Baro Hakem Kurulu Anayasa'ya Aykırı Değil Mi?

1- Anayasa'nın hiç bir yerinde yargı yetkisinin bağımsız mahkemeler dışında bir organ tarafından kullanılacağına ilişkin bir hüküm yok (1876 Kanun-i Esasi'nin 89. maddesinde tahkime izin veriliyordu). Bu durumda tahkim kurumu Anayasal dayanaktan yoksun değil mi?

2- Anayasa'nın 140. maddesinde hakimler kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar dendiği halde en kıdemli asliye hukuk mahkemesi hakiminin baro hakem kurulu üyesi olabilmesi doğru mu?

3- Anayasa'nın 36. maddesi hak arama özgürlüğüne hiç bir sınırlama getirmemiş olmasına rağmen ve 13. maddede de bu konuda genel bir sınırlama nedeni olmadığına göre, tarafların iradeleri dışında davaların devlet mahkemelerinden alınması anayasal bir uygulama mı?

4- Eğer Baro Hakem Kurulu yarı yargısal bir organ olarak görülüyorsa, Anayasa'nın 142. maddesi mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri kanunla düzenlenir diyor. Ancak, Baro hakem Kurulunun bütün ayrıntıları bir yönetmelikle düzenlenmiştir. Burada bir problem yok mu?

5- Anayasa'nın 37. maddesi kanuni hakim güvencesini düzenlemektedir. Bu güvenceyi yasa koyucu hangi anayasal gerekçe veya dayanakla ortadan kaldırarak, uyuşmazlığı yargı merciileri dışında gördürecek bir düzenleme getiriyor?

6- Küçük barolarda BHK'da görevli avukatların tarafsızlığını kim garanti edebilir? Bu, kimse kendi davasında yargıç olamaz kuralına aykırı değil midir?

7- Yargıtay'ın BHK kararlarını temyizde incelemesi sadece üç sınırlı meselesi ile ilgilidir. Esastan inceleme yapamamaktadır. Bu da hak arama hürriyetinin kısıtlanması anlamına gelmez mi?

BARO HAKEM KURULLARI ÜZERİNE
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde de ifadesini bulan adil yargılanma hakkı, en genel deyimi ile “yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından , makul bir sürede, adil ve aleni olarak yargılanma hakkı" olarak ifadesini bulan evrensel bir hak.

Avukatlık Kanunun 4667 sayılı 44/b maddesindeki
“Avukatların birlikte çalışmalarından veya avukatlık ortaklığında; ortakların kendi aralarında ve ortaklıkla ilgili her türlü uyuşmazlıklar ile ortaklık pay devir ve intikalinde bedele ilişkin olarak üçüncü şahıslarla aralarında çıkacak anlaşmazlıklar, bu Kanunun 167. maddesinde tanımlanan hakem kurulu tarafından, bu Kanun ve yönetmelik hükümlerine göre çözümlenir”
biçimindeki hüküm ile “Anlaşmazlıkların hakem yoluyla çözümü” başlıklı 167. maddesindeki
“Avukatlık sözleşmesinden ve vekâlet ücretinden kaynaklanan her türlü anlaşmazlıklar, hukukî yardımın yapıldığı yer barosu hakem kurulunca çözümlenir. Hakem kurulu, baronun bulunduğu yargı çevresinin en kıdemli asliye hukuk hâkimi ile baro yönetim kurulunca seçilecek, yönetim kuruluna seçilme yeterliliğini taşıyan iki avukattan oluşur. Kurula asliye hukuk hâkimi başkanlık eder. Seçilen kurul üyelerinin görev süresi üç yıldır. Süresi sona eren üye kurula yeniden seçilebilir.
Hakem ücretinin yarısının dava ile birlikte yatırılması zorunludur. Hakem kurulunca verilen ve kesinleşen karardan bir örnek, avukatın bağlı bulunduğu baroya gönderilir.
Hakem işlerinde 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 527, 529, 532, 533/1 ve 536. maddeleri dışında tahkime ilişkin hükümleri uygulanır. Hakem işleriyle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğince çıkartılacak, Baro Hakem Yönetmeliğinde düzenlenir.”

Hükümleri ile (her iki maddede) nitelenen (yukarıda altı çizili) uyuşmazlıkların çözümlenmesi görevi “Baro Hakem Kurulu” adlı bir kurula verildi.
Böylece bu kurul “yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri” niteliğinde.

Yapısı ve yüklenen işlev itibarıyla baro hakem kurulun kendisine özgü bir kuruluş olduğu gözlenmekte. 1982 Anayasası’nın 9. maddesi “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” Oysa Yapısında bir hakimin de görev aldığı bu “Baro Hakem Kurulu”nun bir mahkeme olarak kabul edilmesi sıkıntılı. Ancak uyuşmazlıkları çözer iken uyacağı yargılama hukuku kuralları olan 1086 sayılı Kanun’un “tahkim” başlıklı. Buna bakıldığında ise bu kurulun, “hakemler” den oluşan bir kurul olduğu görülmekte. 1086 Sayılı Kanun’un 516-531. maddelerinde düzenlenen bu hükümlerde düzenlenen yargılama biçimi ise “Hukuken; bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşmüş olan iki yanın anlaşarak bu uyuşmazlığın giderilmesini özel kişilere bırakmalarına ve uyuşmazlığın bu özel kişilerce incelenip karara bağlanması”
Keza ayrık tutulmayan 533. madde hükümlerine bakıldığında ise hakem kurullarının kararlarını Türk haddi Hukuk Kurallarına uygun olarak verme zorunda olmadıkları (bu yönden bozulabilmesi için Yargıtay’a denetim hakkı verilmemekle) görülmekte. (Sözsel-lafzi yoruma başvurulduğunda). Oysa 44.maddede açıkça Avukatlık Kanunu hükümlerine göre çözümleneceği hükme bağlanmış.
Şayet, Baro Hakem Kurullarının maddi hukuk kurallarına (Avukatlık sözleşmesi (borçlar Kanunu’ndaki vekalet akdi ve vekâlet ücretinden (Avukatlık Kanunu ve B.K. hükümleri) bağlı olmadan vicdani kanaatlerine göre karar vermek kudret ve yetkisini haiz olacakları kabul edilir ise bu hakem kurulu başkanı olan Hakimin, Anayasa ile kendisine tanınan yetki sınırlarını aşması olacaktır; 1982 anayasasının 138. maddesi “ Hakimler….. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak ….. hüküm verirler” buyurucu düzenlemesini içermekte.

Kanımca, gerek 44. ve gerek ise 167. maddesinde nitelenen uyuşmazlıkların, genel mahkemeler dışında, “tahkim” yolu ile hakem kurulları eli ile çözülmesi amaçlanıyor ise (ki bunun uyuşmazlığın tarafları için daha tahmin edici ve genel mahkemelerden çok daha kısa zamanda sonuçlandırılmasına olanak vermesi anlamında iyi ve çağın gelişmesine uygun olacaktır) öncelikle iki hukuku temel ilkeye uyumlu bir düzenleme ile yapılması yararlı olacaktır.
a) ulusal yargı yetkisini, “bağımsız mahkemelerde” kullanma ehliyetine sahip yargıçların içinde yer almadığı, alacak ise dahi bu “hakim” ünvanı –veya sıfatı- ile değil “hakem” olarak görev alacağı bir kurul.
b) 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 516. maddesi ve Borçlar Kanunu’nun “sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 19. maddeleri de gözetilerek, tarafların üzerinde uzlaşacakları, en azından yasada belirlenen niteliklere sahip birden çok aday arasından önerebilecekleri ikişer kişiden birer kişinin hakem olarak görevlendirileceği bir kurul olmalı.
Öyle ise bu kurul, ya “Türk milleti adına yargılama yetkisinin kullanıldığı” yargılama birimleri niteliğinden kurtarılarak 4501 sayılı yasa düzenleme benzeri “Avukatlık sözleşmesinden ve vekâlet ücretinden kaynaklanan her türlü anlaşmazlıklar” ile Avukatların birlikte çalışmalarından veya avukatlık ortaklığında; ortakların kendi aralarında ve ortaklıkla ilgili her türlü uyuşmazlıklar ile ortaklık pay devir ve intikalinde bedele ilişkin olarak üçüncü şahıslarla aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlıkları, hakem veya hakem kuruluna götürdükleri, hakem seçme ve yargılama usulü , kanun ile düzenlenecek (tahkim şartnameleri benzeri) yargılamama kurallarına göre yapılacak özel bir yargılama faaliyeti olarak düzenlenerek çağdaş ve hukuki bir niteliğe kavuşturulmalı.

2- 4667 Sayılı yasada bu kurulun uyuşmazlığı sonuçlandırma süresi (529. madde ayrık tutularak) konulmamasına rağmen, bu kanuna göre çıkarılan Baro Hakem Yönetmeliği’nin
16/son maddesinde “Kurul ücret sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkları, davanın açıldığı tarihten itibaren altı ay içinde sonuçlandırır.” Düzenlemesi var. Keza ayrık tutulmayan 522. ( “Tahkim müddeti zarfında iki tarafın muvafakati olmadıkça hakemler azlolunamaz” düzenlemesinin mefhumu muhalifinden) maddesindeki düzenlemeden, uyuşmazlığın taraflarının anlaşmaları halinde hakemlerin görevden alınabileceği (azlolunabileceği) anlaşılmaktadır. Oysa Baro Hakem Kurulu’nun Başkanı Hakimdir. 1982 Anayasası’nın 139. maddesi ise “Hakimler ve savcılar azlolunamaz” buyurucu düzenlemesini içermekte. Yada taraflar anlaşarak iki avukat “hakem” üyeyi, bunların yerine gelen “yedek” üyeleri de görevden aldığında uyuşmazlığı kim çözecektir.

3- 1136 Sayılı kanunun 201. maddesi, keza 4667 sayılı kanun 98. maddesi “Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.” düzenlemesini içermekte.
1982 Anayasası’nın 115. maddesi “Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay’ın incelenmesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir. Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır.” Yönetmelikler başlıklı 124. maddesi ise “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. “ hükümlerini içermektedir
Bu yetkilerine devir edileceğine veya kanunla başkalarına bırakılacağına ilişkin bir başka Anayasal hüküm olmadığı gibi bu anayasal yetkilerin başkalarına devir edilemeyeceği de temel bir hukuk kuralı.
Oya Kanun ile yürütme görevi Bakanlar Kurulu’na verilen avukatlık Kanunu’ndaki “Baro Hakem Kurulu” ile ilgili Baro Hakem Yönetmeliği’nin çıkarılması yetkisi (167/son madde ile) Türkiye Barolar Birliği’ne bırakılmakla Bakanlar Kurulu’na ait (Çünkü bu uyuşmazlığın en az yarısı kadar tarafı da yurttaşlardır-Salt Barolar Birliği”nin görev alanını ilgilendiren bir husus değildir.)bir (yönetmelik çıkarma yetkisinin) devri olarak Anayasa’ya aykırı olmaz mı ?

Yıllarca “özel yargılama kurallarına göre yargılama” yaptıkları için Devlet Güvenlik Mahkemeleri’ne karşı koyduk. Üstelik temel karşı koyma tezimiz, “tabii hakim” ilkesine aykırı olarak, yapısında bir “Askeri Hakim” bulunması değil miydi “ “Baro Hakem Kurulları” “yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri” olarak devletin yargısal yapısı içinde yer alıyorsa, yapısında iki “avukat” üyenin varolması “Tabii Hakim” ilkesi ile çelişmez mi ? Mahkeme değil de Baro “Hakem Kurulları” ise bir üyesinin “Hakim olması” neden ?
“Çuvaldızı kendimize, iğneyi ele” sözü misali tüm meslektaşlarımızın bu tartışmaya katılarak düşüncelerini açıklamaları mesleki sorumlulukları değil mi ?
Avukat TURABİ TURAL
Ankara Barosu’ndan