Resmi nikah ve AİHM kararları

Resmi nikah ve AİHM kararları
Çağdaş dünyada fiili nedenlerle kabul edilen birlikte yaşama olgusu, hızla hukuksal çerçeve içine alınıyor. Türkiye'de imam nikahlı birliktelikler için ne yapılmalı?


İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi’nin (İHAS) (1) “Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması” başlıklı 8. maddesine göre, “Herkes özel ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına” sahiptir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında bu hak, devletleri negatif yükümlülüğün yanı sıra pozitif yükümlülüğe de zorlar.
Mahkeme, “Marckx-Belçika Davası”nda, (13 Haziran 1979 tarihli karar) 8. maddenin uygulanması açısından ailenin “meşru” veya “tabii” olmasına bakılarak ayrım yapılmaması gerektiğini, 8. maddenin “meşru” veya “tabii” aile ayrımı yapmadığını, böyle bir ayrımın İHAS’daki hak ve özgürlüklerin kullanılmasında doğum bakımından ayrımcılığı yasaklayan 14. maddenin de desteklediği gibi “herkes” kelimesine uygun olmadığını belirtti. Elshoz-Almanya Davası kararında ise aile kavramının, evliliğe dayalı ilişkilerle sınırlı olmadığı ve tarafların evlilik olmadan bir arada oturduğu fiili “aile” bağlarını da kapsayabildiğine karar verdi. Johnson-İrlanda Davası kararında da (18 Aralık 1986) çocuklarıyla birlikte yaşayan evli olmayan çiftlerin normal aile hayatı yaşadığını, söz konusu ilişkinin istikrarlı olma özelliğinden ve diğer yönleriyle evliliğe dayalı bir aileden ayırt edilememesi gerektiğine değinildi. (2)

De facto birliktelik
Mahkemenin yargı yetkisini benimseyen kimi ülkelerde de bu kapsamda, birlikte yaşayanlar için yaşam ortaklığı yasası çıkarıldı. Örneğin Almanya’da yaşam ortaklığı davalarını görmek için, aile mahkemeleri yetkili kılındı. Burada hakimin, yaptığı yargılama sonucu yaşam ortaklığının feshiyle, bunun sonucu olarak da yardım ve destek yükümlülüğü, nafaka, müşterek konut ve ev eşyası gibi sonuçları hüküm altına alacağı belirtildi. (3)
AİHM tarafından kadını aile içi şiddetten koruyamadığı için verilen ilk mahkûmiyet kararı, Türkiye aleyhine. Türkiye’deki bir kısım anlayışın aksine AİHM kararında boşanma olgusunun hiç dikkate alınmaması dikkat çekici. Kararda açıkça görüldüğü üzere kadının “eski eş” şiddetinden korunmasından söz ediliyor. Evliliğin halen sürüp sürmediği, resmi nikahın olup olmadığı, aileyi “de facto” (fiili) birliktelik olarak algılayan mahkeme açısından önemli değil. Karar dikkatli okunduğunda Türkiye’nin kadını etkili biçimde koruyamadığı için cezalandırıldığı görülecektir. Açıkça Türkiye’de aile içi şiddet olaylarında yargısal sistemin genel edilgenliğinin ve çoğunlukla kadınları etkileyen saldırılarda bulunanlarca yararlanılan cezadan bağışıklığın, kadınlara karşı ayrımcılık olduğu belirtiliyor (4): “Gözden kaçırılmaması gereken bir nokta da Nahide’ye yönelik eş şiddetinin boşanmadan sonra da yıllar boyu sürdüğüdür. Bu süre içinde kadının korunması yalnızca genel hükümler çerçevesi içinde kalmış, Ailenin Korunması Hakkındaki 4320 sayılı kanun hükümlerinin işletilmesi yoluna -olasılıkla arada resmi nikah olmadığı için- hiç gidilmemiştir.”

Birlikte yaşama olgusu
AİHM yukarıda değinilen kararda görüleceği üzere, ayrımcılık ve şiddet söz konusu olduğunda kadının evli, dul, boşanmış ya da bekar olup olmamasına hiç bakmıyor. Çünkü korunma isteyen kadın, burada resmi nikahın sağladığı pozitif hak ve olanaklardan yararlanmayı değil, sadece en temel insan hakkı olan şiddete uğramadan yaşamayı istiyor. Öyleyse burada aile olup olmadığının saptanması için sadece uzun süreli ve sağlam bir ilişkinin varlığı aranması yeterli. Şiddetten korunma dışındaki istekler içinse, AİHM’nin Türkiye/ Şerife Yiğit Davası kararında belirttiği üzere ölçüt, “tüm hak ve yükümlülüklerin akdi olarak belirtildiği resmi bir taahhüdün var olup olmadığıdır”. Eğer kadın, eş şiddetinden korunmayı değil, bağlayıcı bir yasal anlaşmayla evli kadınların sahip olduğu birtakım pozitif haklardan yararlanmak istiyorsa bu kabul edilemez. “AİHM’e göre de halihazırda, yürürlükteki ulusal kanunlara göre bir imam tarafından kıyılan imam nikahı üçüncü şahıslar ve devlet nezdinde herhangi bir yükümlülük oluşturamaz. Başvuranın ileri sürdüğü savlardan bağımsız olarak, buradaki esas belirleyici unsur, uzun süreli ve sağlam bir ilişkinin varlığı değil, tüm hak ve yükümlülüklerin akdî olarak belirtildiği resmi bir taahhüdün var olup olmadığıdır. Bağlayıcı bir yasal anlaşmanın yokluğunda, Türk yasama organının sadece resmi nikahı koruma altına alması mantıksız sayılamaz. Bu bağlamda AİHM, daha önceki kararlarında da evlilik kurumunun evli çiftlere özel bir statü tanıdığının genel kabul gördüğüne hükmettiğini anımsatıyor. Ölüm yardımları konusunda resmi nikahlı çiftler ile evli olmayan çiftler arasında gözlemlenen farklı uygulamaların meşru bir amacı gözettiğini, geleneksel resmi nikahla kurulan ailelerin korunması gibi haklı ve makul bir dayanağının olduğudur.” (5) Görüldüğü üzere çağdaş dünyada fiili nedenlerle kabul edilen birlikte yaşama olgusu, hızla hukuksal çerçeve içine alınıyor. Türkiye Cumhuriyeti, kuruluşundaki laik niteliği gereği, Şeriat Hukuku’nun uzantısı olan imam nikahlı evliliklere soğuk yaklaşmakta haklı olmakla birlikte, kadına yönelik eş şiddetinin önlenmesi konusunda bu toplumsal olguyu ve imzaladığı uluslararası sözleşmelerdeki ölçütleri görmezden gelmemeli. Nitekim bu tür birlikteliklerden doğan çocukların tanınması, eşin haksız fiil sonucu ölümü hallerinde sağ kalan resmi nikahsız eşe destekten yoksun kalma tazminatı ödenmesi, bu kaçınılmazlığın sonuçlarıdır. Görmezden gelme ya da yok sayma, hukuken olanaklı gibi görülse de toplumsal ve bireysel bedellerinin ağır olduğu ortada.
1- Sözleşme, 19.3.1954 günlü Resmi Gazete’de yayınlandı ve 10.3.1954 tarihli kanunla onaylandı.
2- Bkz. Duterge, Gilles; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi Yayınları, Eylül 2007, s.314-315 ve Kilkelly, Ursula, Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı, AİHS’nin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz, İnsan Hakları El Kitapları No:1, Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü, Eylül, 2007, s. 15’ten aktaran, Uğur, Hüsamettin, Uluslararası Sözleşmeler ve AİHM Kararları Işığında Ailenin Korunmasına Dair Kanun ve Gayriresmi Evlilikler Hakkında Yargıtay Kararı, Terazi Hukuk Dergisi, Haziran 2009, s. 162.
3-Sirmen- Koçhisarlıoğlu, Karşılaştırmalı Hukukta Aile Mahkemeleri ve Türkiye Aile Mahkemelerinin Kurulmasında Yararlanılabilecek Bir Model, Kamu-İş Hukuku ve İktisat Dergisi, c5, S. 18, S. 104.
4- Opuz- Türkiye Kararı, (Başvuru no. 33401/02) 9 Haziran 2009.
5-Şerife Yiğit/Türkiye Davası, Başvuru No:3976/05, Strazburg, 20 Ocak 2009.

ERAY KARINCA
http://www.radikal.com.tr/Radikal.as...&CategoryID=42