İdare hukukunda , cezanın tayininde eski kanun - yeni kanun ayrımı

Sayın meslektaşlarım, öncelikle herkese iyi çalışmalar. Sorum 3194 sayılı imar mevzuatı değişikliğine ilişkindir.

Müvekkil 2007 yılında mücavir alan dışında bulunan 6050 M2 lik gayrimenkulünün 2200 M2 sine hayvancılık yapmak için inşaat yapımına başlamıştır. Müvekkil ilki inşaata başlama tarihinde, ikincisi 10/12/2009 tarihinde olmak üzere İl Özel İdaresine inşaat ruhsatı almak için iki kere başvuruda bulunmuştur. Bu süreç içerisinde müvekkil ile ruhsat hususunda plan proje hazırlatarak , yapı denetime evraklarını vermiştir. Tüm süreç içerisinde İdare ile herhangi bir yazışma, denetim, vs. yapılmamıştır. Müvekkil, inşaatını iki yıllık süreç içerisinde ilerletmiştir. ikinci başvuru tarihi olan 10/12/2009 dan sonra 17/12/2009 tarihli 5940 sayılı yasa değişikliği yürürlüğe girmiştir. 05/01/2010 tarihinde müvekkil aleyhine İl Özel İdaresince 28.222,20 TL para cezası verilmiştir.

Sayın meslektaşlarım , para cezasına karşı itiraz yolu ve merci ayrıca daha da önemlisi eski kanun döneminde yapımına başlanmış olan inşaata uygulanacak olan cezanın tayininin 17/12/2009 tarihli mevzuata göre belirlanmiş olması cezanın iptalinde ya da düşürülmesinde etkili midir? Her iki mevzuat tarafımca incelendiğinde eski mevzuat ile yeni mevzuatın uygulanmasında çok farklı ceza miktarları çıkmaktadır. MÜVEKKİLE UYGULANAN CEZANIN İPTAL EDİLEN ESKİ YASA HÜKMÜNE GÖRE BELİRLENMİŞ OLMASI GEREKMEMEKTE MİDİR? İlginiz için şimdiden teşekkürler

Herhalde uygulamada oldukça tartışılacak, iki güzel sorunuz var.

Öncelikle, para cezasının "İl Encümeni" tarafından verilmesi gerektiğini düşünüyorum. 3194 Sayılı yasanın değişik 42.maddesinde, açıkça Encümen'in yetkili olduğu belirtilmektedir.

1.)Önceki 42.maddenin yürürlüğü zamanında, idari yaptırım kararını verecek makam bakımından farklı bir düzenleme mevcuttu. Soruya konu hadisedeki gibi bir yaptırımın en büyük mülki amir tarafından uygulanması öngörülmüştü. Dolayısıyla, aşağıda belirteceğim tereddüt sözkonusu değildi. Bir başka bakış açısıyla, 5302 Sayılı İl özel idaresi yasasının yürürlüğe girdiği tarihte öngörülmemiş bir görev, İmar kanununun 42.maddesi ile sonradan İl Encümeni'ne verilmiştir.

5326 Sayılı Kabahatler Yasasının 27/1 maddesinde, “İdari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idari yaptırım kararına karşı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeş gün içinde, sulh ceza mahkemesine başvurulabileceği” düzenlenmektedir. ( Olayda, sadece para cezasından bahsedilmiştir. Bu sebeple, 5326 Sayılı yasanın 27/8 maddesi konu dışındadır. )

Ancak, belirtilen hüküm aynı yasanın 3/1a maddesi uyarınca “ diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde” uygulanacaktır.

Bu bakımdan; diğer yasalarda ve 5302 sayılı yasada, idari yaptırım kararına karşı kanun yolu düzenlenip düzenlenmediği araştırılacaktır.

( Aslında, istikrarlı uygulamasını görmediğimiz bir konuyu yorumlamaya çalışıyoruz. Bu itibarla, bundan sonraki görüşü işleminiz açısından ihtiyatla karşılamanızı öneririm. )

5302 Sayılı yasanın 58.maddesi aşağıdadır.

“Tutanağa itiraz ve karara bağlama

MADDE 58 - Haklarında tespit tutanağı düzenlenenler tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde il özel idaresine itiraz edebilir. İtiraz, ilçelerde kaymakamlıklar kanalıyla yapılabilir. Kaymakamlıklara yapılan itirazlar yedi gün içinde il özel idaresine gönderilir.

İtiraz edilen veya edilmeyen tespit tutanakları onbeş gün içinde il encümeni tarafından karara bağlanır.”

Ancak; 58.maddenin yanısıra, aynı yasanın 55 ve diğer hükümlerinin de dikkate alınması gerektiğini düşünüyorum. 5302 Sayılı yasanın birbiri ardına gelen 55,56,57,58 maddelerine bakıldığında; idari yaptırımlar, yetki ve itiraz konularının düzenlendiği, ancak genel olarak idari yaptırımların hedeflenmediği, diğer bir suç oluşturmayan ve 5302 sayılı yasaya özel bir idari yaptırımın öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Üstelik, yukarıda belirtildiği gibi 42.maddenin görevlendirmesi, 5302 sayılı yasanın orjinal dizaynında hesaba katılmamış, sonradan ortaya çıkmış bir ilavedir. Bu sebeple, kişisel görüşüm, itiraz makamının Sulh Ceza Mahkemesi olduğu yönündedir. Lafza bağlı kalınarak, itiraz makamının il özel idaresi olduğu da ileri sürülebilir. Ancak o durumda, idari yaptırım kararı hakkında “yargısal denetim” yerine getirilmiş olmayacaktır.

55.Madde aşağıdadır:

“İdari yaptırımlar:

MADDE 55 - (DEĞİŞİK FIKRA RGT: 08.02.2008 RG NO: 26781 KANUN NO: 5728/566) İl özel idaresinin görev ve yetki alanına giren konularda, kanunların verdiği yetkiye dayanarak il genel meclisi tarafından alınan ve usulüne uygun olarak ilân edilen kararlara aykırı davrananlara; fiilleri suç oluşturmadığı takdirde, üçyüz Türk Lirası idarî para cezası verilir. Fiilin bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, bu tüzel kişiye verilecek idarî para cezası bir kat artırılır

(DEĞİŞİK FIKRA RGT: 08.02.2008 RG NO: 26781 KANUN NO: 5728/566) (KOD 1)
Birinci fıkrada belirtilen fiillerin yeme, içme, eğlenme, dinlenme, yatma, bakım ve temizlenme gibi ihtiyaçlarla ilgili ticaret, sanat ve meslekleri yapanlar tarafından işlenmesi durumunda, ayrıca üç günden yedi güne kadar işyerinin kapatılmasına karar verilir.

İl özel idaresinin görev ve sorumluluk alanlarında bulunan tesislere herhangi bir zarar verilmesi durumunda, il özel idaresince eski duruma getirilerek yapılan masraflar %30 fazlasıyla zarar verenden tahsil edilir.”

2.)İkinci husus ise hangi yasa hükmünün uygulanacağıdır:

İmar Yasasının değişik 42/1 maddesinde;

Madde 42 - (DEĞİŞİK MADDE RGT: 17.12.2009 RG NO: 27435 KANUN NO: 5940/2) (KOD 3) (KOD 2) (KOD 1)
Bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu maddede belirtilen idari müeyyideler uygulanır.

Olayınızda tespit tarihi, herhalde yeni yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonradır ve işlem bu haliyle yasal gözükmektedir.

Ne varki, 5326 Sayılı Yasanın, zaman bakımından uygulanmasına ilişkin 5/2 maddesi şöyledir :

Zaman bakımından uygulama

MADDE 5 - (1) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerlidir.

(2) Kabahat, failin icra veya ihmali davranışı gerçekleştirdiği zaman işlenmiş sayılır. Neticenin oluştuğu zaman, bu bakımdan dikkate alınmaz.

( Yasa, bu noktada “başlanmış” değil “icra edilmiş” olmayı hedeflemektedir. )

Acaba, önceki yasa zamanında veya Anayasa Mahkemesi'nce 42.maddenin iptalinden sonraki dönemde, icra edilmiş kabahatler idare tarafından tespit edilmemiş ve yeni yasa yürürlüğe girdikten sonra tespit edilmişse ne olacaktır? İdari yaptırım mümkün müdür? Eğer mümkündür dersek, en temel düzenlemelerden biri olan, ceza hükümlerinin geriye yürümezliğini dolaylı olarak ihmal etmiş oluruz. Kişisel görüşüm, 5326 Sayılı yasanın 5/2 maddesi açıktır.

Faydalı olmasını dilerim.

Saygılarımla.

Sayın Av.Ö.Erol Yavuz’un isabetle belirttiği gibi 5302 sayılı Kanun’un 58.maddesi sadece 55.madde kapsamındaki "emirlere aykırılık eylemleri" içindir. Ruhsatsız inşaat eylemi 55.madde kapsamında değildir.

Ruhsatsız inşaat yapma eylemi sadece 3194 sayılı İmar Kanunu çerçevesinde düşünülmelidir. Bu nedenle başvuru mercii idare mahkemesidir ve başvuru süresi kararın ilgilisine tebliğinden itibaren 60 gündür.

Ruhsatsız inşaat yapma eylemi 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42.maddesi gereğince idari para cezası ile cezalandırılır. 42.madde Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edildikten sonra yeniden düzenlenerek 17.12.2009 tarihinde yayınlanmış ve yürürlüğe girmiştir.

Bu durumda Eski Kanun-Yeni Kanun ayırımı yapılmaksızın tüm ruhsatsız inşaatlar için 17.12.2009 tarihi milat alınmalıdır:

- 17.12.2009 tarihinden önce yapılan inşaatlar veya 17.12.2009 tarihinden önce başlanmış ama bu tarihten sonra devam edilmemiş inşaatlar için 42.maddeye göre idari para cezası verilmesi mümkün olmayıp, yıkım kararı verilmekle yetinilir.

- 17.12.2009 tarihinden sonraki eylemlerin cezalandırılabilmesi için öncelikle inşaatın 17.12.2009 tarihinden sonra yapıldığı (veya daha önce başlanmış olsa bile 17.12.2009 tarihinden sonra inşaata devam edildiği) belirlenmelidir. Belirleme ancak Yapı Tatil Zaptı ile yapılabilir. (Bakınız: İmar Kanunu madde 32) Ruhsatsız inşaata daha önceki bir tarihte başlanmış olsa bile Yapı Tatil Zaptı ile 17.12.2009 tarihinden sonra faaliyette bulunduğu kanıtlanan ruhsatsız inşaatlarda 17.12.2009 tarihinden sonra yapılan kısım için 42.maddeye göre ceza verilir. (ve tamamı için yıkım kararı verilir)

(Belediye ve mücavir alan sınırı içinde olan 17.12.2009 tarihinden önce veya sonra yapılmış tüm inşaatlar için mahkemelerce TCK 184.maddeye göre adli ceza verilmeye devam edilir.)

Sorudaki örneğe dönersek: 15.1.2010 tarihinde devam eden inşaata 17.12.2009 tarihinden sonra yapılan kısmı için yürürlükteki 42.maddeye göre verilen ceza hukuka uygundur. (17.12.2009 tarihinden önce yapılan kısım ceza belirlenirken göz önüne alınmamalıdır.) Ayrıca belediye sınırı dışında olan inşaatlar için İmar Kanunu'nun 27.maddesi ve 42.maddenin 27.madde ile ilgili fıkrasına bakılması gerekir.

Saygılarımla

Sayın Av.Armağan Konyalı,

Galiba aşağıda belirteceğim noktada farklı düşünmüşüz. ( gerçekten farklı mı acaba ? )

Alıntı: Yazan Av.Armağan Konyalı başvuru mercii idare mahkemesidir ve başvuru süresi kararın ilgilisine tebliğinden itibaren 60 gündür.

Şimdilik değildir.

Sezgisel yöntemi kullanırsak pek muhtemelen haklısınızdır da, verilere baktığımızda şimdilik öyle gözükmüyor. Soru sahibi daha fazla açıklama yaparsa belki...

Diğer yandan, bu hususu ben de belirtmişim.

Alıntı: Yazan Av. Ö.Erol Yavuz ( Olayda, sadece para cezasından bahsedilmiştir. Bu sebeple, 5326 Sayılı yasanın 27/8 maddesi konu dışındadır. )

Saygı ve Sevgilerimle.

sayın meslektaşlarım,

Konuyu biraz daha açıklamak ve netleştirmek gerekirse ;
Encümen Kararının içeriğinde sadece para cezasından bahsedilmektedir. İdari yargının görev alanına giren başkaca bir idari yaptırım kararından bahsedilmemiştir. Sadece Para cezasından bahseden bu encümen kararına istinaden İmar ve Ruhsat Daire Başkanlığı tarafından müvekkil aleyhine kesilan cezanın içeriği şudur:

16/12/2009 tarihinde mülkiyetinizde bulunan ... mevki üzerinde bulunan taşınmaz üzerinde ruhsatsız yapı yaptığınız ve bitirmiş olduğunuz tespit edilmiştir. bu durum İl Encümeninde görülmüş olup 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi ile 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununu 26. Maddei e bendi ve 56. maddesine istinaden İl Encümeninin .... tarih ve .. sayılı kararı ile .... TL para cezası ödemeniz uygun görülmüştür. Belirtilen para cezasını ödeyerek ruhsat işlemlerine başlamanız gerekmektedir.

MOt: Not daha önce de belirtmiş olduğumuz üzere müvekkil tarafından idareye yapılmış iki başvuru bulunmaktadır. kasım 2007 de yapılan başvuruda inşaatın yapımına başlanacağı ve bu sebeple ruhsat talebi iletilmiş ... 10 aralık 2009 da yapılan başvuruda ise inşaatın bitirildiği ve ruhsat talep edildiği belirtilmiştir.

Bu hususlar ile ayrıca belirtmek isterim ki müvekkil para cezasını haricen öğrenmiş herhangi bir tebligat almamıştır. Ancak cezayı öğrendikten iki gün sonra , cezaya kendi imkanları ile idare nezdinde yazılı olarak itiraz ediyor.
İşleme karşı itiraz için idari mercii ve başvuru süresi belirtilmediği için ortada uslune uygun bir tebliğ bulunmamaktadır. Bu husustan dolayı süre sıkıntısı yaşnamadığı kanaatindeyim.
Encüman kararının içeriğinde sadece para cezası yer aldığından cezanın iptali için Sulh ceza Mahkemesi yetkili midir ??

Teşekkür eder , iyi çalışmalar dilerim..

Alıntı: Encümen kararının içeriğinde sadece para cezası yer aldığından cezanın iptali için Sulh ceza Mahkemesi yetkili midir ?

Uygulamaya bakarsak, Sayın Av.Ö.Erol Yavuz’un dediği gibi “şimdilik” idare mahkemesi görevlidir. Ama 17.12.2009 tarihinden itibaren sulh ceza mahkemesinin görevli olması gerektiği kanısındayım.

Konu burada anlatılamayacak kadar uzun ve karışık. Son on yıldan beri bir git-gel yaşıyoruz. Kanun koyucu 1985 yılından beri sulh ceza mahkemesini görevli kılmak istiyor. Anayasa Mahkemesi de (önceki kararlarının aksine) 26.11.2009 tarihinde yayınlanan konuyla ilgili son kararında “İdari yargının denetimine bağlı olması gereken idari bir uyuşmazlığın çözümü, haklı neden ve kamu yararının bulunması halinde yasa koyucu tarafından adli yargıya bırakılabilir.” diyerek kanun koyucuya yargı yolunu seçme hakkını tanımıştır.

17.12.2009 tarihinde yayınlanan kanun değişikliğiyle kanun koyucu Kabahatler Kanunu’nun 3/a maddesi gereğince ve yukarıda sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca sulh ceza mahkemesini görevli saymıştır.

Şimdi bu toz duman içinde ne yapılmalı? Sulh ceza mahkemesine başvurulmalı.

Sulh ceza kendini görevsiz sayarsa nasılsa dosya idare mahkemesine gidecek. Böylelikle başvuranın bir zararı olmayacak.

Umulur ki kanun koyucu bundan böyle daha kolay anlaşılır kanun yapsın. Neyse ki düğümleri bir okuyuşta çözen Sayın Av.Ö.Erol Yavuz gibi hukukçularımız var.

Sayın Av.Armağan Konyalı ile “Sulh ceza” nın görevli olduğu konusunda baştan beri hemfikir olduğumuzu düşünüyorum.

Diğer yandan, iltifatlarına mazhar olmak benim için gerçekten çok değerli, ancak bu zaten kendisi için bir tarz ve neredeyse herkes zahmete girmeksizin bundan payını alabilir. Yani keramet kendisinde. Bir tecahül-i arif ustası ile yazışmanın ayrı bir keyif olduğunu da belirtmek isterim. İnce bir biçimde, benim yanıtımda yeterince vurgulayamadığım konuya dikkat çekmiş oldu. Uzun süredir çeşitli mahkemelerin görevli tayin edildiği, Uyuşmazlık mahkemesi'nin kararlarına konu görev tartışması gerçekten mizahi yönden ele alınabilecek durumda.

( Benzeri bir konuda, idare mahkemesinin görevli olduğu bir davayı yeni bitirdiğimi de Sayın Konyalı'ya duyurmak isterim. )

Kendisine teşekkürlerimle.