TTK'da tacir kavramı,görev,yetki,icra dairesinin yetkisine itiraz edilmemiş olması

Merhaba sayın meslektaşlarım öncelikle hepinize iyi çalışmalar diliyorum.


Konuya gelecek olursam şöyle ki ;
Bir dosyamda müvekkil operatör firmalardan birinin acentesi ve hat satışı yapıyorlar özetle.Bu acenteler kota usulü çalışıyor ve kotalarını zaman zaman dolduramadıklarında dışarıdan bu işlerle uğraşan diğer acente ,bayiilerden toplu olarak aktivasyon satın alıyorlar.Müvekkilim de bir kaç ay boyunca X şahsından bu şekilde hat aktivasyonu satın alıyor.Fakat satın aldığı bu hat satım sözleşmelerinden bir kısmı sahte evrakla ve imzayla açılmış olduğundan müvekkilim hakkında soruşturma başlatılıyor, o kısmı bir şekilde hallediyoruz sorun yok ancak hatlar sahte açıldığından operatör firma müvekkilime hak edişi üzerinden ceza kesiyor.
Biz X şahsına yaptığımız ödemelerin karşılığını alamadığımız gibi ceza ödediğimiz gerekçesi ile dekontları takibe koyduk fakat itiraz edildi ve itirazın iptali için dava açtık.Davamızı Asliye Ticaret mahkemesinde açtık ve yetki olarak şirket merkezi Eskişehir de olduğundan Eskişehir de açıldı dava.
X şahsı hem göreve hem yetkiye itiraz etti. Mahkeme de X şahsından yana karar verecek gibi duruyor çünkü hakim X şahsının ticaret sicil kaydı olmadığı gerekçesiyle görevsizlik vereceğini ima etti geçtiğimiz celse.


Sorularım şunlar ,
1-Kendi nam ve hesabına çalışan ve bundan para kazanan şahıs üstelik çoğunlukla yanında bir kaç kişiyi de çalıştırıp bu işi yapıyorsa TACİR değil midir? (yıllık kazancının epey yüksek olduğunu da söylemeliyim)
2-Dava Ticari dava niteliğinde değil midir?
3-İcra Dairesinde yetki itirazı yok ve şirket merkezi(ALACAKLI) Eskişehir de Yetki konusunda ne düşünüyorsunuz?

6762 sayılı TTK.'nın 14. maddesine göre "bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir." Aynı Yasanın 17. maddesi hükmünce de; "iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir." düzenlemesi yer almaktadır. 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 3. maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Ayrıca TTK'nın 1463. maddesinde de, önce 17. maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile 6762 sayılı TTK.'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usul Kanunu'na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
(Y.6.HD.15.05.2014 T.2014/4009 E.2014/6392 K.)

Bu konudaki karmaşa devam ediyor....
Yargıtayın kararları netice itibariyle net değil.
Mahkeme kararlarını bozarken yargıtay, hep bu 4 adet kriteri sayarak bozma yoluna gidiyor.. Hala bu böyle.
Fakat bu 4 kriterden üçü tacire çıkarken son kriter olan bakanlar kurulunca belirlenecek sınırlar uygulandığında bir çok kişi 4. kriterden esnaf sınırını geçemiyor.
Bu durumda mahkemenin nasıl bir yol izleyeceği açık değil...
Yani ilk üç kriter tacir, son kriter esnafa çıkıyorsa görev konusunda naslı bir yol izlenecektir.
İlk üç kriterin hiç önemi yoksa ilgili kararlarda sürekli bu ilk üç kriter de neden sayılmaktadır.

3. Hukuk Dairesi 2017/3766 E. , 2018/9820 K.

"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ:SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; davalı ile aralarında davalının ruhsat sahibi olduğu ... ili, ... ilçesinde bulunan ... erişim, ... sicil numaralı ve 3133130 erişim, 200707540 sicil numaralı iki maden sahasının devri ve işbu devir gerçekleşinceye kadar maden sahalarının davacı şirket tarafından rodövans mukabili işletilmesi amacıyla sözleşmeler akdedildiğini, maden sahalarının resmi devir işlemleri gerçekleşene kadar geçen sürede maden sahalarından maden cevheri çıkarılabilmesi ve maden sahalarının işletilebilmesi amacıyla tüm sözleşmelerde davalının tüm yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğinin kararlaştırıldığını, bu yükümlülüklerin davalı tarafından yerine getirilmediğini belirterek sözleşmelere aykırı davranan davalının, devir bedeli olarak aldığı 200.000 USD karşılığı olan 403.620 TL , harita bedeli olan 80.712 TL ve temdit işletme proje eksikliği hizmet bedeli olan 10.030 TL toplamda 494.632-TL alacağın işleyecek avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı; sözleşmenin ifa yerinin ... ilçesi olduğunu bu nedenle de mahkemenin yetkisine itiraz ettiklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ifa yerinin ... ilçesi olduğu anlaşılmakla, Mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 6.maddesi “Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir.”, uyuşmazlıkla ilgili “Sözleşmeden doğan davalarda yetki “ başlıklı 10. maddesi "Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir" hükmünü ,“yetki sözleşmesi” başlıklı 17. maddesi "Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır.” hükmünü, aynı Kanun’un 448.maddesi gereğince kanun hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı hükmünü ihtiva etmektedir. Bu durumda, davalının tacir olup olmadığı dosya kapsamından anlaşılamadığına göre, Mahkemece, T.T.K.'nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Yasa'nın 17.maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır. 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;
1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,
2- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır. Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak davalının tacir olup olmadığı hususu araştırılıp, davalının tacir olmadığının anlaşılması halinde ikametgah adresi araştırılarak sonucuna göre mahkemenin yetkili olup olmadığı değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, sözleşmenin ifa yeri mahkemelerinin yetkili olacağından bahisle yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemenin yetkisizliğine yönelik hükmün davacı taraf yararına HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 10.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.