Hukuka Aykırı Telefon "İncelemesi" Sonucu Alınan Şüpheli İfadesinin Hukuki Durumu

Öncelikle tüm meslektaşlarıma selamlar .

Soruşturma aşamasında, kolluk "şüphelinin rızası ile telefon incelendi" diyerek, "şüphelinin Whatsapp konuşmalarının fotoğraflarını" çekiyor. Normal şartlarda bilindiği üzere bunun rıza ile yapılması mümkün değil, mahkeme kararı yahut gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında savcının yazılı talimatı ve devamında mahkeme onayı gerekirken bu usul işlemleri yapılmıyor.

Tabi daha sonra bu Whatsapp konuşmaları şüphelilerin önüne koyuluyor, onlar da en doğal hakları olan "İnkar Etme Haklarını" kullanmadan tevilli yoldan ikrar ediyorlar.

Sizlere sormak istediğim husus ise, şüphelilerin telefonlarında bulunan bu hukuka aykırı görüşmeler hiç yapılmamış olsa idi doğal olarak ikrar şeklinde ifade vermeyecek olan şüpheli müvekkillerin alınan ifadelerinin hukuki durumu ne olacaktı ?

Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğine Göre;

"Adlî aramalarda karar ve emir verme yetkisi

Madde 7 - Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda, makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur.

Hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle arama yapılabilir.

Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle gerçekleştirilen arama ve elkoyma işlemi üzerine; ilgili kolluk görevlilerince neden Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı, Cumhuriyet savcısının hangi vasıtalarla arandığını belirten ayrıntılı tutanak düzenlenerek ilgili soruşturma evrakına eklenir.

Kolluk âmirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez. Sayılan bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. Ancak 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçlar bakımından, özel konut ve eklentilerinde hâkim kararı olmadıkça arama yapılamaz.

Kolluk âmirinin yazılı emriyle yapılan arama ve sonuçları Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir.

Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle konut, iş yeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir.

Arama talep, karar veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,

d) Aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el konulup konulmayacağı,

açıkça gösterilir.

Cumhuriyet başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmidört saat süreyle nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir.


Aramada emir ya da karar kapsamı dışında elde edilen bulgular ve ele geçirilen kişiler

Madde 10 - Usulüne uygun yapılan aramada;

a) Yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmakla birlikte, karar veya yazılı emirde konu edilmeyen,

b) Yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek,

bir delil elde edilirse; bu delil koruma altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle kolluk görevlileri elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.

Hâkim kararı olmaksızın elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.

Bu tür aramada, aramanın amacı ve konusu dışında ele geçirilen ve haklarında tutuklama veya yakalama kararı bulunan kişiler, evrakıyla birlikte Cumhuriyet başsavcılığına sevk edilir.

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma

Madde 17 - Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır.

İstemesi hâlinde, bu yedekten elektronik ortamda bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan verilerin mahiyeti hakkında tutanak tanzim edilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. Bu tutanağın bir sureti de ilgiliye verilir. "

şeklinde düzenlenmiştir. Bu ve CMK'da ki düzenlemelere göre ben sorduğum sorunun cevabının kesinlikle hukuka aykırı olarak elde edilmiş bir delil olduğunu ve hükme esas alınamayacağını düşünüyorum. Ancak malum OHAL'de bulunduğumuz için böyle bir şeye hukuken izin verilebilir mi bilmiyorum. İnternette şöyle kısa bir yazıya rastladım;

"4-Kolluk gücü, whatsapp, mesaj ve rehberimizi kontrol edebilir mi?

Bu arama neticesi gerekli şüphe oluşuyorsa cep telefonu karıştırabilir. Kolluk görevlisi elinizdeki telefona suçta kullanıldığı veya suça ilişkin delil elde edildiği gerekçesi ile el koyabilir, bunu karıştırabilir ve bu durumda Whatsapp’a da ulaşabiliyorsa, mesajlarınızı ve rehberiniz ile resimlerinizi inceleyebilir. Burada önemli kıstas kimse kendisi aleyhine delil vermeye zorlanamayacağı için, hiç kimse Whatsapp veya diğer mesajlarını yahut telefondaki bilgilerini kolluk kuvvetlerine vermekle, göstermekle yükümlü değildir yani kimse şifresini açarak kolluğa incelemesi için vermek zorunda değildir. Aksini talep Anayasa tarafından korunan susma hakkının ihlali anlamına gelir ki işkence ve kötü muamele yasağının da ihlali anlamı taşır. Ancak kolluk telefonu alır ve inceleyebilir, kendisi açmayı başarır ve delil elde ederse bu delil aleyhe kullanılır."

ancak ben burada yazanların yine de arama kararı kapsamında yapılabileceğini aksi takdirde hukuka aykırı olacağını düşünüyorum. Yani ancak adli aramada arama kararı ile birlikte bu şekilde bir inceleme yapılabilir fakat önleme aramalarında bu şekilde yapılacak arama hukuka aykırı elde edilmiş delil sayılır ve kullanılamaz. Bu konu hakkında farklı bir bilgisi, tecrübesi veya yorumu olan meslektaşlarımın yorumlarını bekliyorum

Meslektaşım, malumunuz 2003 tarihli Adli ve Önleme Aralamaları Yönetmeliğinde rıza ile aramaya imkan tanınmış olsa da ilgili maddeyi Danıştay iptal etmişti. 2005 tarihli Adli ve Önleme Aralamaları Yönetmeliğinde ise böyle bir düzenleme zaten yok.

Danıştay kararında, "Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevleri" kısmında yer verilen "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı hakkı" dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde bu hakkın hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların "vazgeçilmez" niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde "kişinin rızası"na yer verilmemiştir" demekte.

Olayınızın karşılığı sanırım bu karar. Dolayısıyla elde edilen bulgular, kanuna aykırı ve Anayasa md. 36/6 hükmüne göre delil olarak kullanılamazlar. Bu bulguların ve ilgili ifadenin dosyadan çıkartılması gerekir.

Buradaki dosyada, 99'uncu sayfadaki dipnotta, iptal kararı ile bilgi mevcut.