPLI MALI İHBARDA SÜRE ( Ayıp Ortaya Çıkar Çıkmaz )
• SÜRE ( Gizli Ayıplı Malı İhbarda )
• AYIPLI MAL ( Gizli de Olsa İhbarında Süre )
• ALICININ GİZLİ AYIPLI MALI İHBARINDA SÜRE
818/m.198
ÖZET : Gizli ayıplı da olsa, ayıp ortaya çıktığında derhal satıcıya ihbarda bulunmayan alıcı malı kabul etmiş sayılır.
DAVA : Taraflar arasındaki davadan dolayı Ankara Asliye 3. Ticaret Mahkemesince verilen 17.2.1988 tarih ve 320-74 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili dilekçesinde, müvekkilinin davalılardan 460.000 TL.na kaynak makinası satın aldığını, Ocak-1985 tarihinde makinanın yapım hatasından dolayı arızalandığını, satış sırasında garanti belgesi vermeyen davalıların tamir için de yüksek ücret istediklerini, ayıplı maldan dolayı 1.106.000 TL. zarar ve ziyanının davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevabında, husumetin kendilerine yöneltilemeyeceğini, arızanın kötü kullanmadan doğduğunu, süresinde ayıp ihbarı yapılmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia ve savunmaya, toplanan deliller üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesine göre, kaynak makinasının imalat hatasından doğan gizli ayıplı bulunduğu, ancak BK. 198. maddesine göre alıcının derhal satıcıya ihbarda bulunmaması nedeniyle satılanı ayıbı ile kabul etmiş sayılacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara; kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
YARGITAY
13. HUKUK DAİRESİ
E. 2004/5405
K. 2004/16730
T. 22.11.2004
• GİZLİ AYIP NEDENİYLE SATIM SÖZLEŞMESİNE KONU ARACIN YENİSİYLE DEĞİŞTİRİLMESİ TALEBİ ( Araçtaki Ayıbın Dava Açıldıktan Sonra Giderilmesinin Alıcının Tercihini Geçersiz Kılmayacağı )
• ALICININ SEÇİMLİK HAKLARI ( Satım Sözleşmesine Konu Maldaki Gizli Ayıp Nedeniyle - Araçtaki Ayıbın Dava Devam Ederken Giderilmesinin Alıcının Aracın Yenisiyle Değiştirilmesi Yönündeki Talebini Geçersiz Kılmaması )
• AYIBIN DAVA AÇILDIKTAN SONRA GİDERİLMESİ ( Gizli Ayıp Nedeniyle Satım Sözleşmesine Konu Aracın Yenisiyle Değiştirilmesi Talebi - Alıcının Seçimlik Hakkının Ayıbın Giderilmesiyle Geçersiz Hale Gelmeyeceği )
• SATIM SÖZLEŞMESİNE KONU ARAÇTA GİZLİ AYIP BULUNMASI ( Alıcının Aracın Yenisiyle Değiştirilmesi Talebi - Ayıbın Dava Açıldıktan Sonra Giderilmiş Olmasının Davacının Seçimlik Hakkını Geçersiz Kılmayacağı )
818/m.202,203
ÖZET : Dava konusu aracın, davacıya davalı tarafından 2.7.1999 tarihinde satılıp teslim edildiği ve davacı adına ticari araç olarak tescil edildiği ihtilafsızdır. Satıma konu aracın davacı tarafından teslim alınıp kullanılması sırasında pek çok arızanın meydana çıktığı ve bunların giderilmesi için davacı tarafından aracın, davalıya ait servise 13.7.1999 tarihinden itibaren bir çok defalar götürüldüğü, ancak bir çok parça değişim ve tamirlere rağmen araçtaki arızaların giderilemediği belirlenmiş ve davacı 12.11.1999 ve 30.11.1999 tarihli ihtarlar ile davalıdan aracın ayıpsız yenisi ile değiştirilmesini isteyip, daha sonra da 13.12.1999 tarihinde bu davayı açmıştır. Yargılama devam ederken aracın su pompasının ve LPG kontrol ünitesinin değiştirilmesi ile araçtaki arızanın giderildiği anlaşılmaktadır. Tüm dosya kapsamından aracın ayıplı olarak davacıya satılıp teslim edildiği, dosyadaki servis iş kabul kayıtları ve bilirkişi raporlarından araçtaki ayıbında gizli ayıp olduğu, hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde belirgindir. Satılanın ayıplı olduğunun anlaşılması üzerine alıcı satılanı iadeye hazır olduğunu beyanla satımın feshini, veya satılanı muhafaza ile satış bedelinin indirilmesini isteyebileceği gibi, satılan muayyen misli şeylerden ise, satılanın ayıptan ari misli ile değiştirilmesini isteyebilir. Davacı tercih hakkını ayıptan ari yenisiyle değiştirilmesi yönünde kullanmıştır. Her davanın, açıldığı tarihteki mevcut olan koşullara göre değerlendirilip sonuçlandırılması gerekir. Daha sonra, dava devam etmekteyken araçtaki arızaların giderilmesi, davanın açıldığı tarihte, aracın gizli ayıplı olduğundan değiştirilmesi şartlarının gerçekleşmediğini göstermez. Yargılama devam etmekteyken BK. 204. maddesindeki sınırlamalarında olayımızda gerçekleşmediğinin anlaşılmasına göre, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekir.
DAVA : Taraflar arasındaki aracın değiştirilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı E. Otomobilcilik vekili avukat S. H. ve diğer davalı T. Otomobil vekili avukat A. H. gelmiş davacı adına gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulananların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı, 2.7.1999 tarihinde davalıdan 1999 model 1.6 Ş.araç aldığını, ticari taksi olarak çalıştırmaktayken, araçta ortaya çıkan arıza nedeniyle satıcı firmaya başvurduğunu, arıza sebebinin kendisine söylenmediğini, yanan hararet müşirü değiştirildiğini, iki kez şansıman indirildiğini, debriyaj balatasının değiştirilip, orijinalinden büyük radyatör takıldığını, bunların bedellerinin kendisinden alındığını, bunca tamirata rağmen araçtaki arızalar devam ettiğinden 6.10.1999 tarihinde şikayetlerini yazılı olarak bildirdiğini ve netice alamadığını, mahkeme kanalı ile 1999/589-573 D.İş sayılı dosyası ile araçta bilirkişi incelemesi yaptırıp 9.11.1999 tarihli raporla arızalar tesbit edilip, güvenlik açısından araçtaki arızaların tehlike arzettiğinin belirlendiğini, 12.11.1999 tarihli ihtarla aracın yenisiyle değiştirilmesini istediklerini, davalının talebiyle aracı 19.11.1999 da servise götürdüklerini, ancak sonuç alamadıklarını, 30.11.1999 tarihli ihtarla aracın değiştirilmesini tekrar istediğini davalının cevap vermediğini bildirip aracın yenisi ile değiştirilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacı şikayetlerinden garanti kapsamındakilerin ücretsiz giderildiğini, ekstra olarak yaptırdığı işler için ücret alındığını 25.11.1999 tarihinde serviste yapılan incelemede aracın normal olduğunun tesbit edildiğini, davacının tercihini tamirden yana kullandığını ve talebinin yerine getirildiğini, tekrar değiştirilme yönünde talebini genişletemeyeceğini bildirip, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, 9.10.2002 tarihli rapor ve ek rapordan aracın LPG kontrol ünitesinin değiştirilmesi ile arızanın giderildiği, normal çalışır hale geldiğinden aracın yenisi ile değiştirilmesi şartları kalmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu aracın, davacıya davalı tarafından 2.7.1999 tarihinde satılıp teslim edildiği ve davacı adına ticari araç olarak tescil edildiği ihtilafsızdır. Satıma konu aracın davacı tarafından teslim alınıp kullanılması sırasında pek çok arızanın meydana çıktığı ve bunların giderilmesi için davacı tarafından aracın, davalıya ait servise 13.7.1999 tarihinden itibaren bir çok defalar götürüldüğü, ancak bir çok parça değişim ve tamirlere rağmen araçtaki arızaların giderilemediği, İzmir 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 1999/589-573 D.İş sayılı dosyasındaki 9.11.1999 tarihli bilirkişi raporu ile araçtaki arızaların giderilemediği belirlenmiş ve davacı 12.11.1999 ve 30.11.1999 tarihli ihtarlar ile davalıdan aracın ayıpsız yenisi ile değiştirilmesini isteyip, daha sonra da 13.12.1999 tarihinde bu davayı açmıştır. Yargılama sırasında yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonucu verilen raporlardan araçtaki arızaların devam etmekte olduğu ve ancak 23.9.2000 tarihinde aracın su pompasının, 23.9.2002 tarihinde de LPG kontrol ünitesinin değiştirilmesi ile araçtaki arızanın giderildiği anlaşılmaktadır. Tüm dosya kapsamından aracın ayıplı olarak davacıya satılıp teslim edildiği, dosyadaki servis iş kabul kayıtları ve bilirkişi raporlarından araçtaki ayıbında gizli ayıp olduğu, hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde belirgindir.
Taraflar arasındaki ihtilafın BK. 194. ve devamı maddelerine göre çözümlenmesi gerekir. Davalı, satıcı olarak satılandan yararlanmayı ortadan kaldıran ayıptan, ayıbın meydana gelmesinde kusuru olmasa bile alıcıya karşı sorumludur. Öncelikle davacı alıcının BK. 198. maddesinde belirtilen satılanı muayene ve bulduğu ayıpları gecikmeksizin derhal satıcıya ihbar edip etmediğinin irdelenmesi gerekir. Davacı arızalar meydana çıkmaya başladığında, 13.7.1999 tarihinden itibaren davalı satıcıya ait servise kısa aralıklarla gittiği, arızaları bildirdiği, aracın muhtelif parçalarının değiştirilerek arızanın davalı servisince giderilmesine çalışıldığı, ancak arızaların giderilememesi üzerine önce 6.10.1999 tarihinde yazılı olarak davalıya bildirdiği, yine arızalar giderilemediğinde araçtaki ayıbın devam ettiğini 9.11.1999 tarihli raporla tesbit ettirip, hemen 12.11.1999 tarihli ihtarla ayıbı davalıya ihbar edip, aracın değiştirilmesini istemiştir. Dosyadaki bu belirlemelerden davacının satılandaki gizli ayıbı öğrendiğinden itibaren hemen davalıya ait servise götürerek ve ayrıca gizli ayıbın giderilemediğinin tesbiti üzerine de ihtarla ayıbı davalıya BK. 198. maddesine uygun bir şekilde bildirdiğinin kabulü gerekir. Satılanın ayıplı olduğunun anlaşılması üzerine alıcının BK. 202. maddesine göre alıcı satılanı iadeye hazır olduğunu beyanla satımın feshini, veya satılanı muhafaza ile satış bedelinin indirilmesini isteyebileceği gibi, BK. 203. maddesine göre satılan muayyen misli şeylerden ise, satılanın ayıptan ari misli ile değiştirilmesini isteyebilir. Dava konusu olan araç miktarı belli ve misli ile temini mümkündür.
Davacı tercih hakkını ayıptan ari yenisiyle değiştirilmesi yönünde kullanmıştır. Her dava açıldığı tarihteki mevcut olan koşullara göre değerlendirilip sonuçlandırılması gerekir. Daha sonra dava devam etmekteyken araçtaki arızaların giderilmesi, davanın açıldığı tarihte, aracın gizli ayıplı olduğundan değiştirilmesi şartlarının gerçekleşmediğini göstermez. Yargılama devam etmekteyken BK. 204. maddesindeki sınırlamalarında olayımız da gerçekleşmediğinin anlaşılmasına göre, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA,peşin harcın istek halinde iadesine, 22.11.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Sn. Ayranci, yukarıda göndermiş olduğum kararlardan da anlaşılacağı üzere, ayıplı mal alan kişinin dikkat etmesi gereken bir kaç önemli husus bulunmaktadır.

1- BK ve TTK hükmleri gereğince, malı alan kişi veya kurum, somut olayalara göre değişen makul süre içerisinde aldığı malı incelemekle ve varsa ayıplarını karşı tarafa bildirmekle - ayıp ihbarı- mükelleftir. Aksi takdirde, malı kabul etmiş sayılır.

2- Ayıp ihbarı her türlü delil ile ispatlanabilir

3- Eğer gönderilen malda gizli ayıp var ise bu durumda, ayıp ortaya çıkar çıkmaz yine de ayıp ihbarında bulunması gerekir. Aksi halde 1 nolu bent yine geçerli olur.

4- Ayıplı malın ihbarı yapıldıktan sonra, ihbarda bulunan şahıs veya kurumun seçimlik haklarından birini kullanması icap eder. Bu hak, dava açıldıktan sonra ileri sürülemez.

5- Ayıplı mal ile ilgili olarak, hak ileri sürmek için ilgili süre, BK hükümleri gereğince 1 yıldır. Bu süreden sonra seçimlik haklar da kullanılamaz. Ancak, TTK 25. maddesi hükmü gereğince, tacirler arasındaki ihtilaflarda bu süre 6 aydır.

Neticede, vereceğiniz cevapta: i.) süresi içerisinde ve hangi yolla ayıplı mal ihbarında bulunduğunuzu ii.)ilgili borcu kabul etmediğinizi ve iii.) seçimlik hakkınızdan hangisini tercih ediyor iseniz derhal bu hususu yerine getirmelerini, aksi takdirde hukuki işlemlere başvuracağınızı ihtar etmelisiniz kanaatindeyim.

Ayrıca, görüldüğü kadarı ile onlar tarafından alacağın tahsili için hukuki işlem yapılmadan önce tarafınızca derhal ayıplı mal ile ilgili olarak seçimlik hakkınızın kullandırılması için dava açmanızı öneririm. aksi takdirde, kambiyo senetleri varsa ortada ve icra takibi sonrasında menfi tespit davası açar iseniz malumunuz olduğu üzere %115 teminat karşılığı ancak takibi durdurabilirsiniz kanaatindeyim.

Saygılarımla,

Av.Murat KALKAN