4587 Sayılı İş Kanunu'nda Garip Bir Değişiklik

Anayasanın “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90. maddesinin 5. fıkrası yakın zamana kadar

Alıntı: Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz

.
Biçiminde idi. Buna 7/5/2004 tarih ve 5170 sayılı kanunun 7. maddesi ile

Alıntı: Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

Cümlesi eklendi.
Türkiye Büyük Millet meclisinin 14.12.1960 gün ve 161 sayılı kanun ile uygun bulunarak 21.12.1960 günlü Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle kanunlaşan “AMME TARAFINDAN YAPILAN MUKAVELELERE KONULACAK ÇALIŞMA ŞARTLARINA MÜTEALLİK” 94 NOLU İLO SÖZLEŞMESİ var.
94 sayılı Sözleşme'nin 2. maddesinde, 94 sayılı Sözleşme kapsamına giren kurumların, Sözleşme kapsamındaki işleri dolayısıyla müteahhitlerle yapacakları sözleşmelere konulacak şartlarla, işçilerin ücretleri, iş süreleri ve diğer çalışma koşulları bakımından bazı standartların altında olmamasını sağlanması Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından garanti edilmiştir. Bu olmazsa olmaz standartlar, "işin yapıldığı aynı bölgedeki iş kolu veya sanayide" aynı mahiyetteki iş için, toplu sözleşme, hakem kararı veya milli mevzuatla belirlenmiş ücretler, iş süreleri ve diğer çalışma koşulları varsa, müteahhidin çalıştırdığı işçilere sağlanacak haklar da bunlardan daha az hakkın verilmeyeceğidir. "işin yapıldığı aynı bölgedeki iş kolu veya sanayi” sağlanan haklar yok ise "benzeri en yakın bölgedeki iligili iş kolu veya sanayide" aynı mahiyetteki ir iş için, belirlenmiş olanlardan daha aşağı olamayacaktır.
Bu uluslar arası sözleşmenin çalışanlara sağladığı (ama Türkiye’de fazlaca uygulama olanağı bulanamayan) bu uluslar arası koruma, müteahhidin "çalıştırdığı işçilerin, işin dahil olduğu bir iş kolu veya meslekte aynı tipteki iş için toplu sözleşme veya mevzuatla kabul edilenlerden daha aşağı olmayacak ücret almalarını sağlamak" yükümlülüğü olmuştur. Bu ücret, 1475 sayılı İş Kanunu'nun 33. maddesi göre asgari ücret, "her türlü işçi" için ücretten farklı, "aynı mahiyetteki", "aynı tipteki" işi göre kamu ve müeahit işçileri arasındaki ücret eşitsizliğini ortadan kaldırmayı hedefleyen bir normdur. Böylece kamu idarelerinden iş alan müteahhitlerin sendikasız işçilerine belirli düzeyde bir ücret sağlanması diğer bir anlatımla toplu sözleşmesiz işçilere, çalıştıkları işkolundaki bir toplu iş sözleşmesinin asgari koşullarını sağlamak için ferdi iş ilişkilerine uluslar arası sözleşme ile müdahale edilmektedir.
Sözleşme kapsamına giren kurumların ihale ettikleri, sözleşme kapsamındaki işlerin müeahitlerinin işçilerinin, “dayanışma aidatı” ödemek yada İşyeri Toplu İş Sözleşmesi tarafı Sendikaya üye olmak suretiyle, kendilerinin de İTİS hükümlerinden yararlandırılması istekleri karşısında, mahkemelerce kurulan hükümlerde, müteahhit işçilerinin de işveren işçileri ile aynı haklardan yararlanmaya olanak bulmaları, kimi kamu kurumlarının (benim bildiğin iki büyük) binlerce müteahhit işçisini, bu işçilerin açmakta oldukları periyodik davalar üzerine yargılama giderlerinden kurtulma için kendi asli kadrolarına geçirdikleri bir “vakıa” olarak gerçekleşti. Nitekim 4857 sayılı İş Kanununun “tanımlar” başlıklı 2. maddesindeki

Alıntı: Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Hükmü de anılı uluslar arası korumayı bir ölçüde pekiştiren ve belirtili kamu idarelerini açıkladığımız uygulamalara götüren pozitif normlar olmuştu.
Ancak Son Türkiye Parlamentosu, birçok kez yaptıkları ile gibi bu kez de, “Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi Ve Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” adlı bir hükümet tasarısını 5538 sayılı kanun olarak “kanun”laştırdı ve 12 Temmuz 2006 günlü R.G. yayımlanarak mevzuatımıza girdi. Bu yasanın 18. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun ikinci maddesine
Gerek 94 Nolu İLO sözleşmesini, gerek 4857 Sayılı Kanunun 2. maddesi ve gerek ise 5538 sayılı kanunun 18. maddesini aşağıda alıntı olarak bilginize sunuyorum

Alıntı: a) 5538 sayılı yasanın 18. maddesi ile getirilen bu düzenleme 94 nolu ilo sözleşmesi ile çelişen bir düzenleme olarak görülebilir mi?

Alıntı: b) Aynı düzenleme 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkraları ile getirilen genel düzenlemeyi, 5538 sayılı kanunun 18. maddesinde sayılan kurum ve kuruluşlar yönünden hükümden düşürücü sonuçlar doğurabilir mi ?

Alıntı: 4857 Sayılı Kanun TANIMLAR Madde 2 - Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur. Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz. Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

Alıntı: 5538 Sayılı kanun MADDE 18 – a) 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin sonuna aşağıdaki fıkralar eklenmiştir. "Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak; a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar. Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.

Alıntı: BİR AMME TARAFINDAN YAPILAN MUKAVELELERE KONULACAK ÇALIŞMA ŞARTLARINA MÜTEALLİK 94 NOLU SÖZLEŞME (14.12.1960 gün ve 161 nolu kanun ile kabul edili) MADDE 1 1. Bu Sözleşme aşağıdaki şartları haiz mukaveleler hakkında uygulanır olması; a. Mukavelede tarafları teşkil edenlerden en az birinin bir amme makamı olması, b. Mukaveleyi ifanın: i. Bir amme makamı tarafından para sarfiyatı yapılmasını, ii. Akitte diğer tarafı teşkil edenin işçi çalıştırmasını istilzam eylemesi, c. Mukavelenin: . Bayındırlık işlerinin yapılması, tadili, tamiri veya yıkımı, i. Materyal, levazım ve teçhizatın imali, takılması, işlenmesi veya nakli, ii. Hizmetlerin bizzat ifası veya temini gayesi ile yapılmış olması, d. Mukavelenin, hakkında bu Sözleşme’nin yürürlükte bulunduğu Milletlerarası Çalışma Örgütü Teşkilatı üyelerinden birinin merkezi bir makamı tarafından yapılması, 2. Yetkili makam, merkezi makamlardan gayrı makamlar tarafından yapılmış olan mukavelelere Sözleşme’nin ne ölçüde ve hangi şartlar dahilinde uygulanacağını tayin edecektir. 3. Bu Sözleşme, taşeronlar veya mukaveleyi devir alan şahıslar tarafından yapılan işler hakkında uygulanır; yetkili makam bu Sözleşmenin mezkur işlere uygulanmasını sağlamak üzere gereken tedbirleri alacaktır. 4. İlgili işveren ve işçi teşekküllerinin mevcut olduğu yerlerde bu teşekküllerle istişareden sonra yetkili makam tarafından tayin edilen bir haddi geçmeyecek tutarda bir amme fonunun sarfını istilzam eden mukaveleler, bu Sözleşmenin uygulanmasından istisna edilebilir. Yetkili makam, ilgili işveren ve işçi teşekküllerinin mevcut olduğu yerlerde bu teşekküllerle istişareden sonra idari mevkiler işgal veya teknik veya ilmi mahiyette vazifeler ifa edip çalışma şartları milli mevzuat veya kollektif mukavele veya bir hakem kararı ile tanzim edilmemiş olan umumiyetle bedeni bir iş göremeyen kimseleri bu sözleşmenin tatbik sahası dışında bırakabilir. MADDE 2 1. Bu Sözleşme’nin şümulüne giren mukaveleler, ilgili işçilere işin yapıldığı aynı bölgedeki iş kolu veya sanayide ayni mahiyetteki iş için: a. Kollektif mukavele yolu ilgili veya ilgili sanayi veya iş kolundaki işçi veya işverenlerin mühim bir kısmını temsil eden işçi ve işveren teşekkülleri arasında tensip edilmiş diğer bir müzakere usulü yolu ile, b. Hakem kararı yolu ile, veya, c. Milli mevzuatla: Tespit edilmiş olanlardan daha az elverişli olmayan ücretleri (Ödenekler dahil), iş müddetlerini ve diğer çalışma şartlarını garanti eden hükümleri ihtiva edecektir. 2. Bundan evvelki fıkrada zikrolunan çalışma şartları, işin yapıldığı bölgede, yukarıda yazılı şekillerden birine göre tanzim edilmediği takdirde, mukavelelere ithali gereken maddeler, ilgili işçilere: . Benzeri en yakın bölgedeki ilgili iş kolu veya sanayide aynı mahiyetteki bir iş için kollektif mukavele veya mutabık kalınan diğer bir müzakere usulü yoluyla yahut hakem kararı veya milli mevzuat yoluyla tespit edilmiş olanlardan; a. Veya, kendisiyle mukavele yapılan müteahhidin iş yaptığı iş kolu veya sanayiye mensup benzeri şartlar içinde bulunan işverenlerin o iş kolu veya sanayide riayet ettikleri genel seviyeden,Daha az elverişli olmayan ücretleri (ödenekler dahil), iş müddetlerini ve diğer çalışma şartlarını garanti edecektir. 3. Mukavelelere ithal olunacak şartların mahiyeti ve bunlar üzerinden yapılacak her türlü tadiller, ilgili işveren ve işçi teşekküllerinin mevcut olduğu yerlerde bu gibi teşekküllerle istişareden sonra, yetkili makam tarafından, milli şartlara en uygun addedilecek bir şekilde tayin edilecektir. 4. Müteahhitlerin, şartların mahiyetinden haberdar olabilmeleri için yetkili makam, şartnamelerin ilanı gibi lüzumlu tedbirleri veya sair her türlü tedbirleri alacaktır.