istisna sözleşmesinde tasfiye hangi BK maddesine göre yapılır?

Sayın Üyeler

Belediye bir hizmet binası yaptırmak için ihale açar. İhaleyi kazanan yüklenici şirket inşaata başlar. Temel kazıları yapılırken inşaat alanında tarihi eserler ortaya çıkar. Kültür ve Tabiat Varlıkları Kurulu inşaat alanında bilimsel arkeolojik kazı yapılmasına; alanın rezerv tutulmasına karar verir. Kurulun bu kararı bağlayıcı olduğundan Belediyece inşaat durdurulur. Bu aşamada ihale mevzuatına göre yapılacak şey, genel hükümlere göre işin tasfiyesidir.

Yüklenici de tasfiyeyi istemekte ancak yaptığı sözleşme için noter masrafı, damga vergisi, Kamu İhale Kurumu payı, ozalit çektirilmesi, şantiye kurulması ve bekçi ücretleri gibi masrafların Belediye tarafından kendisine ödenmesini istemektedir.

Şimdi soru şudur: Tasfiye Borçlar Kanununun hangi maddesine göre yapılacaktır?

BK 117 bence uygun olanıdır:
Madde 117 – Borçluya isnat olunamıyan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa, borç sakıt olur.

Karşılıklı taahhütleri havi akitlerde bu suretle beri olan borçlu haksız iktisaplara müteallik hükümlere tevfikan almış olduğu şeyleri iadeye mecbur ve kendisine henüz tediye edilmemiş bulunan şeyi istemek hakkından mahrum olur. Kanun veya akit ile, borcun ifasından evvel bile vukua gelen zararın, alacaklıya tahmil edilmiş olduğu haller bundan müstesnadır.

Olayımızda imkansızlık baştan beri varolan objektif bir imkansızlık değildir; imkansızlık işe başladıktan sonra ortaya çıkmıştır.

Yukarıdaki BK 117. maddeye göre Yüklenicinin yaptığı işin karşılığı olan bedel ödenir. Kesin teminatı iade edilir. Yüklenicinin diğer masrafları verilmez; yüklenici sadece sebepsiz zenginleşme kurallarına göre Belediyenin mal varlığına geçmiş değerlerin iadesini isteyebilir.


BK 370 bence uygun olan madde değildir:
Madde 370 – Taahhüt olunan şeyin yapılması iş sahibi nezdinde zuhur eden bir kaza yüzünden mümkün olamıyorsa müteahhit yaptığı işin kıymetini ve bu kıymette dahil olmıyan masrafını alır
Yukarıdaki BK 370 uygulanamaz çünkü Belediyenin imkansızlık konusunda kusuru bulunmamaktadır. Bu nedenlerle yüklenici yaptığı işin karşılığını ister ama BK 370.maddesine göre yaptığı masrafları isteyemez.

Sizce tasfiye hangi maddeye göre yapılmalı? Olayımızdaki imkansızlık BK 370. maddesinde ifade edilen‘’ iş sahibi nezdinde zuhur eden bir kaza’’ tanımına girer mi?

Saygılarımla

Sayın Konyalı;

Sizin de yorumladığınız üzere 117. madde uyarınca işlem yapılacağı kanaatindeyim. Ve yüklenici yapmış olduğu masraflardan Belediyeye artı değer olarak kalmış olan varsa bunu da sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre alabilir kanaatindeyim. Kanaatlerimi dayanaklandırmak ta isterdim ancak, zaman bulduğum ilk fırsata erteleme mecburiyetindeyim

İyi çalışmalar...

Olaya ters bir açıdan bakmak istiyorum. Karşı taraf olsaydım ne gibi gerekçelere dayanırdım.

1- İş İhale Kanunu Kapsamında olup, sözleşmede Belediye, özel hukuk kişisi sıfatıyla değil, İdare sıfatı ağır basar şekilde yer almaktadır.
2- Anayasa md. 123/1 "İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir." Buna göre "Kültür ve Tabiat Varlıkları Kurulu"'da idarenin bir unsuru olarak yaptığı işlemle sözleşmenin ifasını imkansızlaştırmıştır. İdare kendi yapısı içerisinde bölünemez bir bütündür. İhalenin tarafı olan ve söz konusu kararı alan birim de özünde bir bütün olarak İdarenin uzuvlarıdır.

Bu nedenle Belediye için KTVKK harici bir unsur değildir. Bu itibarla "iş sahibi nezdinde zuhur eden bir kaza" söz konusudur. İdarenin, yaptığı her türlü eylem ve işlemlerde öngörülemez hallerde dahi sorumlu tutulabileceği göz önüne alındığında. Yüklenicinin İdare ile yaptığı sözleşmeye güvenerek yaptığı masraflarını da isteyebilmesi gerekir..

Sayın Konyalı,

Aşağıdaki karar, belediye lehine bir karar, ancak taraflar arasındaki bir istisna akdine dair değil. Sözleşmelerde sonradan ortaya çıkan imkansızlık halinde, Borçlar Yasasının hangi maddesinin uygulanması gerektiğine dair açıklamalar içeriyor. Sonradan ortaya çıkan imkansızlık borçlunun kusuru ile ortaya çıkmışsa m.96, kusuru olmaksızın ortaya çıkmışsa m.117 uygulanır diyor.

Kurul kararlarından, "idare bir bütündür, dolayısıyla kurulun kararından belediye sorumlu olmalıdır" şeklindeki düşünceye ise katılamıyorum. KVTVKK Belediyenin bir organı, birimi olmadığı gibi, kararları Belediyeler dahil herkes için bağlayıcıdır.

İşe başlandıktan sonra kazı esnasında tarihi eserlere tesadüf edilmesi , belediye açısından da ihaleyi alan firma açısından da beklenebilir, öngörülebilir bir durum değildir, dolayısıyla belediyeye kusur izafe edilmesi, ifanın belediyeden kaynaklanan bir nedenle imkansız hale gelmesinden söz etmek de mümkün değil.

Ancak:

Nizanın istisna akdinden kaynaklandığı, BK.m.117 nin de, BK.m.370'n de ayrı ayrı ifa imkansızlığını düzenlediği, m.370 te istisna akdine özel olarak işsahibi nezdinde zuhur eden kaza nedeniyle ifanın mümkün olmaması 1. ve 2. bentlerde kusurlu (fıkra 2) ve kusursuz (fıkra 1) olarak ayrı ayrı düzenlendiği ve boşluk bırakmadığı için, genel hükümler içindeki 117 mi, yoksa özel düzenleme olan m.370/1 mi uygulanmalı sorusuna ulaştığımızda, m.370/1 uygulanmalı sonucuna varıyorum açıkçası.

He ne kadar madde başlığı "iş sahibi yüzünden" diyerek bu maddenin uygulama alanı bulabilmesi için iş sahibinin (belediyenin) kusurlu olması haline işaret ediyor gibi görünse de, iki fıkradan oluşan maddenin birinci fıkrasında "kaza" , ikinci fıkrasında "taksir" kelimelerinin yer alması, birinci fıkrada "iş sahibi nezdindeki kusursuz imkansızlığı" düzenliyor diye düşünüyorum. Gerçekten de akdin konusu inşaat alanı belediyece gösteriliyor ve kazı esnasında tarihi esere rastlanılması ise kelimenin tam anlamıyla gerçek bir "kaza". Aynı zamanda her ne kadar gönül 117 yi istese de, yüklenici nezdinde oluşmayan ve yükleniciden kaynaklanmayan kaza dolayısıyla sarfettiği masrafları da yüklenici üzerinde bırakmak, çok da adil olmaz kanımca.

Saygılarımla...

Alıntı: HD 14, E: 2001/000099, K: 2001/001611, Tarih: 13.03.2001 [*]KUSURSUZ İMKANSIZLIK[*]KUSURLU İMKANSIZLIK Bir kamu idaresi olan belediyenin, gördüğü kamu hizmeti dolayısıyla satışa konu taşınmazın bir kısmını yola ayırmasında ve bir kısmını da satıcı üzerinde bırakmayıp üçüncü kişi adına tapuya bağlamasında davalının herhangi bir kusuru veya sözleşmeye aykırı davranışı sözkonusu olamaz. Bu kesimler için sözleşmenin kusursuz olarak olanaksız hale geldiği ve yanların ancak verdiklerini geri alabilecekleri kabul edilmelidir. İmar uygulaması sonucu davalı satıcı üzerinde bırakılan ve onun tarafından davadan önce tapudan üçüncü kişilere satılan kesim için ise; edimin, davalının kusuru ile ifa edilmez duruma düştüğünden bu durumda davalı borçlunun, haksız eylemlerden doğan sorumluluğa ilişkin kurallar kıyasen uygulanarak tazminatla sorumlu tutulması gerekir. (818 s. BK. m. 96, 98, 117) Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 12.6.1995 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali tescil mümkün olmadığında alacak istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 8.6.2000 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 13.3.2001 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Av. Tuncay Akıncı ile karşı taraf vekili Av. İsmet Doğan geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü. KARAR 1-Dosya kapsamına, toplanan kanıtlara, 4 numaralı imar parselinde kalıp davalı satıcı uhdesinde bulunan satışa konu kesim için davalı satıcının 23/300 hissesinin iptali ile davacı alıcı adına tesciline karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Davacıya satılan yerin imar uygulaması sonucu bir kısmının yol kapsamında kaldığı, bir kısmının davalı satıcıya ait olmayan 3198 ada 1 ve 11 numaralı imar parsellerine gittiği, kalanının ise davalı satıcı adına oluşturulan 3197 ada 2, 3 ve 4 numaralı imar parsellerinde kalmasına karşın davalı satıcının 2 ve 3 numaralı imar parsellerini davadan önce tapudan üçüncü kişiye sattığı anlaşılmaktadır. Şu hali ile gerek yol kapsamında kalan; gerekse imar sonucu üçüncü kişilere bırakılan veya davalıya bırakılmakla beraber onun tarafından üçüncü kişilere davadan önce tapudan ferağ edilen kesimler bakımından ifa olanağı bulunmamaktadır. İfa olanaksızlığı bulunan bu kesimler için mahkemenin de benimsendiği gibi davacının ikinci kademedeki bedel isteği üzerinde durulmalıdır. Mahkeme; ifa imkansızlığının karar düzeltme talebinin reddedildiği 17.9.1998 tarihinde doğduğunu kabul ederek o tarih itibariyle satışa konu yerin değerini bilirkişiye tesbit ettirmiş ve tesbit edilen bu bedelden taleple bağlı kalmak ve davacının fazlaya dair haklarını saklı tutmak suretiyle 3.000.000.000.-Liranın 17.9.1998 tarihinden itibaren %50 yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar vermiştir. Olayda sözleşmenin yerine getirilmesinde hukukça imkansızlık bulunmaktadır. Sözleşmenin yapılmasından sonra meydana gelen bu imkansızlık halinde Borçlar Yasasının 96 ve 117. maddelerinin uygulanması gerekir. İfanın imkansızlaşmasında borçlu kusurlu ise Borçlar Kanununun 96. maddesi, borçlu kusursuz ise Borçlar Kanunun 117. maddesi uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 96. maddesinin uygulanmasını gerektiren kusurlu imkansızlık halinde borçlu (davalı) tazminat ödemekle sorumludur. Burada sözkonusu olan müsbet zarardır. Başka bir ifade ile davacının, borcun ifasından sağlayacak olduğu menfaati elde edememiş olmasından doğan zarardır. Borçlar Kanununun 117. maddesinin uygulanmasını gerektiren kusursuz imkansızlık durumunda ise; borçluya isnad olunamayan nedenler yüzünden borcun ifası mümkün olmadığından borç sakıt olur. Bu suretle borçtan kurtulan borçlunun, haksız iktisap kurallarına göre almış olduğu şeyleri iade etmesi gerekir. Davalının bedele ilişkin sorumluluğunun kapsamının da bu kurallar çerçevesinde tayini gerekir. Buna göre olay irdelendiğinde; Bir kamu idaresi olan belediyenin, gördüğü kamu hizmeti dolayısıyla satışa konu taşınmazın bir kısmını yola ayırmasında ve bir kısmını da satıcı üzerinde bırakmayıp üçüncü kişi adına tapuya bağlamasında davalının herhangi bir kusuru veya sözleşmeye aykırı davranışı sözkonusu olamaz. Bu kesimler için sözleşmenin kusursuz olarak olanaksız hale geldiği ve yanların ancak verdiklerini geri alabilecekleri kabul edilmelidir. İmar uygulaması sonucu davalı satıcı üzerinde bırakılan ve onun tarafından davadan önce tapudan üçüncü kişilere satılan kesim için ise; edimin, davalının kusuru ile ifa edilmez duruma düştüğünden bu durumda davalı borçlunun Borçlar Kanununun 98/2 maddesi uyarınca, haksız eylemlerden doğan sorumluluğa ilişkin kurallar kıyasen uygulanarak tazminatla sorumlu tutulması gerekir. Davalının bedele ilişkin sorumluluğunun bu biçimde saptanarak hüküm altına alınması gerekirken yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru bulunmadığından hükmün bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda 2 numaralı bentte açıklanan nedenlerle; temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine, 6.000.000.- Lira duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 13.3.2001 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Sayın Av. Şehper Ferda Demirel

Doğru görüşünüzle verdiğiniz yanıt için çok teşekkür ederim. Ben de yaptığım araştırma sonucunda sizin görüşünüze katılıyorum.

BK 117 genel olarak borçlunun edimleriyle ilgili olduğu halde, BK 370 istisna sözleşmesi için özel bir madde olduğundan olayımızda BK 370 uygulanmalıdır.

Kazıda tarihi eser çıkmasını "iş sahibi nezdinde zuhur eden kaza" olarak kabulü gerekir. Siz yanıtınızda nedenini çok güzel açıklamışsınız.

Yanıtınıza eklediğiniz Yargıtay kararını silseniz de olur: Sizin şiir gibi açıklamanız karşısında başkaca bilgiye ihtiyaç duyulmuyor.

Saygılarımla

Sayın Av.Can Doğanel

Sözleşme imzalandıktan sonra artık tarafların ilişkisi özel hukuk ilişkisi sayılmakta ve konu hakkındaki anlaşmazlıklar ihale hukukundan çıkıp Borçlar Kanunu kapsamında çözülmektedir. Bu nedenle "idare" kavramına dayanmak sözleşmenin imzalanmasından sonra mümkün olmaz.

Yanıt vermekteki emeğiniz ve katkılarınız için çok teşekkür ederim.

Saygılarımla

Sayın av-yeliz

Umarım araştırmalarınızda aksi görüşü savunacak dayanak bulursunuz. Benim sizin görüşünüze ihtiyacım vardı.

Saygılarımla

Olayda BK.117'nin uygulanması gerektiğini düşünüyorum.Zira öncelikle olayda her iki tarafa borç yükleyen bir akit var.Bu akitte taraflardan işsahibi olan belediye üzerine düşen borcu yani inşaatın yapılacağı taşınmazın teslimini esasen yapmıştır.Yani birincil borcu olan yer teslimini gerçekleştirmiştir.Nitekim buna dayanarak müteahhit işe başlamış ve işin devamı sırasında arkeolojik varlıklar nedeniyle iş durmuştur.Burada artık objektif bir imkansızlık sözkonusudur.Sözleşmenin tarafı her kim olursa olsun aynı netice ile karşılaşılacaktır.Taraflar dışında bir merciinin bağlayıcı olan kararı nedeniyle ifa imkansızlaşmıştır ve kanaatimce bu durum işsahibinin rizikosu içinde değildir.BK.117'nin uygulanması için bu imkansızlığın zaten sözleşmeden sonra meydana gelmesi gerekmektedir aksi hal yani sözleşmenin başlangıcındaki imkansızlıkta sözleşme butlan ile karşılaşacaktır.
Bu olayda yüklenicinin hiçbir kusuru olmaksızın sözleşme artık imkansız hale gelmiştir.Bu nedenlede yüklenici yapmış olduğu masrafları ve belediyeye geçen artı değerleri isteyebilecektir diye düşünüyorum.


15. HUKUK DAİRESİ
E. 1997/1139
K. 1997/2483
T. 12.5.1997
• İMKANSIZLIK ( Eser Sözleşmesinin Parsellerin Tevhit İşlemlerinin Mümkün Olmayışı Nedeniyle İfa Edilememesi )
• SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME ( İmkansızlık Sebebiyle İfa Edilemeyen Eser Sözleşmesi Gereği Bir Tarafın Mal Varlığında Oluşan Artı Değer )
• KAR YOKSUNLUĞU TAZMİNATI ( İfa İmkansızlığı Halinde İstenemeyeceği )
• ESER SÖZLEŞMESİ ( Parsellerin Tevhit İşlemlerinin Mümkün Olmayışı Nedeniyle İfanın İmkansızlaşması )
818/m.61,117,355
ÖZET : Eser sözleşmesi; parsellerin tevhit işlemlerinin mümkün olmayışı nedeniyle sözleşmenin imkansız hale gelmesinden dolayı ifa edilemiyorsa, taraflar sebepsiz zenginleşmeden dolayı, karşı yanın mal varlığında oluşan artı değerleri isteyebilirler.
Yüklenici, arsa sahibinden kâr yoksunluğunu talep edemezse de, arsa için ödediği parayı, proje bedelini ve yaptığı çalışmalardan dolayı, arsada oluşan değer artışını isteyebilir.
DAVA : Mahalli mahkemesinden verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacıların diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Üzerine inşaat yapılması kararlaştırılan 1 ve 37 parsellerin tevhit işlemlerinin mümkün olmayışı nedeniyle sözleşmenin imkansız hale geldiği hususunda tarafların bir uyuşmazlıkları bulunmadığı gibi, bu yön bilirkişi raporuyla da saptanmıştır ( BK. m. 117 ). Bu bakımdan yanlar sebepsiz zenginleşme kuralları uyarınca verdiklerini birbirlerinden isteyebilir. Burada istenebilecek şeyler, karşı yanın mal varlığında yaratılan artı değerlerdir. Davacı yükleniciler birleştirilen Kartal Birinci Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 96/1 esas sayılı dosyasında davalı arsa sahibine Alman Markı olarak ödemeler yaptığını, her parsel için gerek tevhit, gerekse müstakilen inşaat yapılmak üzere çalışmalarda bulunduklarını, bu arada proje çizdirdiklerini iddia etmiştir. Davacılar, davalı arsa sahibinden kar yoksunluğu isteyemezler ise de, davalıya yapılan ve iadesi gereken para ödemelerini ve davalının arsa payı oranında mal varlığına kattığı değerleri talep edebilir. Öyleyse mahkemece davacıdan, davalıya yapılan ödemeler tutarının ne olduğu açıklattırılmalı ve kanıtlanırsa bu ödemeler ile yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu arsa için davalı yararına olan değerler bulunmalı, böylece bunların toplamı hüküm altına alınmalıdır. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle her iki davanın da yazılı gerekçelerle reddi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın 2. bentte açıklanan nedenlerle davacılar yararına ( BOZULMASINA ), 1. bent gereğince diğer temyiz itirazlarının reddine, 750.000.TL. duruşma vekillik ücretinin davalıdan alınıp davacılara verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 12.5.1997 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Kazancı Yay.

Sayın hidayet

BK 117 her türlü sözleşmedeki borçluların edimi hakkında bir madde.
BK 370 ise istisna (eser) sözleşmeleri için konmuş daha özel bir madde ve hükümleri (nedense) BK.117'den değişik. BK 370 yükleniciye daha fazla hak tanıyor.

Buna karşın istisna sözleşmeleri konusunda BK 117.maddesine göre verilmiş Yargıtay Kararları var. Beni tereddüde düşüren bu Yargıtay kararları nedeniyle soruyu sorma gereği doğdu.

Acaba hangi durumlar BK 370 deki ifadeyle "iş sahibi nezdinde zuhur eden kaza" kapsamına girer?

BK 370.maddesinin 1.fıkrasında da KUSUR aranmıyor. BK 370- "Taahhüt olunan şeyin yapılması iş sahibi nezdinde zuhur eden bir kaza yüzünden mümkün olamıyorsa müteahhit yaptığı işin kıymetini ve bu kıymette dahil olmıyan masrafını alır"

Olayımızdaki inşaata izin verilmeme durumu "iş sahibi nezdinde zuhur eden kaza" kapsamında mı? Bu sorunun yanıtına bazı yazarlar "EVET; KAPSAMINDA ve BK 370 uygulanmalı " diye yanıt veriyor.

Ama bu bazı yazarlar haklıysa Yargıtay nasıl olup da istisna sözleşmelerinde BK 117 uyguluyor? Demek ki Yargıtay'ın "iş sahibi nezdinde zuhur eden kaza" tanımı farklı.

Özetle, kararımı Yargıtay kararlarının tersine BK 370. maddesinin uygulanması gerektiği yolunda verdim ama tereddüdüm sürmekte. Her an karar değiştirmeye hazırım.

Saygılarımla