bir içtihat arıyorum?

sevgili meslektaşlarım 07.10.1953 tarih ve 817 sayılı inançları birleştirme kararını arıyorum ama bulamadım yardımcı olursanız sevinirim

T.C.
YARGITAY
İçtihadı Birleştirme
Büyük Genel Kurulu
Esas No
: 1953/00008
Karar No
: 1953/00007
Tarih
: 07.10.1953

TAPU SİCİLİ
DANIŞIK SAVI
ÖZET:
Davacının, bir bağıt ilişkinin varlığı savı ile tapu kaydının kendi adına düzeltilmesini istiyebilmesi için aralarında MK.nın 634. maddesine uygun biçimde bir bağıtın [akdin] var olması gerekir.
Bu biçimde bir bağıtın var olmadığı, davacının beyanından anlaşılırsa kanunun var olmadığını kabul etliği bir durumun ispatı da yargıtay'ca (mahkemece) düşünülemez.

Karı, koca arasındaki gayrimenkule ait muvazaa davalarında şahit dinlenip dinlenmiyeceği hususunda Temyiz Mahkemesi Birinci Hukuk Dairesinin 23.03.1942 tarih ve 4189/777, 31.10.1949 tarih ve 6847/4393, İkinci Hukuk Dairesinin 28.05.1940 tarih ve 322/2088, 30.12.1942 tarih ve 6750/6468, 24.05.1948 tarih ve 1100/3160, 22.03.1951 tarih ve 1603/2224, 02.07.1951 tarih ve 4124/4962, 09.11.1951 tarih ve 7273/7079 sayılı kararlarını havi ilamları arasında mübayenet olduğundan bahisle İstanbul avukatlarından Hidayet Aydıner tarafından 12.04.1953 tarihli dilekçe ile Temyiz Mahkemesi Birinci Riyaset Dairesine müracaat edilmiş olmakla yukarıda bahsi geçen dilekçe ve ilam örnekleri hukuk kısmı umumi heyeti azalarına tevzi edilmiştir.

07.10.1953 tarihine rasüıyan Çarşamba günü saat 9,30 da müzakerenin başlıyacağı umumi heyet azalarına bildirilmişti.

Bugün muayyen zamanda toplanan heyete (otuzdokuz) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşıldıktan sonra Birinci Reis Bedri Köker'in riyasetinde müzakereye başlanarak ihtilaf mevzuu ilamlar okunduktan ve hadise bu iş için tayin kılınmış olan Raportör Birinci Hukuk Dairesi Reisi Suat Bertan tarafından izah edildikten ve yapılan müzakereden sonra gereği düşünüldü:

Mevcut olduğu bildirilen içtihat ihtilafının halli için kurula tevdi olunan sekiz ilamdan yalnız İkinci Hukuk Dairesinin 4124/4962 sayı ve 02.07.1951 tarihli ilamı ile aynı dairenin 6750 E./6468 K. sayılı ve 30.12.1952 tarihli ilamı arasında içtihat ihtilafı bulunduğu kabul ve diğer altı ilamda taraflar arasında bahis mevzuu olmuş bulunan hukuki münasebetlere nazaran içtihat ihtilafı bulunmadığı tespit ve İkinci Hukuk Dairesinin zikri geçen iki ilamı üzerine muktazi tetkikat icra olunmuştur.

Her iki davada da koca, sicilde karısı namına müseccei bulunan bir gayrimenkulun hakikatta kendi namına satın alınması icap ettiğini bedelini de kendisinin verdiğini bu sebeple gayrimenkulun tapudaki kaydının namına tashihini karısını hasım göstererek talep etmiştir.

Böyle bir davanın kabul olunabilmesi için evvela davacının gayrimenkulun namına tescilini muhik kılacak hukuki bir sebebe dayanması lazımdır. Davacılar, taleplerini taraflar arasında evvelce vaki olmuş bulunan bir anlaşmaya istinat ettirmektedirler. Her iki davada da davalı mevkiinde bulunan karı, ihtilaflı gayrimenkulu üçüncü şahıs vaziyetinde bulunan gayrimenkulun eski maliki ile yaptığı bey aktine müsteniden iktisap etmiş ve koca o bey aktine dahil olmamıştır. Muayyen bir gayrimenkulu namına satın alması için karısına bedelini verdiği halde karının gayrimenkulun maliki ile yaptığı bey aklinde kocasının mümessili sıfatiyle hareket etmiyerek taahhütünü yerine getirmemiş olduğu iddia edilmektedir. Bu halde taraflar arasındaki hukuki münasebetin vekalet akti olarak tavsifi icap eder. Vekil ile müvekkil arasındaki vekalet akti, vekilin üçüncü şahıs ile yaptığı bey akti neticesinde iktisap eylediği gayrimenkul mülkiyetinin müvekkile naklolunması için Medeni Kanunun 642 inci maddesinin derpiş ettiği mahiyette davalıyı tescile icbara salih bir akit olarak telakki olunamaz. Bundan başka kanunun 632 inci maddesinin sıhhat şartı olarak vazettiği şekle uygun bir temlik taahhütü de taraflar arasında mevcut değildir. Binaenaleyh iddia olunan münasebetin mahiyetine ve şekline nazaran ihraz ettiği mülkiyet hakkını kendisine devreylemesi için davalıyı icbar edecek hukuki sebepten davacıların bu davalarda mahrum bulunduğunun kabulü iktiza eder. Davacının iddiasının hukuki mesnetten ari bulunduğu bu şekilde tespit edilince böyle bir münasebetin mevcudiyetin müddeiye ispat ettirmeğe de lüzum kalmaz. Bu halde artık iddia sübut bakımından tetkik olunamaz. Mücerret davanın, davacının gayrimenkulu temellük için sebep irae edememiş olmasından dolayı reddedilmesi lazımdır.

Her iki davada bahis mevzuu olan münasebet Medeni Kanunun neşrinden sonra hadis olmuş bulunduğundan hadiseye münhasıran Medeni Kanun hükümlerinin tatbiki icap eder. Borçlar Kanununun onsekiz inci maddesinde derpiş edilmiş bulunan muvazaa hali ancak akitler arasında tehaddüs edebilir. Bu da zahiri beyanlarının hakiki maksatlarına uymadığını bildikleri halde akitlerin kasdettikleri vaziyetten başka bir hukuki münasebette ittifak etmiş gibi kendilerini göstermiş olmaları halidir.

Medeni Kanunun 634 üncü maddesi mülkiyeti nakledecek akitlerin resmi şekilde yapılmasını amirdir. Bununla hakiki iradelerinin tam olarak telahuk ettiğini akitlerin salahiyetli memur huzurunda beyan eylemeleri kasdolunmuştur. Memur huzurunda bey akti hakkında iradelerinin telahuk ettiğini akitler beyan eyleseler ve fakat hakiki kasıtlarının akit yaparken hibe olduğu sabit olsa bey akti batıl olur amma yerine hibe akti kaim olamaz; Çünki memur huzurunda hibe hakkında tarafların iradeleri telahuk eylememiştir. Bu halde tapu kaydı hali aslisine irca olunmakla iktifa olunur. Müşteri vaziyetinde bulunan şahsa hibe sebebiyle mülkiyet intikal eylemiş olamaz. Bundan başka salahiyetli memur huzurunda gayrimenkul mülkiyetini iktisap etmesi kasdolunan şahsın isminin gizlenmesi böylece anın yerine mevhum bir isim veya hakiki akitlerden başka bir şahsın ismi kullanılarak akte yabancı olan bir kimse namına sicille tescil vaki olmuş ise (Namı müstear) bu halde de memur huzurunda akitlerin hakiki kastının ifade edilmemiş olması bakımından temlike esas olan akit batıldır. Sicillin yalnız eski haline ircaı icap eder. Yani eski malik namına kayıt tashih olunur. Böyle bir münasebet yeni bir tescile mevzu olamaz. Medeni Kanun muteber bir akte müsteniden malik sıfatını ihraz edebilmiş bulunan kimselerin ancak sicille tescilini tecviz eder. Bunun Haricindeki tesciller hukuki mesnetten ari bulunmaları itibariyle terkine tabi olur. Davacılar karılariyle vekalet akti münasebetleri mevcut olduğunu usulün 293 üncü maddesine dayanarak şahit ile de ispat edebilirler. Yalnız bu münasebetin mevcudiyetinin ispat edilmiş olması kendilerine gayrimenkullerin namlarına tescilini mahkemeden talep salahiyetini bahşetmez, ancak taahhüte muhalif hareket etmiş olmaktan dolayı vekile tazmin mükellefiyeti tahmil olunabilir.

Netice; Aralarında mevcut olduğunu iddia ettiği akti bir münasebete müsteniden tapuda malik sıfatiyle mukayyet bulunan bir şahıstan sicildeki kaydın namına tashihini isteyen kimsenin Medeni Kanunun 634 maddesine uygun şekilde davalı ile beyinlerinde inikat etmiş muteber bir akte istinat etmesi lazımdır. Böyle bir aktin inikat etmediği davacının beyanından anlaşıldıktan sonra kanunun mevcut olmadığını kabul ettiği bir halin ispatı da artık mahkemece düşünülemez. Bu gibi hallerde davanın hukuki sebepten mahrum bulunması bakımından reddedilmesi iktiza ettiğine 07.10.1953 tarihinde ilk içtimada üçte ikiyi geçen ekseriyetle karar verildi.


AYKIRI GÖRÜŞLER

İ. Öktem;

Yüksek ikinci Hukuk Dairesinin iki ilamı arasında mevcut içtihat ihtilafı münhasıran usul bakımındandır. Her iki ilamda; karı kocadan biri diğeri aleyhine açtığı davada nizalı gayrimenkul bedelinin kendisi tarafından ödendiğini, kendisi namına alınması lazım geldiğini, davalının ise bu gayrimenkulu kendi namına tefemi ettiğini ileri sürerek tapu kaydının tashihini istemektedir. Her iki ilamda da prensip itibariyle bu davanın mesmuiyeti kabul edilmiştir. Ancak; ilamlardan birinde davacının bu iddiasını yazılı delil ile ispat etmesi lazım geldiği, yazılı delil ikame edilmezse yemin ile meselenin hal edilebileceği içtihat edildiği halde diğer ilamda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 293/I uyarınca hadisede şahit dinlenebileceği içtihat olunmuştur. İlamlar arasındaki ihtilaf 293 üncü maddenin 290 ıncı maddeye bir istisna teşkil edip etmiyeceği noktasındadır Müzakere ve karar bu noktaya hasredilmek lazım gelirdi. O yoldaki davanın istima kabiliyetinde bir içtihat ihtilafı olmadığına nazaran müzakerenin bu tarafa şevki 6082 numaralı kanuna açıkça muhalif teşkil eder. Usulün 293 Öncü maddesi ise müzakere sırasında arzedilen sebeplerden dolayı 288 ve 289 ve 290 ıncı maddelerinde yazılı kaidenin istisnalarından birini teşkil ettiğinden tapu senedine karşı davacının ileri sürdüğü vakıaların taraflar karı koca olduklarından şahitle ispatı kabildir.

İşin esasına girmek lazım gelirse, yani, böyle bir iddianın esasen mesmu olup olmadığı meselesinin tetkiki icap ederse; bu takdirde bu husus kısım umumi heyetinde müzakere edilemez.

Bu meseleye temas eden iki tevhidi içtihat kararı vardır. Biri 16.05.1941 tarih ve 5 numaralıdır ki bunda Medeni Kanun hükümlerinde esas itibariyle namı müstekar ve muvazaa iddialarının mesmu olduğu kabul edilmiş ancak 30 Mart 1329 tarihi ile Medeni Kanun tarihi arasındaki zamanda vaki olaylar karsısında böyle bir iddianın istima edilemeyeceği kararlaştırılmıştır. Diğer tevhidi içtihat kararı ise 05.02.1947 tarih 6 numaralıdır ki bunda gayrimenkul sicilinde yazılı adın vekalet münasebette müstear isim olduğu iddiasının esas itibariyle mesmu bulunduğu ancak yazılı delil ile ispatı lazım geldiği tekarrür etmiştir. O tevhidi içtihata sebep olan hadiselerde taraflar arasında usulün 393/2 inci maddesinde yazılı hasımlık münasebeti yoktur. Fakat hadiselerde ayniyet mevcuttur. Orada da davacı; nizalı gayrimenkul bedelinin kendisi tarafından ödendiğini, davalının gayrimenkulu kendisi namına tefemi etmesi lazımgelirken böyle hareket etmeyip davalı adına tescil işlemi yaptırıldığını ileri sürmüştür. Bu iki tevhidi içtihat muvacehesinde nam müstear, muvazaa davalarının mesmu olup olmadığı, vekilin vekalet aktine binaen tekabül ettiği vecibeleri ifaya icbar edilip edilmeyeceği (kışımı heyeti umumiyesinde) müzakere edilemez. Evvelki kararlarda bu mesele müsbet şekilde hal olunmuştur. 6082 sayılı kanunun birinci maddesiyle değiştirilen 1221 numaralı kanunun sekiz inci maddesinin (kısım umumi heyetlerinin veya büyük heyetin içtihatın birleştirilmesi suretiyle verilen bir kararının değiştirilmesini veya kaldırılmasını gerekli kılacak hal ve vaziyetin ortaya çıktığı bilinirilirse iş umumi heyete havale olunur) şeklindeki üçüncü fıkrasındaki sarahata muhalif olarak iş kısım umumi heyetinde müzakere edilmiş bulunmaktadır.

Tevhidi içtihat kararlariyle hal edilmiş olan bir meselenin tekrar tetkiki için ciddi bir sebep bulunmalıdır. Bunlar a) mevzuatın değişmiş olması b) evvelki kararda ehemmiyetli yanlışlığın bulunması gibi sebeplerdir. Bilhassa; evvelce tecviz edilmiş olan bir meselenin tahdidi cihetine gidilirken çok dikkatli ve hassas davranılmalıdır. Çünkü evvelki cevaz aksine bir kanun hükmü veya teşrii tefsir kararı sevk edilmemiş olması bakımından ammenin tasvibine iktiran etmiştir. O karar amme vicdanını tatmin eylemiştir. İçtimai heyet, teşrii uzuvlar bir aksülamel göstermemişlerdir. Bu defa tahdit cihetine gidilirse amme vicdanı müteessir olur. Diğer taraftan; evvelki cevaz muvacehesinde fertler muamelelerini ona tevfikan tanzime başlamışlar ve hukuki münasebetlerini o şekilde düzenlemişlerdir. Bu defa yapılan tahdit ile fertlerin kazai içtihatlara karşı olan emniyetleri suistimal edilmiş olur. Fertler bundan büyük zararlara maruz kalabilirler, içtihat değiştirme vesilesiyle fertleri böyle zararlara maruz bırakmaya hakkımız yoktur.

Yazılan kararda istihkak davası ile akitten mütevellit vecibelerin yerine getirilmesi meselesi karıştırılmıştır. Diğer bir ifade ile gayrimenkul aynının iktisapite, akülerin yerine getirilmesi başka başka şeyler olduğu halde hepsi iktisap müessesesi ile hal edilmeye kalkışılmıştır. Filhakika; istihkak davalarında, gayrimenkulun mülkiyeti evvelce iktisap edilmiş olması sebebiyle sicil kaydının tashihi davalarında iktisabın hukuki sebebi aranmak lazımdır. Tescilden önce davacının bu gayrimenkulu iktisap etmiş olduğu sabit olmadıkça istihkak davası dinlenemez. Fakat dava öyle olmayıp da akitten mütevellit vecibelerin yerine getirilmesi şeklinde olursa taraflar arasındaki ihtilaf temas ettiği akit hukukiyle hal edilmek lazımgelir. Nitekim hadisemizde vekalet münasebeti mevzubahistir. Davalı davacının emriyle ve onun verdiği para ile bir gayrimenkulun bilvekale iktisap etmesi lazımgelirken bizzat kendi adına tescil yaptırmıştır. Davacı vekalet aktine dayanarak vekilden vecibelerini yerine getirmesini talep ediyor. Borçlar Kanununun otuzikinci maddesinin (aktin hakları ve borçları temsil olunan kimseye ait olur) 392 inci maddesinin (vekil müvekkilin talebi üzerine yapmış olduğu işin hesabını vermeye ve bu cihetten dolayı her ne nam ile olursa olsun almış olduğu şeyi müvekkile tediyeye mecburdur) şeklindeki hükümleri davalının, gayrimenkulu müvekkiline iadeye zorlanabileceğini göstermektedir. Kanun menkul mallarda biraz daha ileri giderek vekilin iflası halinde müvekkilin menkul eşya üzerinde istihkak iddiasında bulunabileceğini kabul etmiştir. Taraflar arasında vekalet münasebetinin tesisi mahsus şekle tabi değildir. Taraflar karı koca olduklarına göre de şahitle ispatı mümkündür. Vekalet münasebeti o şekilde ispat edilince vekilin vecibelerini yerine getirmesi, bilvekale iktisap ettiği gayrimenkulu müvekkiline iade eylemesi lazımdır. Vekil bundan imtina ederse hakimin hükmü onun irade beyanı yerine geçer. Ve tapu kaydı buna binaen tashih edilir.

Kararın yazılış şekli mütenakıs hükümleri ihtiva etmektedir. Söyleki bir taraftan vekalet aktinin şahitle ispat edileceği kabul olunmuş ve fakat vekilin vekalet aktinden mütevellit vecibelerini yerine getirmemesi tecviz edilmiştir. Diğer taraftan; vekilin vecibelerini yerine getirmemesi hukuka uygun görülmüş ve fakat tazminatla mesul tutulabileceği kabul olunmuştur. Bir kimsenin hareket tarzı ya hukuka uygundur veya değildir. Hukuka uygun değilse hakim onu hukuken irca ile mükelleftir. Vekil gayrimenkulu müvekkiline iadeye mecburmu? değilmi? yani vekalet aktife taaahhüt ettiği hususu yerine getirmeye mecburmu? mecbur ise ve bu mecburiyetini yerine getirmemişse hakim onu icbar edebilir. Vekilin hareket tarzı hukuka uygun ise yani taahhütlerini yerine getirmek mecburiyetinde bulunmuyorsa o hakte tazminat ile de mesul olamaz. Hukuka uygun hareket eden bir şahsın durumunda nalsız fiil mütalaa edilemez. Bu hareket tazmin mevzuu olamaz. Vekil hukuka uygun hareket etmemiş, gayrimenkulun müvekkile iade ile mükellef bulunmuş iken elinden çıkarmış ve gayrimenkul aynının müvekkile iadesi - üçüncü bir şahsın araya girmesiytehukuken imkansız bulunmuş ise ancak o zaman tazmin mevzubahis olabilir. Gayrimenkul vekil elinde ve üzerinde bulunmasına rağmen en ideal bir tazmin sekli olan aynen iadeyi bir tarafa bırakarak tazminata gitmek hukuk esaslariyle telif olunamaz.

Muvazaa Borçlar Kanununun onsekiz inci maddesiyle gayet geniş olarak kabul edilmiştir. İsim üzerindeki muvazaa iddasıda bu maddeye göre kabili istimadır. Burada kanunumuz Fransız hukukundan ayrılmıştır. Nam müstear davaları da muvazaanın isim üzerindeki bir şeklinden başka bir şey değildir. Satıcı zahir şekildeki alıcı, hakiki alıcı her üçü aktin taraftarını teşkil ederler. Hakiki alıcının ismi kasten saklanmıştır. Akitte kullanılan isimlere bakılmıyarak hakiki ve müşterek maksadın aranması kanun icabıdır. Nam müstear ve muvazaa iddiaları aynı şeydir Umum. husus farkı vardır. Muvazaa iddiası daha geniş olduğu halde nam müstear iddiası onun bir nevidir. Bu itibarla Medeni Kanunumuza göre namı müstear davası mesmudur.
Yukarıda yazılı sebeplerden dolayı; evvela işin esasına girmemek lazımgelirdi. Saniyen kanuna aykırı olarak işin esasına girişilmiştir. Salisen; esas meselede müspet şekilde hal edilmeli, isim üzerindeki muvazaa iddialarının ve bilhassa vekalet aktinden mütevellit davanın dinlenmesi lazımgeldiği neticesine varılmalı idi. Bu sebeple karara muhalifim.


İkinci Hukuk Dairesi Reisi Zeki Çakır
Mevzuubahis 933 ve 947 tarihli tevhidi içtihat kararları usulün 290 ıncı maddesi hükmünü tayine mütedair olup bu madde hükmü ile 288, 289, 291 inci maddelerinin istisnalarını tayin eden 293 üncü maddesinin münakaşasını ve bu hususta bir hükmü muhtevi bulunmamaktadır.

05.02.1947 tarihli tevhidi içtihat karariyle bu gibi muvazaa müstear davalarının mesmu olduğu ancak yazılı delil ile ispatı kabul edilmiştir 941 tarihli Tevhidi içtihat Kararı da Kanunu Medeni zamanında vukubulan bu kabil muvazaa ve namı müstear davalarının mesmu olacağı merkezindedir.

Medeni Kanunun 7 inci maddesinde resmi sicil ve senetlerin doğru olmadığı sabit oluncaya kadar mündericatiyle amel olunacağı ve mündericatının doğru olmadığını ispat bir şekli mahsusa bağlı bulunmadığı hususu kabul edilmiştir. Ancak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 288 ila 291 inci maddelerinde muayyen delil ile ispatı lazımgelen hususları tasrih ettikten sonra 293 üncü maddesiyle istisnalarını göstermiştir. Mezkur maddede (aşağıdaki hallerde her halde şahit ikame olunabilir) diye ahkam ve şamil manayı mutazamının fıkrasıyla karı koca arasındaki muamelelerde şahit istimaını tecviz eylemiştir.

Dairece son ittihaz olunan karar bu esas ve mülahazalara istinatla verilmiştir. Ve dairenin ötedenberi müstekar içtihadı da bu merkezdedir. Son kararın daha isabetli ve kanuna uygun olduğu mütalaasındayım.


Aza Kamil Tepeci; Bendeniz kısaca maruzatta bulunacağım:
Tevhidi içtihata sevkedilen mesele esasa müteallik olmayıp ispat şekline münhasır bulunmaktadır.

Bu itibarla esas hakkında konuşabilir miyiz, ve bu heyet bunu tetkik ve halletmeğe salahiyetti midir?

Evvel emirde bu cihetin konuşulup halledilmesi lazımdır. Çünki; Tevhidi içtihat mevzuu olan Kararlardan anlaşıldığı üzere, hadiseler birer namı müstear davasıdır. "Namı müstear davalarının dinlenebileceği ve sübut sebebinin de yazılı delil olacağı" hususu ise 05.02.1947 tarih ve altı numaralı tevhidi içtihat karariyle açık ve kati bir şekilde halledilmiştir.

Binaenaleyh işin esası halledilmiş ve bu defa tevhidi istenilen içtihatlar ise usule müteallik bulunmaktadır.

Şahsen bu hususta karı koca arasında da şahit dinlenmesinin caiz bulunmadığı mütalaasındayım. Maamafih bunu bilahara yani bu cihet konuşulmak icap ettiği zaman arzederirn.