"sadece suça iştirak eden sanık beyanlarına dayalı mahkumiyet hükmü kurulamaz" / Yargıtay İçtihadı

İşlenmiş olduğu iddia edilen bir hırsızlık suçunda suça iştirak edenlerden biri olduğu iddia edilen bir şahıs hakkında ne kamera görüntüsü ne de parmak izi var.Sadece suça iştirak eden sanıklardan ikisi diğer sanığın kendileriyle birlikte bu fiili işlediğini iddia etmekteler.Bu konuda "sadece suça iştirak eden sanık beyanlarına dayalı mahkumiyet hükmü kurulamaz" babında bir yargıtay içtihadı arıyorum.Şimdiden teşekkürler...

İşiniz çok zor gerçekten, diğer sanıkların müvekkilinize iftira atması için geçerli, sağlam gerekçe ve deliller ileri sürmeniz gerekiyor. Konuya en yakın bulabildiğim içtihat bu; umarım işinize yarar....


T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2010/5-109

K. 2010/177

T. 28.9.2010

• EL YAZISIYLA HAZIRLANMIŞ TUTANAK ( Zorlukla Okunabilen Bir El Yazısıyla Gelişigüzel Düzenlenmiş Teşhise Katılan Diğer Kişilerin Fiziksel Özelliklerine İlişkin Hiçbir Bilginin Yer Almadığı Bir Tutanağın Bu Haliyle Güvenilir Olamayacağı )

• KUŞKUDAN SANIK YARARLANIR İLKESİ ( Uyarınca Sanığın Bir Suçtan Cezalandırılmasının Temel Koşulu Suçun Kuşkuya Yer Vermeyen Bir Kesinlikle İspat Edilmesine Bağlı Olduğu )

• KUŞKULU OLAYLAR ( Gerçekleşme Şekli Kuşkulu ve Tam Olarak Aydınlatılamamış Olaylar ve İddialar Sanığın Aleyhine Yorumlanarak Mahkumiyet Hükmü Kurulamayacağı )

• CİNSEL İSTİSMAR ( Birbiriyle Çelişkili ve Kesin Bir Kanaat Vermekten Uzak Kanıtlara Dayanılarak Sanığın 15 Yaşını Tamamlamamış Mağdurelere Cinsel İstismarda Bulunma Suçundan Cezalandırılmasına Karar Verilemeyeceği )

5681/m.5, Ek m.6

ÖZET : 5681 Sayılı Kanunun 5. maddesiyle 2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası'nın Ek-6. maddesinde yapılan ve teşhis işleminin şeklini ayrıntılı olarak düzenleyen değişikliğin teşhis işleminin yapıldığı tarihte henüz yürürlüğe girmemiş olması sebebiyle yaptırılan teşhis işleminin şekil olarak mevzuata aykırı olmadığı hususunda bir duraksama bulunmamakta ise de, zorlukla okunabilen bir el yazısıyla gelişigüzel düzenlenmiş, teşhise katılan diğer kişilerin fiziksel özelliklerine ilişkin hiçbir bilginin yer almadığı böyle bir tutanağın bu haliyle güvenilir olamayacağı da kabul edilmelidir.

Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan "in dubio pro reo" yani "kuşkudan sanık yararlanır" kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.

Birbiriyle çelişkili ve kesin bir kanaat vermekten uzak kanıtlara dayanılarak, sanığın 15 yaşını tamamlamamış mağdurelere cinsel istismarda bulunma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsiz olup, direnme hükmünün bu sebeplerle bozulması gerekmektedir.

DAVA : 15 yaşını tamamlamamış çocuklara cinsel istismarda bulunma suçundan sanığın, 5237 Sayılı T.C.K.nın 103/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca üç kez 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 1.10.2007 gün ve 111-347 Sayılı hüküm, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 22.5.2008 gün ve 4279-4836 sayı ile;

"... Mağdurelerin aşamalarda istikrar arzetmeyen, kendi içinde çelişkili ve bilahare de geri aldıkları iddialarından öte, sanığın yüklenilen suçları işlediği yolunda savunmasının aksini kabule elverişli, mahkumiyetine yeter ciddi, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi..." isabetsizliğinden bozulmuş ve tutuklu bulunan sanığın tahliyesine karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 17.9.2008 gün ve 178-195 sayı ile;

"... Yargılama sürecinde savunma tarafından da, mağdurlar tarafından da sanıktan başka bir isim üzerinde durulmamış, soyut olarak sanığın atılı suçu işlemediği üzerinde durulmuştur. Oysa mahkememizce mahkumiyet hükmü kurulduktan sonra özellikle mağdurlar tarafından ısrarlı dilekçelerle ve özellikle yukarda belirtilen mağdurların babaları tarafından verilen dilekçeler ile özellikle 28.1.2008 tarihli dilekçede 'sürpriz sanık S. G.' isminden bahsedilmesi dahi mahkememizin önceki kararının isabetli olduğuna dair mahkememizde mevcut olan vicdani kanaati daha da kuvvetlendirmiştir. Şüpheden sanığın yararlanması gerektiğine ilişkin evrensel ceza yargılaması kuralı son derece ulvi ve mutlak surette uyulması gereken bir kural olmakla beraber ceza muhakemesinin asıl amacı her eylemde mutlaka bir kişiyi cezalandırmak olmayıp, suçu işleyen kişiyi cezalandırmak olduğu ve bunun da kesin ve inandırıcı delillerle ispatlanması gerektiği, ceza muhakemesindeki yüz yüzelik ilkesinin de bu amaç çerçevesinde ne kadar önemli bir kural olduğu tartışmasızdır. Mahkememizce yapılan yargılama sırasında mağdurların verdikleri eşkal bilgilerinin de sanığa uyduğu özellikle sanığın saçının arka kısmı belirgin ve ayırıcı bir şekilde kelleşmiş olup, mağdurların bu özellik üzerinde durmaları ve açık bir şekilde sanığı teşhis etmeleri, bu hususta çok önemli bir maddi delil niteliğindedir. Ceza yargılamasında bu tür suçlarda özellikle kapalı ve dar çevrelerde mağdur ve yakınlarının korku, kaygı, çevre baskısı, kendi vicdanlarında sanığı affetmeleri gibi çeşitli bilinen ve bilinmeyen kaygı ve saiklerle ilk ve sıcağı sıcağına verilen ifadelerden sonraki aşamalarda dönmeleri sıkça görülen ve bilinen bir gerçek olup bunun yargılama sürecinde bir çelişki olarak algılanmaması gerekir. İki mağdur ve bir tanık sanığı sokakta görüp, kolluğa gösterip, karakolda da sanığın 4 kişinin arasına konulması suretiyle avukat huzurunda açık, net ve tereddütsüz bir şekilde teşhis etmişlerdir. Teşhis işlemi bütünü ile yasaya ve usule uygundur. Bu tür suçlarda böyle bir delilin sübut için yeterli olması gerekir ki mağdurların verdikleri eşkal bilgilerinin sanığa uyduğunun mahkememizce de gözlemlenip tespit edilmiş olması da bu maddi delili destekleyen delil niteliğinde sayılmak gerekir. Mahkememizce bu aşamadan sonra bozmaya uyulmak suretiyle sanık Ersin hakkında beraat kararı verip, mağdur yakınlarının dilekçelerinde belirttiği gibi başka bir kişi hakkında suç duyurusunda bulunulup o kişinin yargılanması halinde de mağdur yakınlarının bu kez o kişi hakkında da yanıldıklarını beyan etmeleri muhtemel bir olgu olup ceza yargılaması tarafların keyfi ifade ve iradelerine bırakılmamalı, mahkemece maddi deliller vicdani kanaatle desteklendiği ve örtüştüğü takdirde sübut kabul edilmeli, yargılama tarafların inisiyatifinde olmamalı tarafların yaratmaya çalıştığı çelişkiler maddi ve gerçek delillerdeki çelişki olarak değerlendirilmemelidir. Mağdurların bilahare sanık ile ilgili ifadelerinden dönmeleri ciddi bir temele dayanmamaktadır...",

Gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir. Bu hükümün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının "bozma" istemli 26.4.2010 gün ve 104098 Sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

KARAR : Sanık E. K.'ın, 15 yaşını tamamlamamış çocuklara cinsel istismarda bulunma suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın atılı cinsel istismar suçlarını işleyip işlemediğinin belirlenmesine ilişkindir.

Dosya içeriğinden;

Sanığın olayın şüphelisi olarak yakalanmasının ardından 22.2.2007 tarihinde kollukta yaptırılan teşhis işlemi sonunda düzenlenen tutanağa göre, mağdureler Melek ve Deniz D. ile tanık Rukiye G.'ün kollukta beş kişi arasından sanık E. K.'ı kendilerine cinsel istismarda bulunan kişi olarak teşhis ettikleri, mağdure Habibe A.'un ise sanığı teşhis edemediği belirtilmektedir. Teşhis sırasında mağdurlara ve tanığa sanıkla birlikte gösterilen diğer dört kişinin fiziksel özelliklerine ilişkin tutanakta herhangi bir bilgi yer almamaktadır.

Mağdure Melek D. 17.1.2007 tarihli kolluk ifadesinde; "iki hafta kadar önce evimize doğru giderken eve yakın bulunan merdivenlerin başına geldiğimde karşımdan gelmekte olan bir erkek kişi merdivenden inip yanımdan geçerken benim popomu elledi ve gülerek olay yerinden kaçtı. Şahıs bana hiçbir şey söylemedi. Şahsın bu hareketinden sonra bağırdım ve eve kaçtım. Şahsı daha önce hiç görmedim, tekrar görsem tanıyabilirim. Bana elle tacizde bulunan şahsın saçlarının arka kısmı kel yan tarafında saçları vardı ve jöleli saçlı idi beyaz tenli orta boylu hafif kilolu kirli sakallı idi. Şahıs siyah takım elbiseli mavi gömlekli idi ve elinde mavi ve beyaz renkli bir poşet bulunuyordu ve 25-30 yaşlarında idi. Ben şahsı olaydan sonra yine bir kez arkasından gördüm daha sonra kendisi ile hiç karşılaşmadım", 9.3.2007 tarihinde C. Savcılığında; "Ben teşhiste, bizi taciz eden şahsı E. K.'a çok benzediği için teşhis ettim. Daha sonra parkta otururken Habibe 'bize gelin bu işi düşünelim' dedi. Ben Habibe'ye teşhis yapmadığı için 'sen emin misin onun olmadığına' dedim. O da emin olduğunu söyledi. Ben de çok benzediğini söyledim. Biz parkta yaptığımız konuşmada bize tacizde bulunan şahsın E. K. olduğundan emindik. Sadece Habibe'nin fikri farklıydı. Daha sonra gittiğimde iyice hayal ettim ve E. K. olmadığını, ten renginin ve boyunun farklı olduğunu düşündüm. Ben bu şahsın E. K. olduğunu karakola teşhis yapıldıktan sonra bana kimliğini gösterdiklerinde öğrendim", 30.5.2007 tarihinde mahkemede; "Teşhis tutanağında kesin olarak teşhis ettiğim belirtiliyor ancak olay günü elle sarkıntılıkta bulunan şahsa huzurdaki kişi E. K.'a benzediği için 'o' dedim. Benzerliği çok fazla olduğu için bunun olduğunu söyledim. Şahıs buna benzediği için budur dedim, ceketi üzerindeydi elleri önde birbirinin üzerindeydi, kelepçeli olup olmadığını bilmiyorum, gördüğüm kadarıyla yan yana dizili 4-5 kişi vardı. O şahısların arasında huzurdaki kişi benzediği için bu dedim. Şahıs ilk yakalandığında polis kimliğini göstermişti, orada resmini gördük, teşhis yaptırmadan önce de bize fotoğraflı bir kimlik belgesi gösterilmişti, altında E. K. yazıyordu, bana sarkıntılık yapan bu değildi" şeklinde beyanda bulunmuştur.

Mağdure Deniz D. 17.1.2007 tarihli kolluk ifadesinde; "alışveriş yapmak için evimizin alt sokağında bulunan bakkala arkadaşım olan Rukiye ile beraber gittim. Alışveriş yaptıktan sonra birlikte eve dönmek için merdivenlerden yukarı doğru çıkarken karşımızdan gelen bir erkek kişi 'çekilin' diyerek eli ile bizi ayırarak ortamızdan geçti ve benim popomu elledi. Bunu fark eden Rukiye yanımızdan kaçtı. Daha sonra kişi bana bakarak güldü ve merdivenlerden aşağıya doğru inmeye devam etti. Bana elle taciz eden şahsı sürekli olarak evimizin sokağından geçtiğinden görmekteyim. Kendisinin ismini bilmiyorum. Bu şahsın saçlarının arka kısmı dökük siyah saçlı ve saçlarının yan taraflarında hafif saçı bulunuyordu, ben kendisini gördüğüm zamanlarda sürekli olarak siyah takım elbise giyiyor fakat kravat takmıyordu, kendisi hafif kilolu idi, kişi 25-30 yaşlarında ve orta boylu 1.60- 1.65 cm boylarındadır. Şahsı daha sonrada bakkala gitmek istediğim bir gün yine gördüm. Hatta mahallede sürekli olarak görüyorum", 9.3.2007 tarihinde C. Savcılığında; "E. K.'ı tanımıyordum, dükkanı bizim mahallemizde değildir. Habibe isimli arkadaşımın bulunduğu mahallededir. Polisler bize şahsı yakaladıklarını söyleyerek karakola götürdüler. Karakolda biz kapalı camdan bakarken E. K.'ın yanında üç kişi daha vardı, bunlarda kelepçe yoktu. Biz de kelepçeli olduğu için bu kişi dedik. Ben korktuğum için, beni de hapse atarlar diye düşündüğümden bir an evvel o ortamdan çıkmak için E. K.'ı teşhis ettim. Polis memurlarına bizi taciz eden şahsı gösterdiğimiz gün E. K. da bu şahsın hemen önünden aşağıya doğru yürümüştü. Daha sonra benim duyduğuma göre o gün polis, E. K.'la bu şahsı arka arkaya takip ettiği için bu kişi diye E. K.'ı gözaltına almış. Ben gözaltında teşhis işleminden sonra bu şahsın adının E. K. olduğunu Habibe'den öğrendim. Beni taciz eden kişi ile E. K.'ı arka arkaya net olarak gördüğüm halde sebep böyle teşhis yaptığımı bilemiyorum normalde adını sonradan öğrensem de o gün beni taciz eden şahsı ve hemen arkasında yürümekte olan E. K.'ı görmüştüm. Ama buna rağmen korktuğum için K.'ı teşhis ettim", 30.5.2007 tarihinde mahkemede; "huzurdaki şahsa o kişi benziyordu, o şahsı da daha önceden birkaç kez görmüştüm, elinde sürekli mavi ve siyah torbalar bulunuyordu, 25 yaşlarındaydı, saçının arka tarafı keldi, kenarlarında saç vardı, her gördüğümde de siyah takım elbise giyiyordu, kolunda da saat gördüm. Ben huzurdaki şahsın da bizim oradan 3-4 kez geçtiğini görmüştüm. Yine bir defada camiinin orada oynarken bakkalın önüne gitmiştik bakkalda da görmüştük, bakkalın içinde de elinde para vardı bu şahsı öyle görmüştük.

Poliste teşhis yaptığımız sırada aynen bu şahsa tip olarak benziyordu ancak ifademde de belirttiğim gibi 1.60-1.65 boylarında bu şahsa göre daha kısa, saçlarının ortası arka tarafı döküktü, bu kişi değildir. Ersin'i daha önceden görmüşlüğüm vardır. Ancak karakolda iken orda bulunanlar arasında sadece benzediği için bu olduğunu söyledim. Ben gerçekte bize tacizde bulunan şahsı da birkaç kez görmüştüm. Biz bu kişi cezaevine girdikten sonra bize sarkıntılık yapan şahsı yine aynı mahallede gördük, bu sebeple biz savcılıkta da gelip ifademizi değiştirdik. Ben teşhis sırasında polisin bulunduğu yerde teşhis sırasında korktuğumdan şahsı da eli kelepçeli gördüğümden ve bize tacizde bulunan şahsa da benzediği için bir an önce orada işlemin bitmesi açısından 'odur' dedim. Ancak huzurdaki kişi benim popumu elleyen kişi değildir. Huzurdaki şahsın arkasından bana sarkıntılık yapan kişi gidiyordu ben bu hususu evde babama da söylemiştim, bizim popumuzu ellediği iddiası ile tutuklanan bu şahsın cezaevine girmesinden sonra ben gerçekte bu suçu işleyen şahsı o caddeden geçerken gördüm ve bunu da babama bildirmiştim" demiştir.

Mağdure Habibe A. 17.1.2007 tarihinde kollukta: "alışveriş yaptıktan sonra eve dönerken bizim evin kapısına geldiğim sırada merdivenlerden çıkarken arkamdan bir kişi beni elimden tutarak kendine doğru çekti ve popomu elledi. Eller ellemez hemen elini çekti. Bu esnada bana bir şeyler söyledi ancak ben ne dediğini anlayamadım. Hemen yanımdan sokağın oradan uzaklaşarak gitti. Şahıs siyah takım elbiseli beyaz gömlekli ve jöleli saçlı saçının arka tarafı kel görünümlü ve saçlarını geriye doğru tarayan kirli sakallı orta boylu tahminen 1.60 - 1.65 boylarında 25-30 yaşlarında hafif kilolu elinde de mavi ve beyaz renkli bir poşet vardı. Şahsı ilk kez gördüm daha önce kendisini hiç görmedim. Şu anda da kendisini görsem tanıyabilirim. Yine daha sonraki günlerde şahsı birkaç kez daha okula gidip gelirken gördüm, kendisi benim yanıma yaklaşacağı sırada ben kendisinden kaçarak uzaklaşıyordum ve eve gidiyordum. Evde bir süre bekleyip onun uzaklaştığını gördüğümde yeniden evden çıkarak okula gidiyordum. Bu durumu üç gün kadar önce aileme anlattım. Ayrıca iki gün kadar öncede okulda bulunan sınıf öğretmenime olayı anlattım. Onlarda durumu polise bildirdiler", 9.3.2007 tarihinde C. Savcılığında; "E. K.'ı 6-7 yıldır tanıyorum. Bizi taciz eden kişi kesinlikle E. K. değildir. Ben de bu sebeple yüzleştirmede teşhis yapmadım. Biz karakoldan dışarı çıktığımızda 'Ersin A. böyle bir şey yapamaz' diye düşünerek Deniz'e 'Deniz iyi düşün bize tacizde bulunan Ersin A. mi' diye sordum. Deniz de bana 'ben yalan atmıyorum tacizde bulunan E. K.'dı' dedi. Yüzleştirmeden sonra biz aynı okulda okuduğumuz için sık sık parkta veya kapı önlerinde oturup bu konuyu konuşuyorduk. Daha sonra Rukiye ve Deniz, Ersin A.'nin durumuna üzülerek 'bu değil' dediler. Bana korktukları için böyle beyanda bulunduklarını söylediler. Bizi taciz eden kişi Ersin A. değildi. Yoksa ilk ben taciz edildiğimde tanırdım. Benim babamla E. K. arkadaştır, aynı zamanda komşumuzdur. Biz karakolda teşhis yapmadan önce babamların E. K.'ın tutuklandığından haberi yoktu. Biz yüzleştirmede bulunduktan sonra babamın haberi oldu. Beni taciz eden kişi kısa boylu, kilolu, saçlarını geriye doğru tarayan saçlarına jöle süren bir şahıstı. Ersin A. ise uzun boylu, zayıf bir şahıstır. Ersin A. de geriye doğru saçlarını tarar. Saçlarını geriye doğru taramaları dışında aralarında hiçbir benzerlik yoktur. Ersin A. kumraldır. Beni taciz eden kişi ise beyaz tenlidir", 30.5.2007 tarihinde mahkemede; "arkamdaki bir şahsın popumu elleyip kaçtığını hissettim tam ellerken yüzünü gördüm ve kaçtı, görsem o şahsı da tanırım, huzurdaki kişi değildir. Huzurdaki sanığı da mahallemizde marketi olması sebebiyle tanırım oradan alışveriş de yapıyoruz, çok sayıda markete gitmem sebebiyle kendisini tanırım, olay günü bana tacizde bulunan kişi bu değildir. Melek akrabam olur, Deniz akrabam değildir komşumuzdur. Diğer mağdurlar bana bir şahsın popolarını ellediğini söyledi ben de onlara söyledim, onlar bana şahsı tarif ettiler ben de onlara ettim, üçümüzde de saldırıda bulunan kişi aynıydı, tarifler birbirini tutuyordu ama huzurdaki kişi değildir. Şahsın sanığın üzerinde deri mont vardı elleri önde birbirinin üzerinde idi ancak eli kelepçeli değildi daha doğrusu ben kelepçeli olduğunu görmedim. Diğerleri de elleri önünde üst üste duruyordu. Ancak onlar kelepçeli değildi, sanık da değildi, ben orada sanığı gördüğümde bizim alışveriş yaptığımız marketçi olduğunu… marketçiyi iyi tanımam sebebiyle onun olamayacağı hususunu diğer mağdurlarla görüştük konuştuk, beni kimse yönlendirmiş değildir, ben kendiliğimden diğer mağdurlarla görüştüm" biçiminde ifade vermiştir.

Müşteki Celile A. 30.5.2007 tarihinde mahkemede; "bu şahsı biz mahallemizin marketini işlettiği için tanırız alışveriş de yaparız Habibe'de bu şahsı tanır, eğer o olsaydı bize söylerdi" demiştir.

1996 doğumlu olan tanık Rukiye G. 17.1.2007 tarihinde kollukta; "Deniz ile birlikte bakkaldan dönerken evimizin alt tarafında bulunan merdivenlere geldiğimizde merdivenlerden çıkarken karşımızdan bir erkek kişi bize hitaben 'çekilin' diyerek Deniz'in kolundan tuttu ve bizi ayırarak Deniz'in poposunu elledi. Daha sonra kişi gülerek aşağıya doğru indi. Bunun üzerine ben ve Deniz korkarak koşarak eve gittik. Ben konuyu aileme anlattım fakat bana inanmadılar. Deniz'e elle tacizde bulunan kişi 20-30 yaşlarında olup saçlarının ortası keldi ve jöleli idi. Şahıs beyaz gömlekli siyah takım elbiseli idi. Ben bu şahsı daha sonra bir kez arkasından gördüm. Şahıs bana karşı tacizde bulunmadı", 9.3.2007 tarihinde C. Savcılığında; "poliste ifademi verdiğim günden önce E. K. isimli bir şahsı tanımıyordum. Ben polislerle birlikte teşhis yapmaya gittiğimde adının sonradan Habibe'lerin yanına gidip gelirken öğrendiğim E. K. isimli şahsı Deniz'i taciz eden kişi olarak göstermiştim. Bu şahsı göstermemin sebebi çok korkmam ve kelepçeli olmasıydı. Deniz'i taciz eden kişi 20-30 yaşlarında şişman, kısa boylu, saçlarının ortası kel, saçlarını jöleyle geriye doğru tarayan bir şahıstı. Siyah takım elbiseli, beyaz gömlekliydi. Teşhis sırasında Deniz'i taciz eden şahsı saçını ve yüzünü E. K.'a benzettim. Saç ve yüzü bizi taciz eden adama benziyordu. Bu sebeple ben teşhis ettim. Tam teşhis yapmadım ama korktuğum için ve Deniz'i taciz eden şahsa benzediği için teşhis yaptım. Daha sonra biz aynı okulda okuduğumuz için Habibe bize 'iyi düşünün Ersin A. camiye gidiyor öyle bir şey yapmaz' dedi. Biz de her iki şahsı tekrar gözümüzde hayal ederek Ersin A.'in olamayacağını düşündük, zaten bize taciz yapan şahsın Ersin A. olup olmadığını düşünüyorduk. Biz karakolda ifade verdikten sonra henüz teşhis yapılmadan biz sokakta oynarken Deniz'i taciz eden şahsa benzeyen bir kişi gördük. Bu kişi Şükrü A.'le el sıkıştı Deniz bu şahsı kendisine taciz eden şahısa benzetti, daha sonra biz karakola teşhise gittiğimizde 5 gün önce gördüğümüz şahsın E. K. olduğunu ve teşhis odasında bulunduğunu gördük ve eli kelepçeli olduğu ve korktuğumuz için bu şahsı teşhis ettik", 30.5.2007 tarihinde mahkemede; "polisteyken huzurdaki sanığın elinde kelepçe gördük onu sanık zannettik, o sebeple teşhiste bulunduk orada korkmuştum. Bizim olayı işleyen kişi tamamen farklıdır, ben sanığı önceden de görmüş değildim, diğer gerçek sanık her zaman bizim oradan da geçiyordu, daha sonraları da yine o şahsı gördüm" şeklinde beyanda bulunmuştur.

Müşteki Şeyhmus D. mahkemede; "olaydan bir hafta sonra bilgim oldu, olay sonrası çocuklar polise götürülmüş huzurdaki sanık orada kelepçeliymiş mağdurlar onun olduğunu söylemişler, ben bu olayın üstünde çok durdum, sanık Gürçeşme'de merkez camiinin karşısında iş yeri sahibidir alışveriş yaptığımız birisidir, bunun böyle bir şey yapamayacağını düşündüğüm için olayın üzerinde durdum, huzurdaki sanık tutuklandıktan bir hafta sonrasında çocukların okula gidiş gelişlerinde bir şahsın yani taciz eden kişi çocuklar tarafından görülmüş, kızım Deniz tarafından annesine bildirilmiş, annesi de bana iş yerindeyken telefon açtı geldim, kızım Deniz kendisine sarkıntılık yapan şahsı gördüğünü söyledi, ben de bunun üzerine Gürçeşme Karakoluna telefon açtım okula ekip göndermişler, ben de ekibin yanına geldim, karakola gittim, komisere de böyle bir durum oldu tedirginiz dedim, biz de bu işi takip edeceğiz okul giriş çıkışları saatlerinde de oraları kontrol edeceğiz dediler. Kızım Deniz kendisine sarkıntılık edeni sanık tutuklandıktan sonra görmüş onu bildirmesi üzerine ben karakola gitmiştim. Kızımın tarifine göre biraz tombul, saçın arka tarafına doğru kel 1.75 cm. boylarında esmer bir kişi olarak anlatmıştı, böyle bir şahsın olduğu mahallede oturanlar tarafından söylendi ancak net kimlik bilgileri şu ana kadar tespit edilemedi" demiştir. Tutanak düzenleyicisi polis memurları İdris Soylu ve Ahmet Acar mahkemede, "mağdur çocuklar daha önceden sanığın eşkalini vermişlerdi, olaydan 2-3 gün önce araçla seyir halindeyken huzurdaki şahsı gördük, çocukların tarifine çok uyuyordu ancak yine de bir şüphemiz oldu, buradan daha ileriye doğru gittiğimizde çocukları gördük, mağdur çocuklar giden şahsın olduğunu yani huzurdaki şahsın sanık olduğunu söylediler, biz onun üzerine geri döndük ama kişi kaybolup gitmişti. Bundan sonraki 2-3 gün içinde yine biz belirli bir meydanda pusu atmış vaziyette etrafı izliyorduk, çocukları da görebilecek bir alandaydık, yine aynı huzurdaki kişi geldiğinde mağdur çocuklar şahsın olduğunu işaret ettiler, bunun üzerine yakaladık. Teşhis sırasında huzurdaki şahısların kelepçesi olması söz konusu değildir, biz şahsı Gürçeşme Karakoluna teslim ettik ve mağdurlarla birlikte Bozyaka hizmet binasına gittik, üçüncü kata çıktık karakol görevlileri sanığı getirdi. Çocukların avukatı da yanımızdaydı, teşhis odasının hazır olduğu belirtilmesi üzerine indik. Sanığın fotoğrafını mağdurlara teşhis öncesinde ayrıca özellikle göstermiş değiliz, şahsı bize mağdurlar gösterdi" şeklinde açıklamada bulunmuşlardır.

Mahkeme tarafından yapılan ve duruşma tutanağına geçirilen gözleme göre, sanığın fiziksel özellikleri; 1.80 cm boylarında, 30-35 yaşları görünümünde, saçları geriye taralı ve tepe kısmı dökük şeklinde tespit edilmiştir.

Alınan adli raporlarda; mağdurelerin olay sebebiyle ruh sağlıklarının bozulmadığı belirlenmiştir. Yerel mahkemenin ilk kararından sonra mağdurelerin aileleri tarafından verilen 9.1.2008 ve 28.01 2008 tarihli dilekçelerde, isim ve adres bilgileri de eklenmek suretiyle olayı gerçekleştirenin başka birisi olduğu ileri sürülmüştür.

Sanık 22.2.2007 tarihinde kollukta; "iş yerim Yahudi mezarlığı üst kısmı Gürçeşme Caddesi üzerinde, ikametim ise Gültepe'de bulunmaktadır, iş yerime gelir giderken kendime ait aracım ile Ferahlı istikametinden geçerim. Ben yüzleşme sırasında yanımda bulunan şahıslar normal olarak hareket eder iken benim ellerim kelepçeli idi, bundan dolayı mağdurlar beni kelepçeli gördüklerinden dolayı beni suçlu olarak göstermiş olabilirler, adı geçen mağdurları tanımam kim olduklarını ne iş yaptıklarını bilmiyorum," 23.2.2007 tarihinde sorguda; "ben aynı yerde uzun süredir esnaf olarak çalışırım, sürekli olarak belirtilen yerden gelir geçerim ancak niçin bu şekilde bir isnatla karşılaştığımı bilmiyorum. Yüzleştirme sırasında elim kelepçeli olduğu için etkilenerek beni teşhis etmiş olabilirler ve yine yüzleştirme sırasında birçok kez yerim değiştirildi, bundan da etkilenmiş olabilirler," 30.5.2007 tarihinde mahkemede; "ben üzerime atılan suçlamayı kabul etmem, mağdurlardan Habibe A. müşterimdir, ben şarküteri işlettiğim için buradan alışveriş yapmaya gelmiştir. Ailesini de tanırım, diğer mağdurları da aynı mahallede bulunmaları sebebiyle sima olarak tanırım, isim olarak bilmiyorum ancak Celile A.'u da sima olarak tanırım. Benim çalışma saatlerimde olayların olduğu söyleniyor, benim işe geliş işten dönüş saatlerim bellidir, olayın olduğu iddia edilen saatlerde benim sokakta dolaşmam ya da gitmem söz konusu değildir. Ben Habibe A.'un babasını tanırım, o da müşteri olmasından dolayıdır. Teşhis tutanağını kabul etmem, elim kelepçeli iken teşhis yaptırıldığı gibi yine polis memurlarınca 'içinde tanıdığınız var mı' denmesi üzerine tabii ki o mahalleden gelip geçtiğim için beni göstermişler, bu benim olayın faili olduğum anlamına gelmez" biçiminde savunma yapmıştır.

Dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde;

Aynı ilköğretim okulunda okuyan 1996 ve 1997 doğumlu olan mağdurelerin değişik tarihlerde yolda yürüdükleri sırada kalçalarının ellenmesi suretiyle cinsel yönden istismar edilmesi üzerine, 17.1.2007 tarihinde kollukta ifadeleri alınarak olayı gerçekleştiren şüphelinin eşkali belirlenmiş, mağdurelerin göstermesi sonucu okulun etrafında önlem alan polis memurlarınca 22.2.2007 tarihinde sanık E. K. olayın şüphelisi olarak yakalanmıştır. Aynı tarihte polis karakolunda yaptırılan teşhiste, beş kişi arasına konulan sanığın, mağdureler Melek ve Deniz ile tanık Rukiye tarafından teşhis edildiği buna karşın mağdure Habibe tarafından teşhis edilemediği düzenlenen tutanağa geçirilmiştir. 22.2.2007 tarihinde kollukta sanığı teşhis eden mağdureler ve tanık Rukiye, 9.3.2007 tarihinde C. Savcısı tarafından alınan ifadelerinde bu kez, kendilerini cinsel yönden istismar eden kişinin sanık Ersin olmadığını, ancak bu kişinin sanığa çok benzemesi, sanığın elleri kelepçeli vaziyette diğer kişilerin arasında durması, teşhisten önce kendilerine fotoğraflı nüfus cüzdanının gösterilmesi ve korktukları için bir an önce ortamdan çıkmak istemeleri sebebiyle sanığı teşhis ettiklerini beyan etmişler, bu beyanlarını yargılama aşamasında da istikrarlı ve birbirleriyle uyumlu olarak sürdürmüşlerdir.

Mağdurelerin alınan ilk ifadelerinde, kendilerine cinsel istismarda bulunan kişiye ilişkin olarak yaptıkları "25-30 yaşlarında, 1.60-1.65 cm boylarında, hafif kilolu, saçlarının arka kısmı kel, saçları arka tarafa taranmış" şeklindeki tarifin sanığın fiziksel özelliklerine ilişkin mahkeme tarafından yapılan "1.80 cm boylarında 30-35 yaşları görünümünde, saçları geriye taralı, saçlarının tepe kısmında dökük" şeklindeki gözleme kısmen benzemekle birlikte uymaması, mağdure Habibe'nin sanığı hiçbir evrede teşhis edememesi, kollukta teşhis eden iki mağdure ile tanık Rukiye'nin ise daha sonra ilk beyanlarından dönmeleri ve bundan sonra istikrarlı ve birbirleriyle uyumlu olarak kendilerini taciz eden kişinin sanık olmadığını ancak sanığa çok benzeyen başka bir kişi olduğu şeklindeki beyanları, mağdureler Melek ve Deniz ile tanık Rukiye'nin sanığın ellerinin kelepçeli olması, teşhisten önce kendilerine fotoğraflı nüfus cüzdanının gösterilmesi ve korkmaları sebebiyle bir an önce ortamdan çıkmak istemeleri sonucu sanığı teşhis ettiklerine dair beyanları, sanığın mağdure Habibe'nin oturduğu yerde işyeri sahibi olmasına ve olaydan önce de tanınmasına rağmen olaydan sonra bu mağdure tarafından kendilerine cinsel istismarda bulunan kişi olarak sanığın isminin verilmemesi, teşhis edilmemesi ve her aşamada ısrarla sanığın kendilerine cinsel istismarda bulunan kişi olmadığının beyan edilmesi, yerel mahkemenin ilk hükmünden sonra 9.1.2008 ve 28.01 2008 tarihlerinde mağdurelerin aileleri tarafından adli makamlara verilen dilekçelerde olayı gerçekleştiren kişinin başka bir kişi olduğu belirtilerek bu kişinin isim ve adresini bildirilmesi gibi hususlar dosya içeriği ile birlikte değerlendirildiğinde sanığın atılı suçu işlediği kuşku boyutunda kalmakta ve sübuta ermemektedir.

Teşhis tutanağının ise ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir: 2.6.2007 gün ve 5681 Sayılı Kanunun 5. maddesiyle 2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası'nın Ek-6. maddesinde yapılan ve teşhis işleminin şeklini ayrıntılı olarak düzenleyen değişikliğin teşhis işleminin yapıldığı tarihte henüz yürürlüğe girmemiş olması sebebiyle yaptırılan teşhis işleminin şekil olarak mevzuata aykırı olmadığı hususunda bir duraksama bulunmamakta ise de, zorlukla okunabilen bir el yazısıyla gelişigüzel düzenlenmiş, teşhise katılan diğer kişilerin fiziksel özelliklerine ilişkin hiçbir bilginin yer almadığı böyle bir tutanağın bu haliyle güvenilir olamayacağı da kabul edilmelidir.

Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan "in dubio pro reo" yani "kuşkudan sanık yararlanır" kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.

Bu itibarla, birbiriyle çelişkili ve kesin bir kanaat vermekten uzak kanıtlara dayanılarak, sanığın 15 yaşını tamamlamamış mağdurelere cinsel istismarda bulunma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsiz olup, direnme hükmünün bu sebeplerle bozulması gerekmektedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; yerel mahkemenin direnme hükmünün onanması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 17.9.2008 gün ve 178-195 Sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2-) Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 6.7.2010 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 28.9.2010 günü yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2010/10-200 E. 2010/224 K. 09.11.2010 T.
..

Sanık M. T.'ın bu işi A.D. ile birlikte yaptıklarına ilişkin anlatımı maddi kanıtlarla desteklenmeyen suç atma niteliğindedir. A. D'ın evinin kolluk güçlerine gösterilmesi, kenevirlere en yakın yapının 400 metre ilerideki A. D.'a ait ağıl olması da, isnat edilen suçun kanıtı olarak değerlendirilemez. A.'in olay tarihinde İzmir'de olduğunu belirtmesi ne karşılık, gerek A. tarafından kullanıldığı bizzat kendisi tarafından ifade edilen telefonlara ait tespit tutanaklarından, gerekse tanık ifadelerinden olay tarihinde ve öncesinde A.'in köyde olduğunun belirlenmesi de doğan kuşkuyu gidermeye yeterli değildir. Sanık atılı suçu hiçbir aşamada kabul etmemiş soruşturma aşamasında yaptırılan yüzleştirmede M. T., belirttiği şahsın huzurdaki sanık A. D. olmadığını açıkça beyan etmiştir. M. ile A. arasında herhangi bir telefon konuşması tespit edilememiştir. Sanık A.'in suçu işlediğine ilişkin tek kanıt, suçun diğer sanıklarını ihbar ettiğinde ceza indiriminden yararlanma olanağına kavuşacak olan sanık M. T.'ın somut kanıtlarla desteklenmeyen soyut iddiasıdır. Sanığın atılı suçu işlediği yönünde cezalandırılmasına yeter, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığından <şüpheden sanık yararlanır> evrensel hukuk ilkesi de gözetilmek suretiyle sanığın beraatına karar verilmelidir...