Eşten mal kaçırma

Müvekkilin eşi oldukça hasta, yaklaşık 2 hafta önce huzurevine yerleşiyor ve eşiyle görüşmek istemiyor. Huzurevine yerleşmeden önce bedebsel rahatsızlığı olduğu ancak noterde işlem yapmaya engel bir rahatsızlığı olmadığına dair bir rapor da alarak önceki evliliğinden olan kızına alım satım vs. işlemler için vekalet veriyor ve kızı daireleri satıp, hesaplardaki tüm parayı çekiyor ve bu yolla müvekkilden para kaçırıyorlar....
Bu durumda açmamız gereken dava ne olmalı? Eş hala sağ, mal kaçırma kastı ile muvazzaya dayalı tapu iptali davası açmamız mümkün mü?

T.C.
YARGITAY
1. Hukuk Dairesi
Esas : 2007/591
Karar : 2007/2250
Tarih : 07.03.2007
ÖZET : Miras bırakanın sağlığında dava konusu taşınmazı mirastan mal kaçırmak amacıyla muvazaalı olarak davalıya temlik ettiği hususu elverişli delillerle saptandığına göre; davalının temyiz itirazı yerinde değildir. Reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar verilmiştir.
(818 sayılı BK. m. 18) (4721 sayılı MK. m. 706) (2644 sayılı Tapu K. m. 26)
KARAR METNİ :
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, miras bırakan babası İbrahim'in 180 parsel s. taşınmazdaki dairesini mirastan mal kaçırmak amacıyla muvazaalı şekilde 2.eşinin ilk kocasından olma kızı davalı Seda'ya devrettiğini ileri sürerek payı oranında iptal-tescil istemiştir.
Davalı, miras bırakanın hastalığından kaynaklanan tedavi masrafları sebebiyle taşınmazı satmak zorunda kaldığını, kendisinin de bu yeri 20.500 YTL.'ye satın aldığını, bedeli eşinin ödediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, temlikin muvazaalı yapıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi Murat Ataker'in raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
KARAR
Dosya içeriğine, toplanan delillere hükmün dayandığı kanuni ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle miras bırakanın sağlığında dava konusu taşınmazı mirastan mal kaçırmak amacıyla muvazaalı olarak davalıya temlik ettiği hususu elverişli delillerle saptandığına göre; davalının temyiz itirazı yerinde değildir. Reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı 622,65 YTL. bakiye onama harcının temyiz edenden alınmasına, 7.3.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Kaynak : Corpus Arşiv

Karar için teşekkürler... Sizce müvekkilin eşinin sağ olması ve kızına verdiği vekaletle kızının taşınmazı vekaleten akrabalık ilişkisi olmayan 3. şahsa satması davanın seyrini nasıl etkileyecektir?

Sonuçta muvazaayı kanıtlayabilmenizle alakalı. muvazaayı kanıtladıktan sonra sorun yok. yalnız 3. kişinin iyiniyetli olması halinde sanırım taşınmazları isteyemiyorsunuz sedece bedeli isteyebiliyorsunuz diye biliyorum

T.C.YARGITAY

İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU

E. 1989/1

K. 1990/2

T. 16.3.1990

� YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME BÜYÜK GENEL KURULUNUN KARARININ DEĞİŞTİRİLMESİNİ TALEP ( Hukuk Genel Kurulunca )

� YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNCA İÇTİHADI BİRLEŞTİRME BÜYÜK GENEL KURULUNUN KARARINI DEĞİŞTİRMESİNİ TALEP

� MUVAZAA ( Mirasçısını Miras Hakkından Yoksun Etmek Amacıyla Bağış Yerine Satış Yapmak )

� MİRASÇISINI MİRAS HAKKINDAN YOKSUN ETMEK AMACIYLA BAĞIŞ YERİNE SATIŞ YAPMAK

� SATIŞIN GEÇERSİZLİĞİ ( Mirasçısını Miras Hakkından Yoksun Etmek Amacıyla Bağış Yerine Satış Yapmak )

818/m.18

ÖZET : 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "Bir kimsenin; mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapu sicilinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmiş bulunması halinde, saklı pay sahibi olsun ya da olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçıların, görünürdeki satış sözleşmesinin Borçlar Kanunu'nun 18. maddesine dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabileceklerine ve bu dava hakkının geçerli sözleşmeler için sözkonusu olan Medeni Kanunun 507 ve 603. maddelerinin sağladığı haklara etkili olmayacağına" karar verilmiştir. 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesine gerek bulunmamıştır.
DAVA : Hukuk Genel Kurulu bir temyiz incelemesi sırasında, bakılmakta olan davada uygulanması sözkonusu edilen 1.4.1974 gün, 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının salt adalet duygusu ve kamu vicdanını rahatsız edebilecek sonuçlar doğurduğu gerekçesiyle değiştirilmesi için 8.3.1989 gününde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'na başvurulmasına karar vermiştir.
Yargıtay Birinci Başkanlığı'nın yazısı ile gündeme alınan konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda, ele alınarak 16 Mart 1990 günlü toplantıda raportör üyenin açıklamaları dinlendikten sonra incelenip tartışılarak gereği görüşüldü:
KARAR : Önce usul sorunları üzerinde durulmuştur.
İçtihadı birleştirme müessesesi, Temyiz Mahkemesi Teşkilatına Dair Kanunun değişik 8 inci maddesinde şu şekilde yer almıştır: "Temyizin iki dairesi veya bir dairenin iki kararı arasında aynı meselede tezat ve mübayenet görüldüğü veya takarrür etmiş bir içtihadın tebdiline ihtiyaç hasıl olduğu takdirde birinci reis, tezat ve mübayenet şeklinde mütebayin ilamları ve içtihadın tebdili lüzumu halinde içtihadın tebdiline saik olan sebepleri mutazammın evrakı alakadar daire veya dairelerden celp ve telhis ve nüshalarını teksir ile içtimadan en aşağı üç gün evvel Temyiz Mahkemesi Heyeti Umumiyesine tevzi ve içtima gününü tayin eder." Bu hükümlerde yer alan "... takarrür etmiş bir içtihadın tebdiline ihtiyaç hasıl olduğu takdirde" sözlerinin, yerleşmiş bir içtihadın veya çıkarılmış bulunan bir içtihadı birleştirme kararının gerektiğinde değiştirilebileceğini amaç edindiği kuşkusuzdur.
İçtihadı birleştirme müessesesi 1730 sayılı Yargıtay Kanunu'nda benimsendiği gibi 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda da yer almıştır. 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 45. maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarında içtihadı birleştirme müessesesini açıkladıktan sonra 3 üncü fıkrada "içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılmasının istenmesi de yukarıdaki usule bağlıdır" denilmiş ve açıkca içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilebileceği veya kaldırılabileceği esası benimsenmiş ancak hangi hallerde değişiklik yapılabileceği konusunda bir hüküm getirilmemiştir.
Bununla beraber genel olarak denilebilir ki, mevcut bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılması için ortada haklı nedenler bulunmalıdır. Şu husus da belirtilmelidir ki içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılması görüşmelerinde o kararların çıkarılması sırasında ortaya konulan düşüncelerin, gerekçelerin yeniden gündeme getirilerek tekrar bir değerlendirmenin yapılması ve sonuca gidilmesi sözkonusu değildir. Zira İçtihadı Birleştirme Kurullarının toplanma usulleri dikkate alındığında, kurulların yeni oluşumu değerlendirme farklılıklarına yol açacağından içtihadı birleştirme kararlarının sık sık değiştirilmesi veya kaldırılması durumu ile karşılaşılacaktır ki bunun hukukta istikrarsızlığa yol açacağı ve içtihadı birleştirme usulünün kabulündeki amaçla çelişeceği tartışma götürmeyecek kadar açık bir gerçektir.
O halde, bu esasların sonucu olarak yukarıda da açıklandığı gibi bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılması için ortada bu durumu haklı gösteren bir neden mevcut olmalıdır. Kuşkusuz haklı bir nedenin var olup olmadığı sorunu objektif bir kurala bağlanamaz; bunun her konuda ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.
Konu açıklanan yöntem dahilinde değerlendirilip tartışılarak şu sonuca varılmıştır:
1- 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "Bir kimsenin; mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapu sicilinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmiş bulunması halinde, saklı pay sahibi olsun ya da olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçıların, görünürdeki satış sözleşmesinin Borçlar Kanunu'nun 18. maddesine dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabileceklerine ve bu dava hakkının geçerli sözleşmeler için sözkonusu olan Medeni Kanunun 507 ve 603. maddelerinin sağladığı haklara etkili olmayacağına" karar verilmiştir. Bu karar toplumun özel koşul ve gereksinimleri dikkate alınarak çıkarılmıştır. Şöyleki, özellikle küçük kırsal bölgelerde kız çocuklarını mirastan mahrum etmek amacıyla muris erkek çocuğu ile anlaşarak gerçekte bağışlamak istediği malvarlığını, kötüniyetle satış göstermek suretiyle devir işlemini gerçekleştirmektedir. Bunun yanında eşin ölümü veya boşanma sebebiyle yeniden evlenen erkek, önceki eşinden olma çocuklarını sonraki eşin etkisiyle mirastan mahrum etmek amacıyla sonraki çocuklara gerçekte bağışlamak istediği malvarlığını satış göstermek suretiyle onlara intikal ettirmektedir. işte, 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı esas itibariyle muvazaalı tasarruflar karşısında gerek kız çocuklarını erkek çocuklarla eşit miras hakkına kavuşturmak ve gerekse murisin çocukları arasında eşitliği sağlamak amacıyla çıkarılmış olup, bu düzenlemenin toplumun ihtiyaçlarına cevap verdiği ve hukuk önünde eşitliği sağladığı tartışma götürmeyecek kadar açıktır. Bu çözüm tarzının değiştirilmesini haklı kılacak hiçbir neden görülmemiştir.
2- 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı hukuk düzenimizde 7.10.1953 günlü ve 8/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde açıkça yer alan ve uygulamada hiç bir rahatsızlık doğurmayan hukuki esasları benimsemiş bulunmaktadır. Şöyleki: 7.10.1953 gün ve 8/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında kocanın sicilde karısı adına kayıtlı bulunan bir gayrimenkulün gerçekte kendi adına satın alınması icabettiğini, bedelinin de kendisi tarafından verildiğinin, bu nedenle gayrimenkulün tapudaki kaydının adına düzeltilmesini karısına husumet yönelterek istemesi halinde, "Medeni Kanunun 634 üncü maddesi mülkiyeti nakledecek akitlerin resmi şekilde yapılmasını amirdir. Bununla hakiki iradelerin tam olarak telahuk ettiğini, akitlerin salahiyetli memur huzurunda beyan eylemeleri kasdolunmuştur. Memur huzurunda bey' akdi hakkında iradelerinin telahuk ettiğini akitler beyan eyleseler ve fakat hakiki, kasıtlarının akit yaparken hibe olduğu sabit olsa bey' akdi batıl olur amma yerine hibe akdi kaim olamaz; çünkü memur huzurunda hibe hakkında tarafların iradeleri telahuk eylememiştir. Bu halde tapu kaydı hali aslisine irca olunmakla iktifa olunur" yolundaki gerekçelere de yer verilmiştir. Değiştirilmesi istenilen 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı 7.10.1953 günlü İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde yer alan ve az önce değinilen bu hukuki görüşü benimseyerek sonuca gitmiştir. Aynı esaslar daha sonra 22.5.1987 gün ve 4/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile de teyit olunmuş bulunmaktadır. Artık uzun yıllar uygulana gelerek toplumun benimseyip davranışlarını ona göre belirlediği kökleşmiş ve yerleşmiş bir düzen oluşmuştur. Bazı münferit olaylarda rahatsızlık doğurduğu benimsense dahi bu denli yerleşip kararlılık kazanan bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesini haklı gösterecek bir neden bulunmamıştır. Şu husus da açıklanmalıdır ki bir hukuk düzeninin münferit bazı olaylarda rahatsızlık doğurması o düzenin genelde değiştirilmesini de haklı gösteremez.
Bu durum karşısında, 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesini veya kaldırılmasını haklı gösterecek bir nedenin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesine yer olmadığına, 16.3.1990 günü ilk toplantıda üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.
1.4.1974 tarih ve 1974-1/2 sayılı olup, " Bir kimsenin mirascısını, miras hakkından yoksun bırakmak amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazı hakkında, tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmesi halinde, saklı pay sahibi olsun, yada olmasın, miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar, görünürdeki satış sözleşmesinin danışıklı ( muvazaalı ) olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de biçim koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabilirler.
Bu dava hakkı, geçerli sözleşmeler için sözkonusu olan Medeni Kanunun 507 ve 603. maddelerin sağladığı haklara etkili olamaz." kuralını getiren İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi için, Yargıtay İçtih Birleştirme Büyük Genel Kuruluna başvurulmasına, Hukuk Genel Kurulunca 8.3.1989 tarihinde karar verilmiş ve Yargıtay 1'nci Başkanlık Kurulunun 20.4.1989 tarih ve 30 sayılı Kararıyla ve Yargıtay Yasasının 45/1. maddesi uyarınca, İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi isteğinin, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Gen Kurulunda görüşülmesi kararlaştırılmış ve 16.3.1990 günü yapılan görüşmeler sonucunda, sayın çoğunluk, değiştirme isteğinin reddine karar vermiş bulunmaktadır.
Bu karara, aşağıdaki nedenlerle karşıyım.
Şöyleki;
İçtihadı Birleştirme Kararlarının değiştirilebileceği, Yargıtay Kanununun, 45/1. maddesinde öngörülmüştür. Aslında, hukuki normlarının, zamanın gereklerine uyabilmesi, hayatın akışı ve sosyal ve toplumsal gelişime ters düşmemesi, sosyal düzen ve güveni sağlayabilmesi için, ihtiyaçlar paralelinde değişmesi, zorunludur. Aksinin önerilmesi, hukukta gelişmeyi önler, hukuku dondurur ve bağnazlığa yol açar. Nitekim, bu gerçeği gören yasakoyucu, İçtihadı Birleştirme Kararlarının değişmez kararlar olmadığını, aksine, konulmasındaki prosedür uygulanarak değiştirilebileceğini açıkca benimsemiştir.
Nevarki, değiştirme prosedürü ve imkanını açıklamakla birlikte, değiştirme nedenlerini belirlememişti Doğaldır ki, İçtihadı Birleştirme türünden kararların değiştirilebilmesi için, değiştirmeyi gerektiren cid ve önemli sebepler bulunmalıdır. Bu sebepler sınırlı ve tahditli değildir. değiştirme sebebi olarak ileri sürülen nedenin, değiştirmeyi gerektirecek ağırlıkta olması yeterlidir.
Örneğin, İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesi ve bu gerekçeye bağlı olarak vardığı sonuçta, önemli hukuki yanlışlıkların bulunduğu ortaya çıkmış veya getirilen çözüm, hukuka uygun olsa bile, sosyal rahatsızlık ve haksızlıklara yol açmış, hukuki istikrara ters düşmüş, uyuşmazlıkları artırmış, tarihen çok geride kalmış ve toplumsal düzen açısından tasfiyesi gerekli olayları, uzun süre sonra yeniden gündeme getirme olanağı yaratarak, davranışlara güven ve uzun süre kullanılmayan hakların düşümü ve iyiniyete ters düşen hak aramaların yasaklanması ilkelerine aykırı biçimde, bu olumsuzlukların teşviki sonucunu doğurmuş, adalet duygusu ve kamu vicdanını rahatsız etmiş ise, hukukun amacı, toplumda düzen, güven ve istikrarı sağlamak olduğuna göre, böyle bir İçtihadı Birleştirme Kararı, bu kararı koyan kurul tarafından, konulmasındaki usul uygulanarak pekala değiştirilebilir.
Doğaldır ki, İçtihadı Birleştirme Kararları, kararın dayandığı Kanunların ilgili maddeleri değiştirilmesi, yada o Kanun maddelerinin İçtihadı Birleştirme Kararında yapılan yorum biçiminin geçerli olmadığını gösterecek şekilde açıklığa kavuşturulması yoluylada, doğrudan veya dolaylı olarak yürürlükten kaldırılabilir. Yasal değişiklik ile, İçtihadı Birleştirme Kararının kalkıp kalkmadığı, bu kararı uygula durumunda olan mahkemeler nezdinde tereddüt yaratır ve yeni içtihat farklılıklarına yol açarsa, bu farklılıkların giderilmesi için çıkarılacak İçtihadı Birleştirme Kararı dahi, İçtihadı Birleştirme Kararın değiştirilmesi sonucunu doğurabilir.
İmdi, 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme kararını, 16 senelik uygulamasını da gözönünde tutarak değiştirme sebeplerinin bulunup bulunmadığı açısından değerlendirecek olursak, şu sonuçlara ulaşılır;
I- Bu karar önemli hukuki yanlışlıklar içermektedir:
Bir defa, kararın özetinin son cümlesinde ve gene gerekçesinde "... Medeni Kanun 507/4'deki dava hakkı aslında geçerli işlemler için tanınmış bir dava hakkıdır. Borçlar Kanunu m. 18'e dayanan dava hakla ise işlemin aslında geçersizliği nedenine dayanır..." denilerek, bir genel ve özel hüküm çatışması olmadığını, muvazaa ile örtülü hibeye MK. m. 507/4'ün değil, MK. m. 5 delaletiyle B.K. m. 18'in ve BK. m. 11/2'nin uygulanacağı tezini savunmakta ve hibenin de geçersiz olduğu sonucuna varmaktadır.
Oysa, İçtihadı Birleştirme Kararının konusu olan olay şudur;
Muris, mirasçıdan mal kaçırmak maksadıyla, aslında bağışladığı, tapuda kayıtlı bir taşınmazın, tapuda satış gibi gösterip bağışladığı kişi adına tescil ettirmektedir.
Bu işlem, nisbi muvazaanın bir örneğidir.
Böyle bir hukuki ilişkide, 2 işlem vardır. Birincisi görünen işlem olan satış aktidir. Tapuya tesci edilmiştir. Fakat tarafların gerçek iradeleri satış olmadığı ve taraflar satış aktinde iradelerini birleştirmedikleri için, bu satış akti, BK. m. 18 uyarınca muvazaa nedeniyle geçersizdir. Bu konuda doktrin ve uygulamada bir uyuşmazlık yoktur. Ve görülüyorki, burada MK. m. 5 delaletiyle BK. m. 18 uygulanarak bu sonuca varılmaktadır.
İkincisi bağış aktidir. Diğer bir deyimle, muvazaalı satış akti ile örtülen gizli hibe akti, İşbu gizli hibe aktinin, aslı da geçerli bulunduğu da tartışmasızdır. 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı Kararı da bunu böyle kabul ediyor. Zira, gerek bağışlayan muris, gerekse bağışlanan kişinin iradeleri, hibe konusunda birleşmiştir. ilke olarak, bu hibe, geçerli bir akittir. Nitekim, bu bağış, tapusuz bir taşınmaza veya menkul bir mala ilişkin bulunsa hiçbir sorun yoktur. Hibe akti, geçerli olacaktır. Fakat, hibe, bir tapulu taşınmaza ilişkin ise, 2644 sayılı Tapu Kanunu m. 26 ve Borçlar Kanunu m. 237 uyarınca, hibe aktinin resmi şekilde yapılması arandığından, hibenin bu şekle uyulmaması nedeniyle, BK. m. 11/2 uyarınca geçerli olup olmadığı sorunu gündeme gelmektedir.
BK. m. 11/2 uyarınca bağışlama akti, tapulu taşınmaza tealluk edip kanuni şekle uyulmamış olması nedeniyle, geçersizdir. Yani bağış akti vardır, fakat, biçim eksikliği nedeniyle geçersizdir. Demekki, burada geçersizlik sorunu, muvazaa nedeniyle değil, şekle aykırılık nedeniyle ortaya çıkmaktadır.
İşin bu noktasında, şekle aykırılık nedeniyle geçersizliğin, ne anlama geldiği konusu üzerinde durmak gerekir.
1.4.1974 T. ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında "... gizli aktin geçerli sayılabilmesi için akit, biçim koşuluna ( şekil şartına ) bağlı ise, biçim koşulunun da gerçekleşmiş olmasında zorunluk vardır. Aksi durumda hibe sözleşmesinin varlığından sözedilemez... " denilmiştir. Böylece, bu kararda, şekle aykırılık nedeniyle geçersizlik konusunda yokluk görüşü kabul edilmiş olmaktadır. Açıktır ki "Varlığından sözedilemez" demek "yok" demektir. Böylece, şekil, geçerlik şartı değil, adeta aktin kuruluşuna ilişkin bir şart olarak kabul edilmiş ve Kanunun öngördüğü şekilde yapılmamış bir aktin, meydana gelmediği, kurulmadığı ilkesi benimsenmiş olmaktadır.
Oysa, BK.m. 11/2'deki "geçerli olmaz". sözleri, şekil şartının, "kurucu unsur" olarak değil, "geçerlik unsuru" olarak kabul edilmektedir. Geçerli olmaz sözcüklerini, kurulmuş olmaz, yoktur şeklinde anlamak olanaksızdır. Bu görüş Türk Yargıtay'ının bazı kararlarında benimsendiği klasik butlan görüşünden dahi ağır bir görüştür. Bilindiği gibi, klasik butlan görüşünde, resmi şekil yoksa, işlemde yok sayılır. Diğer bir deyimle, işlem vardır. Fakat şekil eksikliğinin yaptırımı olarak yok sayılmaktadır. Klasik butlan görüşünü uzun süre uygulayan isviçre Federal Mahkemesi, bu görüşün, işlemi oluşturan hukuki irade ile, şekli karıştırdığını ve fiilen var olan iradeleri sonuçta yok sayarak yanılgıya düştüğünü farketmiş ve görüşünü yumuşatarak 2 halde akte geçerlik tanımıştır. Bunlardan biri, aktin tümüyle ifa edilmesi halidir. Burada da taşınmaz tapuya bağışlanan adına tescil edilmekle, akit ifa edilmiştir. Aktin tümüyle ifa edilmesi halinde aktin geçersizliğini istemenin, dürüstlük kuralına ters düşeceği, ifanın akte sağlık kazandıracağı kabul edilmiştir. Diğeri, şekil noksanlığına bilerek sebep olan kişinin, aktin butlanını ileri sürmesinin, ha kötüye kullanılması olarak kabul edilmesidir ( B.G.E. 104-11-101, 112-11-111 ).
İsviçre Federal Mahkemesi'nin, yukarıdaki hallerde aştığı butlan teorisini, Türk Yargıtayının bu olayda aşamamış olması, bir yanılgıdır. Öte yandan, bir çelişkidir. Çünkü 30.9.1988 T. ve 1987/2-1988/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında "Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmelerin, ifa edilmesi ve özellikle bağımsız bölümün teslimi ve alıcının da bütün borçlarını eda etmesi halinde, tapu kaydını devretmeyen satıcıya karşı, alıcının cebri tescil davası açabileceğine ve hakimin MK. m. 2'ye göre bu davayı kabul edebileceği" kabul edilmiş böylece, o olayda şeklin hiç mevcut olmamasına rağmen, MK. m. 2 ile işleme sağlık kazandırılmıştır. 1.4.1974 T. 2/2 sayılı İç. B. kararına konu olayda ise, ifa, daha değişik boyuttadır. Sadece taşınmazın teslimiyle kalmıyor, üstelik tapuda bağışlanan adına tescilde vaki oluyor. Böyle bir ifa, daha ileri, tam ve kamil anlamda bir ifadır. Burada, aynı çözümün benimsenmemesi açık bir çelişkidir.
Kaldıki, zaman içerisinde, şekle aykırılık konusunda "Kendisine özgü geçersizlik görüşü" ortaya atılmıştır ( F. Eren. Borçlar Hukuku 1989 Shf: 358-359, Guhlmerz-Kummer, Shf 108, Meier-Hayoz Art.-657 N.13O, Gauh/Schluep N. 456 Bucher 169, Von Büren Shf. 154, Schönenberger Jöggi N: 73, Schmidlin N. 117 ). Bu görüşe göre, şekil eksikliğinin yaptırımı, mutlak butlan değil, kendine özgü bir geçersizliktir. Şu anlamdaki, şekil eksikl herkes tarafından ileri sürülemez, sadece taraflar def'i olarak ileri sürebilir. Hakim resen gözönünde tutamaz. Aktin sürekli olarak geçersizliğini gerektirmez. Bilerek isteyerek ifa, akte sıhhat kazandırır. Şekl kuralının amacı tarafları korumaktır. Şekli eksikliği yönünden aktin butlanı, şeklin amacına ve tarafların menfaatlerine ters düşer. Akti bilerek, isteyerek ifa eden taraf şeklin korumasından vazgeçmiş sayılır. Akit sağlık kazanır ( Merz OR 11 Shf. 214, von Tuhr-Peter Shf. 238, Volken OR 11 Shf. 214, Keller, Schöbi Shf. 25 ). Böylece Federal Mahkeme, ifa halinde aktin geçersizliğinin ileri sürülmesini, hakkın kötüye kullanılması ilkesine göre reddederken, bu görüş şekli gayesine göre yorumlayarak, sonuçta birleşmektedir.
1.4.1974 T. ve 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme kararına konu olayda da, tapuda kayıtlı taşınmaz, bağışlanan adına tescil ve hatta teslim edildiğine göre, şeklin himayesinde olan bağışlayan, yani muris tarafından bağışlama aktinden doğan borç, bilerek, isteyerek ve tamamen ifa edilmiştir. Artık, burada, hibeyi şekil eksikliği nedeniyle yok saymak, şeklin gayesine ve tarafların menfaatine aykırıdır. Öte yandan, muris sağlığında hibe aktinin şekilden geçersizliği hakkında bir dava açmazdı. Açsaydı, bu dava İsviçre Federal Mahkemesinin çözümüyle, çelişkili davranış dürüstlük kuralları uymama nedeniyle, MK. m. 2 uyarınca reddedilirdi.
Böyle olunca, artık, geçersiz sayılmaması gereken gizli, örtülü hibe akti nedeniyle, o taşınmazda murisin bir hakkı kalmamış demektir. Tescil ve ifa vaki olmuştur. Mülkiyet hakkı bağışlanana geçmiştir. Böyle olunca, mirascıya intikal eden bir hak yoktur ve mirasçı murisin sahip olmadığı bir hakka sahip olamaz. Bu yön, açık ve seçiktir.
O halde, 1.4.1974 T. ve 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının, şekil eksikliği nedeniyle, tara uygun iradeleriyle oluşan gizli örtülü hibeyi yok sayması ve bu yokluk yaptırımına bağlı olarak ta mülkiyetin murisle kaldığını farzederek, sonuca ulaşması, yukarıdan beri açıklanan modern hukuki görüşlere ve uygulamalara ters düşmekte ve hukuki yanlışlığı oluşturmaktadır.
Öte yandan, bilindiği gibi, Medeni Kanun, ferdiyetçi tasarruf ehliyetine, mülkiyet hakkına, murisin son arzularına saygılı bir kanundur. Bu düşünceler paralelinde, bir miras sistemi kurmuştur. Buna göre, sınırlı sayıda mirasçılar, mahfuz hisselidirler. Bunlarında, normal miras paylarının bir kısmı mahfuzdur. Mahfuz hisseli mirasçıların, mahfuz hisseleri dışında kalan mutasevver miras paylarında ve mahfuz hisseli olmayan mirasçıların tüm miras paylarında, murisin serbest tasarruf hakkı vardır. Diğer bir deyimle, murisin tasarruf nisabına giren konularda, mirasçıların korunmuş bir menfaati yoktur. Bu nedenle, gizli hibe, bu tasarruf nisabına giren tapulu taşınmazlara ilişkin ise, mirasçıların esasen bir dava hakları olamaz. Çünkü kanunen korunmuş bir menfaatleri yoktur. Bu nedenle, mahfuz hisseli olmayan mirasçılar ile, mahfuz hisseli mirasçıların mahfuz hisselerini ilgilendirmeyen bağışlamalara karşı, bunların böyle hallerde dava hakları bulunduğunu öngören 1.4.1974 T. ve 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı temelden hatalıdır.
Mahfuz hisseli mirasçıların, mahfuz hisselerine tecavüz teşkil eden gizli-örtülü bağışlarda, Medeni Kanunun 507/3-4 ve 499. maddelerinde mahfuz hisseli mirasçıya, tenkis ve iptal şeklinde özel dava hakları vermiştir.
İmdi, bu maddelerde tenkis ve iptali gerektiren durumlar, öyle sanıldığı gibi ve anılan kararda yazıldığ gibi, geçerli hukuki işlemlere ilişkin değildir. Bu işlemler dala geçersiz işlemlerdir ki, m. 499, 507 gereğince tenkis ve iptale yol açabilmektedir. Burada, özellikle, muvazaa ile örtülü bağışın, örneğin MK. m. 507/4'deki "mahfuz hisse kaidelerini bertaraf etmek kastiyle yapıldığı aşikar olan temlikler" kapsamına girişi girmediği ağalık taşımaktadır.
Herne kadar 1.4.1974 T. ve 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, MK. m. 507/4'ün geçerli işlemlere ilişkin olduğu, geçersiz işlemlerin ve özellikle muvazaa ile örtülü hibenin, bu madde kapsamına girmediği yazılmışsa da, bu sav, Kanuna aykırıdır ve tamamen yanlıştır.
Muvazaa ile örtülmüş, gizli, örtülü bağışların dahi, MK. m. 507/4-İsviçre'de m. 527 kapsamına girdiği ve bizdeki 1 yıllık süre İsviçre'de 5 yıl olduğundan, 5 yıl içinde yapılmış ise 3 ncü, 5 yıldan önceki zamanda yapılmışsa, 4 ncü fıkraya göze tenkise tabi olduğu, böylece bu tür bağışlar geçersiz muamelelerden olduğu halde, tenkise tabi bulunduğu kabul edilmektedir ( Tuor, Kommentar Zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bern, m. 527, no: 10 ). Aynı şekilde, Escher, Kommentar Zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 3. Baskı, Zürih 1959 m. 527, No: 20 ve 21'de özetle ".. Muvazaa ile örtülmüş, gizlenmiş bağışlarda tenkise tabidir.. Böyle bağışlar özellikle bir muvazaalı muamelenin arkasında bulunur... Karma bağışlarda aynı şekildedir. Bu bağışlar 5 yılın içinde yapılmışsa 3 üncü, 5 yıl öncesinde yapılmışsa 4 üncü fıkraya göre tenkis edilir.. Bu tür bağışlar geçersiz muamelelerden olduğu halde tenkise tabidir.. Mirasçı mahfuz hisseli ise m. 519 ( Bizdeki m. 499 ) dan yararlanabilir... " demektedir. İsviçre'de m. 527, bizdeki m. 507'nin sırf geçerli işlemlerde uygulanabileceğine, geçersiz işlemlerde uygulanamayacağına ilişkin bir mütalaaya raslanılmamıştır. Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu ( Miras Hukuki 3 acil baskı shf 402 ) de "MK. m. 507/4 gereğince tenkis edilebilecek kazandırmalara, gerçek bağışlamalar girdiği gibi, gizli ( muvazaalı ) bağışlamalarda girer..." demektedir. Prof. Gönensoy ve Birsen'de aynı kanaattadırlar.
Bu durumda, MK. m. 507 ve 499 gizli bağışı da kapsayacak şekilde özel dava türlerini öngörmekte ve tam anlamıyla özel hüküm niteliğini taşımaktadır. Artık, gizli bağışa, MK. m. 5 delaletiyle BK. m. 11/2'in tatbik kabiliyeti yoktur. Çünkü, belli bu konuda özel hüküm varken genel kural uygulanmaz. Muvazaa ile örtülü gizli hibe MK. m. 507/4 kapsamına girdiğine göre, burada artık, bu madde hükmü uygulanacaktır. BK. m. 11/2 uygulanamaz. Fakat, muvazaa nedeniyle geçersiz olan satış aktine, yani işlemin satış kısmına, BK. m. 18 uygulanmaktadır. Bağış kısmına BK.m. 18'in tatbik kabiliyeti esasen yoktur. Zira, salt muvazaalı satış, bağışı geçersiz kılmamaktadır. örtülü bağış geçerlidir. Sadece, şekil eksikliği yönüyle eleştirilmektedir. Bu sebeplerle, örtülü hibe konusunda BK. m. 18 ve 11/2 değil, özel hüküm niteliğindeki MK. m. 507 ve 499'un uygulanması icabeder.
O halde 1.4.1974 T. ve 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında MK. m. 5 delaletiyle BK. m. 18 ve 11'in uygulanması gerekir. yollu gerekçe dahi, bir yanılgı mahsulü olup, yasaya aykırıdır.
1.4.1974 T. ve 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme kararındaki diğer bir yanlışlık "..miras hakkından yoks edilen kimse külli halef olarak değil, doğrudan doğruya 3'ncü şahıs olarak dana açmak hakkına sahiptir.." denilmiş olmasıdır.
Bu gerekçedeki önemli yanlışlık şuradadır. Mirasçının murisinin sağlığında böyle bu hakkı yoktur ve dava açamaz. Ancak murisin ölümüyle, külli haleflik gerçekleşince, dava açabilir. Murisin de sağlığında böyle bir dağa açma hakkı yoktur. Bu yanlışlığı sayın Kaneti, ( Yargıtay Dergisi Özel Sayı, Ocak-Ekim 1989, shf 429 )'da gayet açık bir şekilde izah etmektedir: "..miras bırakan, sağlığında işlemin geçersizliğini ileri sürerek tescilin çizimini isteyebilirmiydi? Yanıt olumsuz. İki yönden olumsuz. Bu değil iki işlem yerine getirilmiş değilmiki tescil yapılmış, artık dönüp işlemin muvazaa nedeniyle geçersizliğini ileri sürüp, terkin istemesi dürüstlük kuralıyla bağdaşmaz. Üstelik böyle değeri yüksek bir satış işleminin, muvazaalı olduğunun ispat edilebilmesi için yazık delile dayanması gerekir. Yazılı sözleşmeye karşı muvazaa iddiası, yazılı delille ispatlanabilir. Şimdi mirasçıya bu hak tanınıyor. Bir hak tanınabilir mi? Mirasçı miras bırakanın halefi. Miras bırakanın hakkı ne ise, mirasçınınki de odur. Mirasçıya miras bırakanın sahip olduğu hakların ötesinde bir hak geçmez. 1974 T. İçtihadı Birleştirme Kararı, mirasçıya murisin sahip olmadığı bir hakkı tanıyor. Buna katılınamaz. Saklı pay sahibi olmayan mirasçılar için durum böyledir.
SAKLI PAYLI MİRASÇILAR KONUSUNDA İSE, BU GİBİLERE, MURİSİN DAHİ DOKUNAMAYACAĞI HAKLAR TANINMIŞTIR. BUNLAR MURİSİN SAKLI PAYI ZEDELEYEN TASARRUFLARI KARŞISINDA 3 NCÜ KİŞİ DURUMUNDADIR. BUNLARIN 3 NCÜ KİŞİ OLARAK HAKLARINI KORUYAN DAVA İSE İŞLEMİN İPTALİ DAVASI DEĞİL, YALNIZCA TENKİS DAVASIDIR. TENKİS DAVASINDA DA İDDİALARINI YAZILI DELİLLE İSPATLAMALARI GEREKMEZ..."
Aynı konuda, sayın Prof K. Oğuzman'ın görüşü, de şöyledir: "... ( 1.4.1974 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında, murisin muvazaalı satış işlemiyle miras hakkından yoksun edilen kimse, külli halef olarak değil, doğrudan doğruya üçüncü kişi olarak dana açma hakkına sahiptir ) denilmiştir. Bu görüşü, yürürlükteki miras hukuku sistemiyle bağdaştırmak, mümkün değildir. Zira mahfuz hisseli olmayan mirasçının miras bırakanın tasarruflarına karşı hukuken korunan bir hakkı yoktur. Bu nedenle, onun hakkına tecavüzden kaynaklanan ve şahsına ait olan bir dava hakkından sözedilemez. Mahfuz hisseli mirasçının da mahfuz hissesine tecavüz teşkil etmeyen tasarruflar bakımından durum aynıdır.. Ancak mahfuz hisseli mirasçının bu hissesinin ihlali sebebiyle açacağı tenkis davası şahsına ait bir davadır.
Muvazaa ve şekil eksikliği sebebiyle tapunun tashihi davasını MK. m. 933 uyarınca mirasçılar külli halef olarak iktisap edip külli halef olarak açabilirler. Fakat, mahfuz hisse dışında mirasçının miras bırakanın tasarruflarına karşı korunan bir menfaati yoktur. Tapu kaydının tashihi davası, mirasçılara miras yoluyla muristen intikal eder: Mirasçı tek kişi ise, bu davayı külli halef sıfatıyla açar. Birden çok kişi ise, tek başına değil, hepsi birlikte, yada mümessil marifetiyle açabilirler.. Bu dava külli halef sıfatıyla açıldığından, HUMK. m. 290 uyarınca muvazaa şahitle ispat edilemez. Mahfuz hisseli mirasçılar murisin muvazaalı temliki ile, mahfuz hisse kaidelerini bertaraf etmek istediğini ileri sürerek, MK. m. 507/4 uyarınca tenkis davası açabilir. Bu dava hakkı, mirasçının şahsına tanındığı için, mirasçı murisin muvazaalı işlemi karşısında 3'ncü şahıs durumundadır. Bu nedenle, muvazaalıyı şahitle ispat edebilir. "Böyle bir tenkis davası karşısında hakim, tenkis yerine, muvazaa ve şekil noksanı yüzünden tapunun tashihine kadar veremez.." ( Oğuzman, miras bırakanın gayri menkule ilişkin muvazaalı işlemleri bakımından tenkis davası ve tapu kaydının tashihi davası ). 1.4.1974 T. 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı gerekçesinde ".. Muvazaa iddiasının ispatı ve ispat biçimi İçtihadı Birleştirme kapsamı dışında kaldığı kabul edilmiştir.." denilmiş olmasına rağmen, muvazaa ve şekil eksikliği nedeniyle açılacak tapu kaydının tashihi davasını, mirasçının külli halef olarak değil, doğrudan doğruya üçüncü kişi olarak açtığının kabulüyle, muvazaa iddiasının yazılı delil dışında tanıkla da ispatının kabul edilmiş bulunması bakımından, kararda çelişki yaratıldığı gibi, HUMK. m. 290 kuralına aykırı bir hukuki sonuca ulaşılmıştır. Sayın Prof. Kaneti, Oğuzman, yukarıda nakledilen mütalaalarında, sayın Prof. Postacıoğlu'da ( G. menkul Ferağına ilişkin akitlerde şekle riayet mecburiyeti ve şehadetle ispat memnuiyeti ve Hudutları ) adlı yapıtlarında, bu ispat yasağına deyinmiş bulunmaktadırlar.
Bizce, gayet doğru olan bu görüşlerle ters düşen ve kendi içindeki çelişki ve yanılgıyı vurgulayan bu kabul ve ispat şekli de hatalıdır.
Muvazaa ve şekil eksikliği nedeniyle tapu kaydının tashihi davası, bir zamanaşımı ve sükutu hak süresine bağlı olmadığından, işlemin yapılmasından çok sonra açılabilmektedir. Örneğin, işlem 1930 tarihinde yapılmış olsa, 1990 tarihinde, 60 yıl sonra, böyle bir dava açılması, İçtihadı Birleştirme Kararına göre mümkündür.
Oysa, hukuki ilişkilerin, böylesine uzun süre askıda bırakılması, düzen ve istikrara aykırıdır.
Diyelimki, muris 1930 yılında tapulu taşınmazını kendisinin layık gördüğü bir kişiye bağışladı. Bağış konusunda iradeleri birleşti. Fakat tapuda işlemi satış akti şeklinde gösterdi. Kendisinin mahfuz hisseli mirasçısı da yoktu. Aradan 60 yıl geçişi. Bu süre zarfında bağışlanan taşınmazı imar etti. İnşaat yaptı, hatta bir kısmı pek çok el değiştirdi. Mirasçı 60 yıl sonra bu temlikin muvazaa ve şekil eksikliği nedeniyle iptalini, taşınmazın kendi adına tescilini istiyor. 1.4.1974 T. İçtihadı Birleştirme Kararı, buna imkan vermiştir ve ilgili Yargıtay Özel Dairesinin, karardaki mantıkla, bu yolda açılmış davaları kabul edip tapuyu tashih ettiğinin, pek çok örneği vardır.
Oysa, modern hukukta, böyle durumlar, temelde işlemin iptali gerekse bile, "Verwirkung" hak düşümü müessesiyle, tasfiye edilebilmektedir. Çok eskilerde kalmış olayların, uyuşmazlık konusu yapıldığı hallerde, arada geçen uzun zaman parçası ve güven duygusu yüzünden, çok uzaklarda kalmış hukuki ihlaller tasfiye edilmekte ve mevcut statükonun korunması sağlanmaktadır.
Şöyleki, bir kimsenin hakkının ihlaline uzun süre ses çıkarmaması, ihlalin önlenmesi ve hakkının teslimi için dava açmayarak, karşı tarafta bir güven yarattıktan sonra ve hele çok eskilerde, uzaklarda kalmış olaylar için, örneğin yukarıdaki örnekte olduğu gibi, dava açmaya kalkarsa, bu hak düşmüş hak düşümü olgusu gerçekleşmiş, sayılır. Artık bu hakkı, ( bilfarz bulunsa bile ) dava edemez. Hak düşümü kurumu, MK. m. 2'nin özel bir uygulama biçimidir. İsviçre ve Alman hukuklarında bu kurum, hukukun her dalında uygulanarak, hakkın, hak düşümüne uğradığı kabul edilip, hukuki istikrar, korunmakta, hukuki karmaşa ve haksızlıklar önlenmektedir. Modern hukuk sistemlerinde, sükutu hak, zamanaşımı ve hak düşümü süreleri çok kısa tutularak, hukuki güvence sağlanırken, 1.4.1974 T. 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile, hemen hemen 64 seneye kadar eski defterlerin karıştırılması, çok uzaklardaki işlemlerin dava konusu yapılmasına imkan verilmesi ve modern ( hakdüşümü ) kurumunun öngörülmemiş bulunması da, tüm hukuk anlayışına ters düşen bu yanılgıdır.
O kadarki, 1.1.1974 T. 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme kararına, 22.5.1987 T. ve 4/5 sayılı İçtihad Birleştirme Kararının da eklenmesiyle, murisin muvazaalı tasarrufuna karşı tenkis davası açılıp, yürütülüp, tenkise ilişkin ilam infaz edildikten çok sonra, örneğin 30-40 yıl sonra, bu kez, muvazaa ile örtülü hibe varmış iddiasıyla, murisin tasarruf nisabına dahil olup, tenkis dışı kalan kısmın ve arada geçen zamanda, taşınmazın enflasyon ve sair nedenlerle kıymetlenmesi nedeniyle taşınmazın aynının dahi elde edilmesi amacıyla, tapu tashihi davası açılması mümkün kılınmıştır.
Bu konuda, sayın Prof. Dr. İ. Sungurbey, şu değerlendirmeyi yapmaktadır "..1953 ve 1974 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararları aynen şu formülü uyguluyor.. Satış gibi gösterilen bağış resmi şekle uyulmadığı, satış ise resmi şekilde gösterilmiş ama taraflarca istenmediği, onların gerçek amacına aykırı olduğu için batıldır. Bu nedenle tapu iptali davası açılabilir diyor.. Ben öu 2 karara "La takribüs Salate" kararları derini.." ..Basım söylüyor, arkasını söylemiyor.. Gerçeği tam yansıtmıyor.. Çok isabetsiz kararlar.. Sosyal komplikasyonlar doğuran sonuca yol açmıştır.. Şimdi yine Tevman Ozanoğlu'nun son tevhidi içtihat karın dolayısıyla değindikleri çok önemli bir nokta daha var.. O da bizim maymuncuk diye küçümsenen MK. m. 2'deki dürüstlük kuralından çıkan çelişkili davranış ve hak düşümü ( Verwirkungfrist ) sorunu. Bu adam ne yapmış. Bana malı bağışlamış, satış gibi gösterilmiş. Muris ifa etmiş. Aslında muris mezarından çıksa benden geri alamaz. Bu tutmuş önceden tenkis davası açmış.. Tenkis davasıyla bir kısmını elimden almış, ondan sonra seneler geçmiş, ben artık diyorumki mahkum olduk. Bu kadar güveniyorum. Artık bana karşı bir data açmayacak diye, son tevhidi içtihat kararıyla hayır, bir dava daha açar, senin elinde ne kalmışsa geridekileri de alır. Bu vatandaşı çok güç duruma koymak, çok acı bir çorba içirmektir. Onu, şaşırtan bir süprizle karşılaştırmaktır. Onun için bu karar eski kararlara rahmet okutmuş, çok can yakıcı bir kara olmuştur.." ( Yargıtay Dergisi Özel Sayı, Cilt: 15, sayı: 4, shf: 430-431 ).
1.4.1974 T. ve 22/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ".:İsviçre Federal Mahkemesi de kararlı içtihatları ile konuyu bu doğrultuda çözüme bağlamıştır.." sözcükleri vardır. Bu sözcüklerde hatalıdır. Eğer burada, şekil eksikliğinin yaptırımına ilişkin kararlar kastediliyorsa, yukarıda, Federal Mahkemenin klasik butlan görüşünü aşmasına ilişkin kararlar açıklanmıştı. Bu kararlar karşısında, bu sav gerçeğe aykırıdır. Bu konuda, sayın Prof. Dr. Yaşar Karayalçın ".. Kanaatimce, 1.4.1974 ve 22.5.1987 Tarihli İçtihadı Birleştirme Kararlarında çoğunluğun benimsediği temel görüş, Türk ve İsviçre miras hukukuna aykırıdır. Nitekim İsviçre hukukunda önceleri, tapuda satış olarak görünen, gerçekte bağış olan İşlemin geçerli olmadığı, Federal Mahkeme tarafından kabul edildiği halde, bu konuda saklı payı ihlal edilmemiş mirasçılara BK. m. 18'e dayanarak dava hakkı tanıyan bir mahkeme kararı ve doktrinde bu yönde bir görüş tespit edilememiştir.." demektedir, ( Prof. Dr. Y. Karayalçın, mirasçının muvazaa nedeniyle iptal davası açma hakkı varmıdır? Yargıtay Dergisi Özel Sayı, Cilt: 15, s: 1-4, Shf. 329 ). Bu yazıda özellikle shf 334'deki von Tuhr 335'deki Spiro ve 336. sahifedeki Postacıoğlu'nun görüşlerine ve 337 deki sonuç kısmına bakınız ). Sayın profesör 4.1.1974 T. ve 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının Türk-İsviçre miras hukukunun benimsediği esaslar ve Türk toplumunun ihtiyaçlarına aykırı bir çözüm ortaya çıkardığını, isviçre hukukunda bu yönde bir karar ve görüş olduğunun tesbit edilemediğini, bu kararın değiştirilmesi gereğini isabetle vurgulamaktadır ).
Sayın çoğunluğun, bu denli yanlışlıklar içeren bir İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesini, gerekçelerle reddedip, hatayı sürdürmesine karşıyım.
II- 1.4.1974 T. ve 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının getirmiş olduğu çözüm sosyal rahatsızlıkla ve haksızlık ve istikrarsızlıklara yol açmış ve kamu vicdanını rahatsız etmiştir.
Medeni Kanunun miras kitabında, murise bir tasarruf nisabı tanınmıştır. Mamelekinin bu kesiminde, muris dilediği gibi tasarruf eder. Buna, mahfuz hisseli olsun, yada olmasın kimse karışamaz.
Mahfuz hisseli mirasçıların saklı payları ise, MK. m. 507 ve 499'daki davalarla korunmuştur. Kuşkusuz, muris saklı paylı bir mirasçısının saklı payına tecavüz etmişse, bu dava haklarıyla, bu tecavüz giderilecektir ve giderilmelidir. Fakat, bunun dışında, serbestçe tasarruf edilebileceği kısımda, ister mirasçılardan biri, ister bir 3 ncü kişi yararına murisin tasarrufu caizdir, Hayatın akışı, kişisel ve ailevi nedenler, bunu gerektirebilir. Bunun, çok değişik örnekleri mahkemelere intikal etmektedir. Dul ve yatalak bir murisin 3 oğlu 1 kızı var. Oğulları murisle hiç, yurda yeterli ilgilenmiyorlar. Kız çocuk yıllarca ve fedakarane yatalak murise bakıyor. murisle bu hizmetleri ve çocuklarının durumunu değerlendirip, tasarruf nisabı dahilinde kalan bir taşınmazını kızına bağışlıyor ve fakat, tapuda satış gösteriyor, kız çocuk, taşınmazı imar ediyor, yıllar sonra, erkek çocuklar muvazaa ile örtülü hibenin iptalini ve tapunun tashihini istiyorlar ve İçtihadı Birleştirme Kararının çözümüne uygun olarak, taşınmazı, kız çocuğun elinden alıyorlar.
Şimdi, böyle bir durumun, hak ve adalete, istikrar ve güven duygusuna, kamu vicdanına aykırı sosyal bir rahatsızlık yaratıcı olduğundan, kuşku duyulabilir mi?
Doğaldır ki, murisin, lehine tasarruf nisabını kullandığı kişi, eşi, ikinci eşi, erkek bir çocuğu bunların hepsinden çok kendisine ilgi duyan, hizmet eden, fedakarlıkta bulunan başka bir akrabası veya 3 ncü kişi olabilir. Ama değilmiki, muris tasarrufta serbesttir. Tercihini kullanmıştır. Buna saygı duymak, kurulan sistemin gereğidir.
Bazende, muris ve bağışladığı, yada sattığı kişi, tapu harç ve masraflarından kısmen kurtulmak, diğer bir deyimle daha az harç masraf ödemek amacıyla satış bedelini az göstermiş olmaktadılar. Dün bedel, satışın bir karma hibe ve muvazaa olarak kabulünü gerektirmiş ve tapu iptal edilmiştir. Yargıtay arşivleri bu kararlarla doludur.
Bu örneklerde, murisinde, karşı tarafın da, bir kötü niyetleri yoktur. Bilakis, muris, nefsinde adale gerçekleştirmek istiyor. Fedakar, insancıl ve diyerkam mirasçıyı, yada 3 ncü kişileri ötekilerle kıyaslayıp, ödüllendiriyor. buraları doğal ne olabilir? Vergi kaçırma işi ise, başka konumlarda müeyyidelere bağlanmıştır. Vergi kaçırma amacıyla satış bedelinin düşük gösterilmesi, mutlaka satışın muvazaalı kabulünü gerektirebilir mi?
22.5.1987 kararının evrak nüsbitesinde de bu tür uygulamaların örnekleri vardır.
İşte, 1.4.1974 T. 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı murisin iradesiyle gerçekleştirdiği, aslında ve iyiniyetli olan pek çok tasarrufun iptalini mümkün kılarak, kamu vicdanını rahatsız etmiştir.
Nitekim, sayın Karayalçın ve Sungurbey . bu kararın sosyal komplikasyonlar yarattığını, isabetle vurgulamışlardır ( YD. Cilt: 15, Sayı: 1-4 shf; 330-337 ve 430 ).
İşbu fiili ve hukuki gerçeğin, sayın çoğunluk tarafından dikkate alınmaması ve kararın değiştirilmemesine de karşıyım.
III. Gizli ve örtülü bağışın taraflarının kötü niyetli oldukları ve hileli anlaşma yaptıkları gelince:
Örtülü, gizli hibe, tasarruf nisabı içerisinde ise, veya mahfuz hisseli mirasçı yoksa, kötüniyet hiç sözkonusu olmaz. Tasarrufun serbest olduğu, sınırlanmadığı bir konuda, işlemin şu veya bu şekilde yapılmış olması, bir kötü niyet oluşturamaz. Hilenin, yani taraflardan birinin diğerini kasıtlı aldatarak akit yapmas unsuru ise, hiç mevcut olmamakla, hileden dahi sözedilemez. Burada irade sakatlığı mevzubahis değildir. İradelerin oluşumunda bir sakatlık yoktur. Sorun birbirine hibe konusunda tamamen uygun olan iradelerin belli bir şekil altında yapılmamasıdır.
Mahfuz hisseli mirasçının bulunması halinde, bazı hallerde, zahiri muamele yani muvazaa ile illetli satış işleminde kötüniyet olabilir. Fakat, kötü niyet asıl değildir, iyiniyet asıldır. Bu nedenle istisnaya gö kural konulamaz. Kaldı ki, başlangıçta muvazaalı işlemle iktisab edenin kötüniyetli olduğu hallerde de, hakkı ihlale uğrayanın, itiraz etmeden, duruma katlanarak karşı taraf için değerli bir zilyetlik durumunun doğumuna yol açması halinde ve karşı tarafın durumuna razı olduğu ve onun haklı bulunduğu intibanı uyandırması durumunda bağışlanan kişide, sonradanda iyiniyet oluşabilir ve böyle hallerde hak düşümü gerçekleşebilir. Kaldı ki, gerçek muamelede, yani hibede kötüniyet olmaz. Çünkü tarafların iradesi kay ve kabul şeklinde hibede birleşmiştir.
Sayın çoğunluğun bu görüşlerin aksini öngörmesinede katılmıyorum.
IV- Ülkede feodal zihniyetin hakim olduğu, kız çocuklara, gerek murislerinin gerek erkek kardeşlerinin eşit miras hakkı tanımadıkları, Medeni Kanunun sistemine karşı çıktıkları ve o nedenle bu muvazaalı işlemleri tercih ettikleri, 2 nci eşin yada yeğen vs. akrabaların baskısıyla bu işlemlerin yapıldığı, 1.4.1974 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararının, bu gibi durumları önlemek için konulduğu yollu görüşlerede katılmak mümkün değildir.
Zira feodal bir zihniyetin, kız çocukların evlatları sayılmamasının, ülke çapında yaygın olduğu görüşünün hiçbir dayanağı yoktur. Murisin, baskıyla örtülü bağış yaptığı; genel bir olgu olarak surulamaz. İstisnai olaylar, genel kuralların yaratıcısı olamaz. Böyle istisnai olaylar olsa bile, Medeni Kanunda bunların çözümü için davalar ve hukuki imkanlar öngörülmüştür. MK.nun 507 ve 499 ve vade sakatlığına ilişkin dava hakları, her zaman kullanılabilir.
Bütün bu hukuki imkanlar görmezden gelinerek, ütonik ihtimallerle hukuka aykırı içtihatlar tesisi yeğlenemez.
Sayın çoğunluğun, 1.4.1974 T. ve 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi isteğin reddetmiş olmasına, yukarıdaki nedenlerle karşıyız.
Teoman OZANOĞLU

Yargıtay 10. H.D. Başkanı
Resul ASLANKÖYLÜ

Yargıtay 10. H.D. Üyesi

Yukarıdaki kararda, karşı oy yazısında geçen: Mirasçının murisinin sağlığında böyle bu hakkı yoktur ve dava açamaz. ibaresi davayı açtıktan sonra bir sorunla karşılaşabileceğimizi düşündürtüyor. Bu karar da göz önüne alındığında muvazaayı kanıtlayabilirsek sorun olmadığı kanaatindemisiniz?