Yanlış Ameliyatlar Sonucu Sakat Kalma Zamanaşımı

Merhabalar...
Müvekkilin 2004 yılında kolu kırılmış ve aynı yıl devlet hastanesinde yapılan seri ve yanlış ameliyatlar sonucu kolu sakat kalmıştır. 2010 yılında aldığı rapor ile sakatlık oranının %56 olduğu tespit edilmiştir(Ancak bu rapor daha önce de alınabilirdi ve iailenin ihmali sonucu 2010 yılında alındı). Zamanında ailesi bu davaya açmamıştır ve Müvekkil bu yıl 19yaşına girmiştir.
Yargıtayın hem idari adli yargı yolunda açılan davalarda zamanaşımının 5yıl olduğu yönündeki görüşünü biliyorum ancak zarar oranının henüz 1yıl önce tespit edilmiş olması ve müvekkilin de amleiyatlar sırasnda ergin olmaması ve de şu ana bu davayı açmak istemesi karşısında zamanaşımı def'ini bertaraf edebilir miyiz? Yada zarar tespitinin yapıldığı tarihten zamanaşımını başlatmanın veyahut yeni bir rapor almanın ne gibi bir faydası olabilir? Henüz davayı açmamış bulunmaktayız ve zamanışımı konusunda emin olamazsak da açmayacağız.

Alıntı: Yazan av.m.taçyıldız Merhabalar... Müvekkilin 2004 yılında kolu kırılmış ve aynı yıl devlet hastanesinde yapılan seri ve yanlış ameliyatlar sonucu kolu sakat kalmıştır. 2010 yılında aldığı rapor ile sakatlık oranının %56 olduğu tespit edilmiştir(Ancak bu rapor daha önce de alınabilirdi ve iailenin ihmali sonucu 2010 yılında alındı). Zamanında ailesi bu davaya açmamıştır ve Müvekkil bu yıl 19yaşına girmiştir. Yargıtayın hem idari adli yargı yolunda açılan davalarda zamanaşımının 5yıl olduğu yönündeki görüşünü biliyorum ancak zarar oranının henüz 1yıl önce tespit edilmiş olması ve müvekkilin de amleiyatlar sırasnda ergin olmaması ve de şu ana bu davayı açmak istemesi karşısında zamanaşımı def'ini bertaraf edebilir miyiz? Yada zarar tespitinin yapıldığı tarihten zamanaşımını başlatmanın veyahut yeni bir rapor almanın ne gibi bir faydası olabilir? Henüz davayı açmamış bulunmaktayız ve zamanışımı konusunda emin olamazsak da açmayacağız.

Haksız fiillerde uygulanan zamanaşımına gidileceğini ve öğrenmeden itibaren 1 yıl her halde 10 yıllık zamanaşımı süresi var.

Ayncak gerçek zararın çıktığı tarihin ve var ise ceza zamanaşaımı sürelerinin de bu hususlarda dikkate alınması gerektiğini düşünüyorum.

Alıntı: Yazan av.kadirpolat Haksız fiillerde uygulanan zamanaşımına gidileceğini ve öğrenmeden itibaren 1 yıl her halde 10 yıllık zamanaşımı süresi var. Ayncak gerçek zararın çıktığı tarihin ve var ise ceza zamanaşaımı sürelerinin de bu hususlarda dikkate alınması gerektiğini düşünüyorum.

Sayın meslektaşım öncelikle teşekkürler. Ancak yargıtay uzamış ceza zamanaşımın 5yıl olduğu görüşünde maalesef. Ben başlangıç tarihini nasıl değerlendirbiliriz onu sormak istemiştim.

Alıntı: Yazan av.m.taçyıldız Sayın meslektaşım öncelikle teşekkürler. Ancak yargıtay uzamış ceza zamanaşımın 5yıl olduğu görüşünde maalesef. Ben başlangıç tarihini nasıl değerlendirbiliriz onu sormak istemiştim.

Kişiye sıkı süretle bağlı bir hak olmadıından, vesayet altındaki kişinin vasi tarafından velayet altındaki kişinin velayet sahibi tarafından, reşit kişinin de kendisi yada vekili tarafından davanın yürütülmesi gerekiyor ise,

Burada reşit olma tarihinin, dava zamanaşımına başlangıç olacağını sanmıyorum,

diye düşünüyorum.

Ancak gerçek zararın ortaya çıkış tarihine da bakmanız gerekiyor.
Zira kişi, sürekli ameliyat olmak zorunda kalmış olabilir. Yani, kazanın vücutta ne kadar zarara yol açtığının tespiti, son tedaviden itibaren 1 yıl sonunda ortaya çıkabilmektedir. Bu anlamda savunma geliştirmeniz de mümkün olabilir.

Alıntı: Yazan av.kadirpolat Kişiye sıkı süretle bağlı bir hak olmadıından, vesayet altındaki kişinin vasi tarafından velayet altındaki kişinin velayet sahibi tarafından, reşit kişinin de kendisi yada vekili tarafından davanın yürütülmesi gerekiyor ise, Burada reşit olma tarihinin, dava zamanaşımına başlangıç olacağını sanmıyorum, diye düşünüyorum. Ancak gerçek zararın ortaya çıkış tarihine da bakmanız gerekiyor. Zira kişi, sürekli ameliyat olmak zorunda kalmış olabilir. Yani, kazanın vücutta ne kadar zarara yol açtığının tespiti, son tedaviden itibaren 1 yıl sonunda ortaya çıkabilmektedir. Bu anlamda savunma geliştirmeniz de mümkün olabilir.

Peki üstad zararın ortaya çıkış tarihini, çok geç alınmış olsa da 2010 yılında alınan %56'lık orandaki malullük raporunun veriliş tarihi olarak esas alabilir miyiz?

Alıntı: Yazan av.m.taçyıldız Peki üstad zararın ortaya çıkış tarihini, çok geç alınmış olsa da 2010 yılında alınan %56'lık orandaki malullük raporunun veriliş tarihi olarak esas alabilir miyiz?

Sayın meslektaşım,

Bu tür olaylarda, gerçek zararı8n ortaya çıkış tarihini baz almanız, hukuk mantiğıa uygun. Ancak buradaki meselenizi, öncelikli olarak 1yıllık dava zamanaşımını, sonra 5 yıllık ceza zamanaşımını bertaraf edecek oluşumlarla izahat etmeniz gerekmekte. Bu anlamda, bende bakacağım ama, siz de zararın tam anlamıyla ortaya çıkmasıyla zamanaşaımının başlangıç tarihine ilişkin olarak içtihat bulmaya çalışalım.

maluliyet raposunun alınış tarihi, zamanaşaımı için başlangıç tarihini ele almakta önemli değil.

Sayın meslektaşım, size ekte bir yargıtay kararı sunuyorum. İşinizi görecektir.



T.C.
YARGITAY
21. Hukuk Dairesi

http://www.turkhukuksitesi.com/handl...1-b4e77bd25709







-YARGITAY İLAMI-

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve http://image16.corpus.com.tr/kelime....kLixWFiA%3d%3d tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle 56.952.41 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan http://image8.corpus.com.tr/kelime.a...3SA4XeMQ%3d%3d davacıya http://image3.corpus.com.tr/kelime.a...EBg5BifA%3d%3dne ilişkin hükmün süresi http://image8.corpus.com.tr/kelime.a...J4gYeEuQ%3d%3d http://image17.corpus.com.tr/kelime....oqAijBaQ%3d%3den incelenmesi davalı vekilince istenilmesi ve de duruşma talep edilmesi http://image16.corpus.com.tr/kelime....8E8VgAyA%3d%3d, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25.05.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Avukat Hüsamettin Yücer geldi. http://image9.corpus.com.tr/kelime.a...2fElTmYg%3d%3d taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi B. Mustafa Şimşek tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda http://image11.corpus.com.tr/kelime....hD4cdBvg%3d%3d tespit edildi.

-KARAR-

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava http://image10.corpus.com.tr/kelime....LAnne5Bg%3d%3d http://image4.corpus.com.tr/kelime.a...bPlJnAJw%3d%3d http://image13.corpus.com.tr/kelime....T64mX00g%3d%3d gelen iş kazasında sağ el 1. parmağının ampute olması ile %21,00 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının http://image12.corpus.com.tr/kelime....wY%2fU4A%3d%3d http://image18.corpus.com.tr/kelime....68zCSm9w%3d%3de ilişkindir.

Mahkemece davacının maddi ve manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne http://image4.corpus.com.tr/kelime.a...hD4cdBvg%3d%3d verilmiş ve bu karar http://image6.corpus.com.tr/kelime.a...%2f8KUAg%3d%3d davalı http://image16.corpus.com.tr/kelime....kQNTX1UQ%3d%3d temyiz edilmiştir.

Davacının 04.11.1993 günü iş kazası geçirdiği 03.01.1994 tarihine kadar tedavi gördüğü ve 04.01.1994 http://image5.corpus.com.tr/kelime.a...Rs1JC9zA%3d%3d itibaren http://image7.corpus.com.tr/kelime.a...ie IWj1IE0%3d karar verildiği, iş kazası sonucu sürekli işgöremezlik nedeniyle gelir bağlanması için yargılama sırasında davacı http://image17.corpus.com.tr/kelime....B2DQINvQ%3d%3d yapılan başvuru üzerine 19.01.2004 tarihinden itibaren sürekli iş göremezlik geliri bağlandığı, davacının 16.01.2009 tarihli dilekçe ile http://image6.corpus.com.tr/kelime.a...2UxA%2fA%3d%3d tazminat istemini http://image14.corpus.com.tr/kelime....DG2d%2bg%3d%3d yoluyla http://image9.corpus.com.tr/kelime.a...ucv8m75Q%3d%3d üzerine davalı http://image0.corpus.com.tr/kelime.a...kQNTX1UQ%3d%3d süresinde zaman aşımı def’i inde bulunulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık bu tür davalarda B.K.’nun 125. maddesi gereğince uygulanmakta olan 10 yıllık zaman aşımı süresinin hangi tarihte başlatılması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere, zamanaşımı failin ve zararın öğrenildiği tarihten http://image6.corpus.com.tr/kelime.a...VnlbDVClA64%3d Zarar görenin zararı öğrenmesi demek, zararın varlığı, mahiyeti ve esaslı unsurları hakkında bir dava açma ve davanın gerekçelerini http://image4.corpus.com.tr/kelime.a...TSOP7GMg%3d%3d elverişli bütün hal ve şartları http://image0.corpus.com.tr/kelime.a...WiU6EOgQ%3d%3d olması demektir. Vücut bütünlüğünün ihlalinden doğan zarar, ancak bakım ve tedavi sonucunda düzenlenen hekim raporuyla belirli bir http://image9.corpus.com.tr/kelime.a...qNNNWBkg%3d%3d kavuşur. Bedensel zararın gelişim, gösterdiği durumlarda zamanaşımına başlangıç olarak hastalık seyrinin yani gelişimin tamamlandığı tarihin esas alınması gerekir. Somut olayda sağ el 1. parmağı kesilen davacı bakımından değişen ve gelişen bir durumun olmadığı 04.01.1994 tarihinden http://image10.corpus.com.tr/kelime....UYeH9xcw%3d%3d çalışabileceğine ilişkin raporla birlikte zararın öğrenildiği ortadadır.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının 87. maddesinde yer alan "Müddei http://image1.corpus.com.tr/kelime.a...DG2d%2bg%3d%3d suretiyle müddeabihi tezyit edemez." biçimindeki düzenlemenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesinden sonra eldeki davada davacı ıslah dilekçesi olarak nitelendirdiği istem dilekçesi ile asıl dava http://image13.corpus.com.tr/kelime....3R%2b9Gg%3d%3d talep sonucunu artırmıştır. Davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü, istemin sonucunun artırılması şeklinde olsa da, yeni bir dava http://image17.corpus.com.tr/kelime....pm P3QJr5I%3d O halde ıslah http://image11.corpus.com.tr/kelime....EAeZb4wg%3d%3d artırılan talep için yeni bir dava da ileri sürülmesi http://image2.corpus.com.tr/kelime.a...bWwkayEQ%3d%3d tüm itiraz ve defiilerin ileri sürülmesi http://image14.corpus.com.tr/kelime....43VQv5rA%3d%3d Hal böyle olunca, davacı tarafından 16.01.2009 tarihinde maddi tazminattın ıslahen artırılması üzerine, süresi içerisinde davalı tarafından ileri sürülen zamanaşımı def'i nin kabul edilerek ıslahen artırılan miktara ilişkin maddi tazminat talebinin reddine karar http://image19.corpus.com.tr/kelime....EBg5BifA%3d%3d http://image2.corpus.com.tr/kelime.a...jSZshyRg%3d%3d, ıslahen artırılan miktarı da kapsar biçimde maddi tazminat talebinin kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde http://image14.corpus.com.tr/kelime....8YG4TOHw%3d%3d yazılı http://image4.corpus.com.tr/kelime.a...POh0%2bw%3d%3d hüküm kurulması usul ve yasaya http://image2.corpus.com.tr/kelime.a...niqytiFA%3d%3d olup http://image0.corpus.com.tr/kelime.a...HgsEttzg%3d%3d nedenidir.

O halde, davalının bu http://image12.corpus.com.tr/kelime....3485Qs4Q%3d%3d amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 750,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının http://image18.corpus.com.tr/kelime....2WfTC7yg%3d%3d halinde davalıya iadesine, http://image18.corpus.com.tr/kelime....LBjHSHng%3d%3d gününde http://image0.corpus.com.tr/kelime.a...lw65WhnA%3d%3d karar verildi.

Merhabalar.
Kanımca;
1) Uzamış ceza zaman aşımı 5 olması, fiilin 765 sayılı TCk zamanaında işlenmiş olmasından kaynaklanıyor.
2) Ortada gelişen bir zarar söz konusu ise, yani, ahstalığın seyri devam etmiş, bir seri ameliyatlar yapılmış, ve zarardan son raporla haberdar olunmuşsa, zaman aşımı süresi, son rapordan itibaren başlar.
3) konuyu haksız fiil temelinde değilde, vekalet akdi temelinde değerlendiriseniz (hekimle kurulan sözleşme vekalet sözleşmesidir) zaman aşımı süresi 5 yıl olur. Bu belki size yarayabilir. Saygılar

Öncelikleçok teşekkür ederim. Ben de içtihat bulmaya ve olayıda vekalet lişkisi gereği 5yıllık zamanaşımı olduğunu gözeterek bazı araştırmalar yaptım. Aşağıda buna ilişkin içtihatı sunuyorum ancak müvekkille son görüşmem de aldığım belgeler sonucu; sürekli tedavi amaçlı ve belirli aralıklarla olmasa da hastaneye gidilmek zorunda kalındığını gördüm. Fakat bence ameliyatlar sonucu gelişen bir durum yok ve maluliyet derecesi aynı. Kafamı karıştıran nokta belirli aralıklarla olmasa da 2007yılına kadar hastaneye gidilmiş olması ve son olarak 2 hafta önce de koldaki ağrı nedeniyle yine hastaneye gitmek zorunda kalınması. AYrıca yine geç alınmış olsa da 2009 yıına ait maluliyet raporu. Bublgiler ışığında zamanaşımı konusun yeniden değerlendirilmesini rica ediyorum...


T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2002/13-1011
K. 2002/1047
T. 11.12.2002
• VEKALET SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN ÖZEN BORCUNA AYKIRI DAVRANMA ( Doktorun Hamilelik Kontrollerinde Özen Borcuna Aykırılığı Sonucu Çocuğun Anomalili Doğması Nedeniyle Tazminat Talebi - Zamanaşımı Süresi ve Başlangıcı )
• ZAMANAŞIMI SÜRESİ VE BAŞLANGICI ( Doktorun Hamilelik Kontrollerinde Özen Borcuna Aykırı Davranışı Sonucu Çocuğun Anomalili Doğması Nedeniyle Açılan Tazminat Davasında )
• ANOMALİLİ DOĞUM NEDENİYLE MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT TALEBİ ( Hamilelik Kontrollerinde Özen Borcuna Aykırı Davranan Doktorlar ve Sağlık Kuruluşundan - Zamanaşımı Süresi ve Başlangıcı )
• EK DAVADA ZAMANAŞIMI SÜRESİNİN BAŞLANGICI ( Hamilelik Kontrollerinde Özen Borcuna Aykırı Davranma Sonucu Anomalili Doğum Nedeniyle Tazminat Talebi - Zararın Adli Tıp Raporuyla Değil Doğumla Öğrenilmiş Sayılacağı )
• ZARARIN ÖĞRENİLDİĞİ TARİHİN TESBİTİ ( Hamilelik Kontrollerinde Özen Borcuna Aykırı Davranan Doktorlardan Anomalili Doğum Nedeniyle Tazminat Talebi - Zamanaşımı Süresinin Başlangıcı/Zararın Adli Tıp Raporuyla Değil Doğumla Öğrenilmiş Sayılacağı )
• DOKTORLARIN HAMİLELİK KONTROLLERİNDE GEREKLİ ÖZENİ GÖSTERMEMESİ SONUCU ÇOCUĞUN ANOMALİLİ DOĞMASI ( Tazminat Talebi - Zamanaşımı Süresi ve Başlangıcı/Zararın Adli Tıp Raporuyla Değil Doğumla Öğrenilmiş Sayılacağı )
• HAMİLELİK KONTROLLERİNDE GEREKLİ ÖZENİN GÖSTERİLMEMESİ SONUCU ÇOCUĞUN ANOMALİLİ DOĞMASI ( Tazminat Davasında Zamanaşımı Süresi ve Başlangıcı/Vekalet Sözleşmesine İlişkin Hükümlerin Uygulanması ve Zararın Öğrenildiği Doğum Tarihinin Zamanaşımı Başlangıcı Olarak Kabulü Gereği )
• TAZMİNAT TALEBİ ( Vekalet Sözleşmesi Niteliğindeki Tıbbi Kontrol ve Muayene İlişkisinde Doktorun Özen Borcuna Aykırılığı Sonucu Çocuğun Anomalili Doğması Nedeniyle - Zararın Doğumla Öğrenilmiş Olması Nedeniyle Zamanaşımı Süresinin Bu Tarihten Başlayacağı )
• YANLIŞ TEŞHİS VE TEDAVİ NEDENİYLE UĞRANILAN ZARARIN TAZMİNİ TALEBİ ( Hamilelik Kontrollerinde Gerekli Özeni Göstermemesi Nedeniyle Anomalili Doğuma Sebebiyet Veren Doktorlardan ve
• MALPRAKTİS DAVALARINDA ZAMANAŞIMI SÜRESİ VE BAŞLANGICI ( Doktorların Hamlilelik Kontrollerinde Gerekli Özeni Göstermemesi Nedeniyle Anomalili Doğuma Sebebiyet Vermesi Nedeniyle Tazminat Talebi - Zararın Doğumla Öğrenilmiş Sayılacağı/Asıl Dava Zamanaşımı Süresi İçerisinde Açılmasına Rağmen Ek Dava Zamanaşımı Süresinden Sonra Açıldığından Reddi Gereği )
818/m.126/4,128/1,386/2
ÖZET : Dava, davalı doktorların hamilelik kontrollerinde vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmaları sonucu, çocuğun anomalili doğması nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararların tazmini talebine ilişkindir. Hemen belirtilmelidir ki, vekil, vekalet görevini yerine getirirken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabadaki özen eksikliğinden dolayı sorumluluk altındadır. Eğer, bu özen eksikliği nedeniyle müvekkil bir zarara uğramış ise, vekilin tazminat sorumluluğu gündeme gelecektir. Vekil müvekkil ilişkisinde, vekilin özen ve sadakat borcuna aykırı davranışının bir zarar doğurduğu, müvekkilin buna dayanarak tazminat talep etme hakkını kazandığı durumlarda, müvekkilin tazminat isteme hakkının doğacağı ve dolayısıyla zamanaşımı süresinin başlayacağı tarihin, müvekkilin söz konusu zararın varlığını öğrendiği tarih olacağı açıktır.

Davalı vekillerin özen borcuna aykırı davranışlarının doğurduğu zararın, davacı küçük A.’nın doğumu anında bütün unsurları ile ortaya çıkmış bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Zira, yukarıda ayrıntılarıyla değinilen anomalilere bağlı olarak, bazı uzuvların hiç mevcut olmadığı bazılarının da yeterli fonksiyona sahip bulunmadığı, doğum anında bellidir. Bunların tamamının veya bir kısmının teşhis edilebilmesi, buna bağlı olarak zararın davacılar tarafından öğrenilebilmesi ve tazminat davasının açılabilmesi için, doğumun üzerinden belirli bir zamanın geçmesi ve gelişen bir durumun tamamlanmasının beklenmesi gerektiğini gösteren herhangi bir delil yoktur. Tersine, davacılar vekilinin muhtelif beyanlarından, gerek mevcut anomalilerin ve gerekse bunların doğurduğu sonuçların doğumdan hemen sonra öğrenilmiş oldukları anlaşılmaktadır. Keza, doğum anında mevcut anomalilerin geçen zaman içerisinde olumsuz yönde değiştiği, geliştiği yönünde de hiçbir bulgu mevcut değildir; uzunca bir zaman süren tedavi sonucunda bunlarda kısmi bir düzelme oluştuğu; yani zararın artarak değil, azalarak sürdüğü de açıkça anlaşılmaktadır.

O halde, somut olayda, tazminat isteminin dayandırıldığı zarar yönünden gelişen durumdan söz edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla, davacıların, zararın varlığını buna dayalı bir tazminat davası açmalarını mümkün kılacak tüm unsurları ile birlikte doğum anında öğrenmiş olduklarının; zararın tazminine ilişkin her türlü talep ve dava hakları yönünden yasal zamanaşımı süresinin 31.1.1994 doğum tarihinde başladığının kabulü gerekir.

Başlangıç tarihi bu şekilde belirlenen zamanaşımının süresine gelince: B.K.nun 126/4. maddesine göre, vekalet akdinden doğan davalar beş yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Bu duruma göre, 27.1.1995 günü açılan asıl dava zamanaşımı süresi içerisinde, 7.11.2000 günü açılan ek dava ise, bu süre geçtikten sonra açılmıştır.

Hal böyle olunca, yerel mahkemece, aynı yönlere işaret eden bozmaya uyularak ek davanın zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü doğru görülmemiştir.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 12. Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 16.5.2001 gün ve 1995/107-2001/314 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 21.12.2001 gün ve 2001/9800-11883 sayılı ilamı ile , ( ... Davacılardan E.K., sigortalı olmasına rağmen doğum öncesi kontrol ve tetkiklerini özel hastane olan davalılardan B. Ltd.Şti.’ne yaptırdığını, diğer davalı doktorlar C.A. ve E.C.’in kendisini sürekli kontrol altında tuttuklarını, sağlıklı bir çocuk dünyaya getireceğini söylediklerini, neticede diğer davacı A.’yı anılan hastanede dünyaya getirdiğini, A.’nın erkeklik organı ve anüsünün bulunmadığını, dışkısını operasyonla torbaya yaptığını, ayaklarının hareketsiz olduğunu ve birçok anormalliklerinin bulunduğunu, hamilelik döneminde risk raporunda AFP değerinin sınırda gösterilmiş olmasına rağmen davalıların konu üzerinde hassasiyetle durmadıklarının tüm, bu olaylara davalıların yanlış tanılarının neden olduğunu ileri sürerek, davacılardan anne E. ve baba T.’nin her birisi için 500.000.000’er milyon, küçük A. için 1.000.000.000 TL.manevi tazminat ile küçük A. için iş göremezlik tazminatı olarak 5.000.000.TL. bakıcı masrafı olarak da 5.000.000.TL. olmak üzere fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 10.000.000.TL. maddi tazminatın ayrıca yapılan masraf nedeni ile de 32.451.008.TL. tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen A.’nın doğum tarihi olan 31.1.1994 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, 7.11.2000 tarihinde açtıkları ek dava ile de küçük A.’ya sürekli iş göremediği nedeniyle 25.453.344.721 TL. bakıcı gideri olarak da 47.565.311.629.TL.nın müştereken ve müteselsilen davalılardan 31.1.1994 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davacı E.’nin tüm kontrol ve bakımlarının kendi hastanelerinde yapıldığını, olayda özensizlik ya da dikkatsizliğin söz konusu olmadığını, bu tür vakıaların çok nadir görüldüğünü bunda kusurlarının olmadığını savunarak davanın reddini dilemişler, açılan ek davaya karşı da zamanaşımı itirazında bulunmuşlardır.

Mahkemece, hasta ile doktorlar arasındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olduğu, vekilin özen görevinin bulunduğu, hafif kusurundan dahi sorumlu olduğunu, Adli Tıp Genel Kurulu raporuna göre anılan doktorların olayda 5/8 oranında kusurlu bulundukları, diğer davalı hastanenin de istihdam eden sıfatıyla doktorlarının kusurlarının BK.55 maddesi hükmünce sorumlu olduğu, Adli Tıp Kurumunun 3.İhtisas Dairesinden 8.12.1999 tarihinde alınan raporlarda da küçük A.’nın %100 oranın da meslekte kazanma gücünü kaybetmiş olduğunun anlaşıldığını, zamanaşımı başlangıcının bu rapor tarihi olduğu, bu tarih ile ek dava tarihi arasındaki sürenin bir yıldan az olduğu o nedenle zamanaşımı itirazının kabul edilmediği gerekçe gösterilmek ve hesap bilirkişilerinin rapor ve ek raporları da esas alınmak suretiyle asıl davanın ve birleşen ek davanın tamamının kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların asıl dava ile ilgili bütün temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Birleşen ek dava ile ilgili temyiz itirazlarının incelenmesinde; 31.1.1994 tarihinde doğan küçük A.’nın gerek dava dilekçesindeki açıklamalardan ve gerekse dosya içindeki bilgi, belge ve özellikle bilirkişi raporları içeriğinden uzuvlarında bir kısım noksanlıkların bulunduğu, bu noksanlıkların basit bir fiziki muayene ile görülebileceği anlaşılmaktadır. Belirtilen noksanlıkların zaman içerisinde artacağı veya düzeleceği yönünde de dosyada herhangi bir belge ve bilgiye de rastlanmamıştır. Bu durumda davacılar küçük A.’nın doğduğu tarihte A.’da mevcut olan noksanlıklardan dolayısıyla zararın mevcudiyetinden haberdar olmuşlardır. Davacılar, zararın varlığından niteliğinden ve esaslı unsurlarından doğumla birlikte haberdar olduklarına göre bu zararın hesaplanması yönünde gerekli veri ve şartlarında o tarihte mevcut olduğunun kabulü gerekir. BK. 128/1 maddesinde zamanaşımının alacağın muaccel olduğu tarihten başlayacağı öngörüldükten sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasında da alacağın muacceliyetinin ihbara bağlı olduğu hallerde zamanaşımının haberin verilebileceği günden itibaren işlemeye başlayacağı hükmüne yer verilmiştir. Yani kanun koyucu burada haberin verileceği değil, verilebileceği günün zamanaşımına başlangıç olarak kabul edilmesi gerekeceğini öngörmüştür. O halde zamanaşımının başlayabilmesi için fiilen haberin verilmesi şart olmayıp, verilmesi mümkün olan zamanın tespitini yeterli görmüştür. Olayda küçük A. 31.1.1994 tarihinde uzuvlarında bir kısım noksanlıklarla doğduğuna, zararın varlığından, niteliğinden ve esaslı unsurlarından bu tarih itibariyle haberdar olunduğuna göre, davacılar 31.1.1994 tarihinden itibaren her zaman davaya konu edilen tazminatın ödenmesi için haber verme olanağına sahip olduklarından, zamanaşımına bu tarihin başlangıç olarak alınması gerekir. Dolayısıyla zararın öğrenildiği 31.1.1994 tarihinden itibaren vekalet görevini ifada kusurlu davranan davalı doktorlar açısından ve gerekse diğer davalı B. Sağlık Hizmetleri A.Ş. açısından ek davanın açıldığı 7.11.2000 tarihi itibariyle BK. 126/4 maddesinde öngörülen 5 yılık zamanaşımı süresi dolmuştur. Ek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir...” ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacılar vekili, davacılardan E.K.’ın hamileliği sırasında tıbbi yardım almak üzere, davalılardan B. Tedavi Sağlık Hizmetleri ve İşletmeciliği A.Ş. tarafından işletilen hastaneye başvurduğunu; bu davalıya bağlı olarak çalışan davalı doktorlar C.A. ve E.C. tarafından davacı E.’ nin doğum öncesinde sürekli kontrol ve tetkik altında tutulduğunu, her kontrolden sonra, her şeyin mükemmel gittiği, sağlıklı bir çocuğun doğacağı yolunda açıklamalarda bulunulduğunu; davacı E.’nin 31.1.1994 tarihinde, davalı Hastanede erken doğum yaptığını, doğumdan hemen sonra bebeğin H. Hastanesi’ne sevk edildiğini, sonuçta, doğan erkek çocuğun erkeklik organı ve anüsü bulunmadığının, genel olarak karın bölgesinin dışarıda olduğunun, pellis arasının çok açık ve mesanesinin dışarıda bulunduğunun, her iki ayağının hareket kabiliyeti olmadığının, testis aralığının normalden birkaç kat fazla olduğunun anlaşıldığını; davalı Hastane ve doktorların gerekli teknik donanıma sahip olmalarına rağmen, tıbbi özen eksikliği nedeniyle, A. adı konulan davacı küçüğün ömür boyu üzerinde taşıyacağı izler ve maluliyetle doğduğunu ileri sürerek; fazlaya ilişkin hak saklı kalmak kaydıyla, davacı küçük A. için bir milyar TL. diğer davacılar için ayrı ayrı 500 milyon TL. manevi tazminatın; tedavi gideri, sürekli kısmi iş göremezlik zararı ve bakıcı giderleri karşılığı olarak 42.451.008 TL. maddi tazminatın 31.1.1994 doğum tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili, davacı E.’nin hamileliği sırasında hastanede izlenmesinde dikkatsizlik ve özensizliğin söz konusu olmadığını, tüm özene rağmen bebeğin 1/200.000 oranında görülebilen bir anomalilikle doğduğunu, bu anomaliliğin doğum öncesinde USG ile saptanmasının her zaman mümkün olmadığını, esasen doğum öncesinde bu tür bir tanı konulmuş olsa bile, gebeliğin tıbben sonlandırılamayacağını, zira bu tür bebeklerin doğum sonrası ameliyatlarla yaşama şansının çok yüksek bulunduğunu, sonuç olarak, davacı E.’nin tüm aşamalarda tam bir tıbbi özenle takip edilmesine rağmen anomalili bebek doğumunun engellenemediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davacılar vekili, 7.11.2000 tarihli dilekçeyle açtığı ve birleştirilerek görülen ek davada ise; asıl davada alınan, davacı A.’nın vücut genel çalışma gücünü %100 oranında kaybettiğine ilişkin 8.12.1999 tarihli Adli Tıp Kurumu raporuna; sürekli olarak bakım ve yardıma muhtaç bulunduğuna ilişkin aynı kurumun 15.5.2000 günlü raporuna ve sürekli kısmi iş göremezlik zararı ile bakıcı giderlerine ilişkin bilirkişi raporuna dayanmak suretiyle, asıl davada saklı tuttuğu fazlaya ilişkin hak nedeniyle, 25.458.344.721 TL. sürekli kısmi iş göremezlik zararı, 47.470.311.629 TL. bakıcı gideri olmak üzere toplam 72.918.656.350 TL. maddi tazminatın 31.1.1994 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Her üç davalı vekilleri, ek davanın zamanaşımı süresi içerisinde açılmadığını savunarak, zamanaşımı definde bulunmuşlardır.

Yerel mahkemenin, birleştirilen davanın zamanaşımı süresi içinde açıldığını benimseyerek, kusur ve hesap konusundaki bilirkişi raporlarını esas almak suretiyle verdiği, asıl ve birleştirilen davanın kabulüne dair karar, davalıların temyizi üzerine Yüksek Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur.

Davacılardan E.K.’ın 19.7.1993 tarihinde davalı şirket tarafından işletilen hastaneye başvurduğu, hamile olduğunun saptandığı ve sonraki tarihlerde, aynı hastanede diğer davalı iki doktorca hamileliğinin izlendiği, muayene ve tetkiklerinin yapıldığı; 31.1.1994 tarihinde yine aynı hastanede normal yolla dünyaya getirdiği bebeğin Konjenital anomalik olması nedeniyle doğumdan hemen sonra Hacettepe Üniversitesi Çocuk Hastanesine sevk edildiği, orada yıllarca süren, çok sayıda cerrahi müdahaleye tabi tutulduğu toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Bu olgularda ve davacı A.’nın doğum sırasında “Extrofia vesica, sacral agenezi, meningoomfalosel, pes ekinovarus” anomalilerini taşıdığında; bu sonucun meydana gelmesinde davalı doktorların ve onları istihdam eden davalı şirketin kusurlu bulunduklarında, yerel mahkeme ile özel daire arasında uyuşmazlık yoktur.

Yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, birleştirilen ( ek ) davanın zamanaşımı süresi içerisinde açılmış olup olmadığı noktasındadır.

Yerel mahkeme, önceki kararında, taraflar arasındaki ilişkiyi vekalet hükümleri içerisinde ele alıp, davalıların kusurları konusundaki değerlendirmesini buna göre yapmış; buna karşılık, zamanaşımı süresinin B.K. nun 46 ve 60. maddeleri uyarınca, küçük A.’nın fonksiyon kaybına ilişkin Adli Tıp Kurumu raporunun alındığı 8.12.1999 tarihinde başlayacağını kabul etmek suretiyle, zamanaşımı yönünden uyuşmazlığa haksız fiil hükümlerini uygulamıştır. Aynı çelişki, direnme kararının gerekçesinde de tekrarlanmıştır.

Yüksek Özel Daire ise, bozma kararında açıklandığı gibi, gerek kusur ve gerekse zamanaşımı süresi ile bunun başlangıç tarihinin, vekalet sözleşmesine ilişkin yasa hükümleri çerçevesinde belirlenmesi gerektiği görüşündedir.

Görüldüğü üzere, davacı E. ile davalılar arasındaki ilişkinin vekalet hükümlerine tabi bulunduğu konusunda yerel mahkeme ile öze daire arasında uyuşmazlık yoktur

Gerçekten de, B.K. nun 386/2. maddesi hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekalet hükümleri geçerlidir. Somut olayda olduğu gibi, özel hastane ( ve onun tarafından istihdam edilen doktorlar ) ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekalet sözleşmesine ilişkin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır. ( Öğreti ve uygulamaya örnek olarak: Prof. Dr. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: 2,Sevinç Matbaası, Ankara 1977, sayfa: 176 ve devamı; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 4.3.1994 gün ve 1994/8557-2138 sayılı kararı ve aynı doğrultudaki birçok başka karar. )

Yerel Mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, zamanaşımı süresi ile bunun başlangıç tarihinin belirlenmesinde, vekalete ilişkin düzenlemelerin mi, yoksa haksız fiile ilişkin kuralların mı esas alınacağı, zamanaşımı süresinin hangi tarihte başlayacağı noktasındadır.

Bu noktada hemen belirtilmelidir ki, bir uyuşmazlığın tabi olacağı zamanaşımı süresinin ve onun hangi tarihte başlayacağı sorununun, o uyuşmazlığın esasının tabi bulunduğu hukuksal kavrama ilişkin yasal düzenlemeler ve ilkelere göre belirlenmesi gerekeceğinde kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Eş söyleyişle, uyuşmazlık maddi hukuk yönüyle hangi hukuksal kavrama ilişkinse, zamanaşımı konusu da o kavramla ilgili yasal düzenlemelere göre değerlendirilmelidir.

Somut olayda, davacı E. ile davalılar arasında vekil-müvekkil ilişkisi mevcut olup, davadaki talepler vekillerin vekalet görevini ifada özen borcuna aykırı davrandıkları iddiasına dayalı bulunmakla, uyuşmazlığa vekalet hükümleri uygulanmalı ve doğal olarak, zamanaşımı süresi ile bunun hangi tarihten itibaren başlayacağı sorunu da bu çerçevede değerlendirilmelidir. Davacı E.’nin eşi ve çocuğu durumundaki diğer iki davacının iddia ve talepleri yine bu ilişkiye dayalı olduğundan, tümüne aynı hükümlerin uygulanması gerekeceği de açıktır.

Bu hukuksal nitelendirmede karşısında, haksız fiilden kaynaklanan tazminat sorumluluğuna ilişkin, Borçlar Kanunu’nun 41 ve ardından gelen maddelerindeki düzenlemelerin ve özellikle, haksız fiillerde zamanaşımı süresini düzenleyen 60.maddedeki kuralın somut olayda uygulama yer ve değeri bulunmayacağı ortadadır.

Bu belirlemelerin ardından, şimdi sıra, somut olay baz alınmak suretiyle, vekalet akdine ilişkin yasal düzenlemelere ve bu çerçevede zamanaşımı sorununun irdelenmesine gelmiştir.

Dava, davalı doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davrandıkları iddiasına dayalıdır. Hemen belirtilmelidir ki, vekil, vekalet görevini yerine getirirken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabadaki özen eksikliğinden dolayı sorumluluk altındadır. Eğer, bu özen eksikliği nedeniyle müvekkil bir zarara uğramış ise, vekilin tazminat sorumluluğu gündeme gelecektir. Vekil müvekkil ilişkisinde, vekilin özen ve sadakat borcuna aykırı davranışının bir zarar doğurduğu, müvekkilin buna dayanarak tazminat talep etme hakkını kazandığı durumlarda, müvekkilin tazminat isteme hakkının doğacağı ve dolayısıyla zamanaşımı süresinin başlayacağı tarihin, müvekkilin söz konusu zararın varlığını öğrendiği tarih olacağı açıktır.

Bu noktada zarar kavramı üzerinde kısaca durulmasında yarar bulunmaktadır:

En basit tanımıyla zarar, kişinin malvarlığında veya manevi varlığında ortaya çıkan eksilmedir.

Doğaldır ki; kaynağına, sebebine, zarar veren ile zarar gören arasındaki hukuki ilişkiye ve her somut olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek benzeri ölçütlere göre, zararın nitelik ve kapsamı her olayın kendine özgü yapısı içerisinde, değişen bir özellik gösterecektir. Zarar, aralarında daha önceden herhangi bir hukuki ilişki bulunmayan kişiler arasındaki bir haksız eylem veya işlem nedeniyle doğabileceği gibi, somut olayda gerçekleşen şekilde, aralarında bir sözleşme ilişkisi bulunanlar arasında, sözleşmeye aykırı bir davranışın sonucu olarak da ortaya çıkabilir.

Ancak, kaynağı veya hukuki sebebi ne olursa olsun, zarar kavramının, yukarıda belirtilen şekilde, zarar görenin mal veya manevi varlığındaki bir azalmayı ifade edeceği kuşkusuzdur.

Bilindiği üzere, bazı hallerde, gerek zararı doğuran eylem veya işlemin ne olduğu ve kim tarafından gerçekleştirildiği ve gerekse, zararın kapsam ve miktarı aynı anda ve tam bir açıklıkla belirlenebilir. Böyle durumlarda, zarar görenin, uğradığı zararın varlığını, zarar verenin kim olduğunu, kapsam ve miktarının neden ibaret bulunduğunu öğrendiği andan itibaren, zarar verenden bunun tazminini isteme hakkının doğacağı ve bu hakkına ilişkin yasal zamanaşımı süresinin de o tarihte başlayacağı açıktır.

Buna karşılık, birçok halde, durum bu kadar açık değildir.

Hukukun karmaşık sorunlarından bazıları da işte bu noktada ortaya çıkmaktadır:

İlk sorun, zarar verenin belirli olmadığı durumlara ilişkindir. İkinci olarak, zarar veren belli bulunmakla birlikte, onun verdiği zararın, zarar görence hangi tarihte öğrenildiğinin belirlenmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Buna bağlı olarak, burada sözü edilen şekilde “ zararı öğrenme” kavramının içeriği başka bir sorun oluşturmaktadır: Zararın öğrenilmesi, salt zararın varlığından haberdar olunması anlamında mıdır, yoksa, verilen ( uğranılan ) zararın kapsam ve miktarının da, zarar görence tam olarak bilinmesi bir koşul olarak aranacak mıdır? Nihayet, zararın, ilk oluştuğu şekliyle kalmayıp, geçen zaman içerisinde artarak, dolayısıyla nitelik, kapsam ve miktar itibariyle değişerek devam ettiği durumlarda, zarar görenin bunun varlığını hangi tarihte öğrenmiş sayılacağı sorunu gündeme gelmektedir.

Taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunması nedeniyle, zarar verenin belli olmadığı hallere ilişkin ilk sorun, somut olayda gündeme gelmemektedir. Zira, eğer ortada bir zarar varsa, bunun kim tarafından meydana getirildiği somut olayda açıkça bellidir.

Dolayısıyla, somut olay bakımından önem taşıyan sorun, vereni belli olan zararın, zarar görenlerce ne zaman öğrenildiğinin nasıl belirleneceğidir. Bu sorunun doğru olarak çözülmesi son derecede önemlidir. Bu noktada, yukarıdaki açıklamaya uygun şekilde ikili bir ayırım yapılmalıdır:

Zarar verici işlem veya eylemin niteliğine ve doğan zararın yapısına göre eğer, işlem veya eylem sonucunda doğan zarar, üzerinden geçen zaman içerisinde ilk doğduğu şekliyle ( sonradan herhangi bir şekilde değişmeksizin ) varlığını sürdürüyorsa, zarar görenin salt bu zararın varlığını öğrenmiş olması, ona dayalı tazminat isteme hakkının doğması ve dolayısıyla bu hakkına ilişkin talebi yönünden zamanaşımı süresinin de başlaması için yeterli olacaktır. Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararlarında, böyle durumlarda, zarar görenin salt zararın varlığını öğrenmesi yeterli kabul edilmekte; ayrıca zararın kapsam ve miktarının da öğrenilmiş olması, zamanaşımı süresinin başlaması yönünden bir koşul olarak aranmamaktadır: Bu kararlara göre, zararı öğrenme, zararın kapsamını öğrenme ile eş anlamda olmayıp, yalnızca, genel olarak ona neden olan işlem veya eylemin zararlı sonuçlarını öğrenme demektir. Herhangi bir eylemden doğan zararın tümü bir birlik teşkil eder, birbiriyle ilgisi olmayan bağımsız zararların bir toplamı olarak görünmez; dolayısıyla, zararın kapsam ve tutarının belli olmaması, zamanaşımının başlamasına engel oluşturmaz. Başka bir ifadeyle, zararın öğrenilmesi, onun kapsamının değil, varlığının öğrenilmesi anlamındadır; zararın varlığı, niteliği ve esaslı unsurları hakkında bir dava açmaya, o davayı ciddi ve objektif bir şekilde desteklemeye, gerekçelerini göstermeye elverişli yeterli hal ve şartların öğrenilmesi, zararın öğrenilmiş sayılması için yeterlidir ( Örneğin Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 25.9.1978 gün ve 1978/11493-10367 sayılı; 4.12.1986 gün ve 1986/6073-8183 sayılı kararları ).

Buna karşılık, ortaya çıkan zarar, kendi özel yapısı içerisinde, sonradan değişme eğilimi gösteriyor, kısaca, zararı doğuran eylem veya işlemin doğurduğu sonuçlarda ( zararın nitelik veya kapsamında ) bir değişiklik ortaya çıkıyor ise, artık, “gelişen durum” ve dolayısıyla, gelişen bu durumun zararın nitelik ve kapsamı üzerinde ortaya çıkardığı değişiklikler ( zarardaki değişme ) söz konusu olacaktır. Böyle hallerde, zararın kapsamını belirleyecek husus, gelişmekte olan bir durumdur ve bu gelişme sona ermedikçe zarar henüz tamamen gerçekleşmiş olmayacağı için, zamanaşımı süresi, bu gelişen durumun durduğunun veya ortadan kalktığının öğrenilmesiyle birlikte işlemeye başlayacaktır ( Bu yoldaki Yargıtay kararlarına örnek olarak 4.Hukuk Dairesinin 13.5.1980 gün ve 1980/3493-6206 sayılı; 26.1.1987 gün, 1986/7532 esas, 1987/485 karar sayılı kararı ).

Önemle belirtilmelidir ki, burada sözü edilen “gelişen durum” kavramı, uygulamada çoğu kez yanlış anlaşıldığı şekilde, doğan zararın kapsamının zarar görence tam olarak öğrenilmesinin herhangi bir nedenle geciktiği ( Örneğin, buna ilişkin bilirkişi raporunun geç alındığı ) durumlara ilişkin olan, böylesi bir durumu ifade eden bir kavram değildir. Eş söyleyişle, gelişen durum kavramı, salt zarar doğuran işlem ya da eylemin sonuçlarının gelişmesini ve bu nedenle zarar görenin bu konularda bilgi sahibi olabilmesinin zorunlu olarak bu gelişmenin tamamlanacağı ana kadar gecikmesini ifade eder. Gelişme göstermeyen bir zararın varlığının geç öğrenilmesi; açıktır ki, örneğin, zamanaşımı süresinin başlamasını zararı ve failini öğrenme koşuluna bağlayan B.K.nun 60. maddesi anlamında; ya da somut olayda olduğu gibi, sözleşme ilişkisi çerçevesinde bir tarafın sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle doğan bir zararı diğer tarafın gecikmeyle öğrenmesi nedeniyle zarar görenin tazminat isteme hakkının başlayacağı tarih yönünden sonucu etkileyecek; ancak, hiçbir koşulda geç öğrenilen o zararın bir gelişen zarar olduğunu göstermeyecektir.Böyle durumlarda ortada, hiçbir değişme ve gelişme göstermeyen; sabit kalan, ancak, zarar gören tarafından öğrenilmesi herhangi bir nedenle geciken bir zarar bulunmaktadır.

Bu açıklamalar çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde; davalı vekillerin özen borcuna aykırı davranışlarının doğurduğu zararın, davacı küçük A.’nın doğumu anında bütün unsurları ile ortaya çıkmış bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Zira, yukarıda ayrıntılarıyla değinilen anomalilere bağlı olarak, bazı uzuvların hiç mevcut olmadığı bazılarının da yeterli fonksiyona sahip bulunmadığı, doğum anında bellidir. Bunların tamamının veya bir kısmının teşhis edilebilmesi, buna bağlı olarak zararın davacılar tarafından öğrenilebilmesi ve tazminat davasının açılabilmesi için, doğumun üzerinden belirli bir zamanın geçmesi ve gelişen bir durumun tamamlanmasının beklenmesi gerektiğini gösteren herhangi bir delil yoktur. Tersine, davacılar vekilinin muhtelif beyanlarından, gerek mevcut anomalilerin ve gerekse bunların doğurduğu sonuçların doğumdan hemen sonra öğrenilmiş oldukları anlaşılmaktadır. Keza, doğum anında mevcut anomalilerin geçen zaman içerisinde olumsuz yönde değiştiği, geliştiği yönünde de hiçbir bulgu mevcut değildir; uzunca bir zaman süren tedavi sonucunda bunlarda kısmi bir düzelme oluştuğu; yani zararın artarak değil, azalarak sürdüğü de açıkça anlaşılmaktadır.

O halde, somut olayda, tazminat isteminin dayandırıldığı zarar yönünden gelişen durumdan söz edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla, davacıların, zararın varlığını buna dayalı bir tazminat davası açmalarını mümkün kılacak tüm unsurları ile birlikte doğum anında öğrenmiş olduklarının; zararın tazminine ilişkin her türlü talep ve dava hakları yönünden yasal zamanaşımı süresinin 31.1.1994 doğum tarihinde başladığının kabulü gerekir.

Başlangıç tarihi bu şekilde belirlenen zamanaşımının süresine gelince: B.K.nun 126/4. maddesine göre, vekalet akdinden doğan davalar beş yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Bu duruma göre, 27.1.1995 günü açılan asıl dava zamanaşımı süresi içerisinde, 7.11.2000 günü açılan ek dava ise, bu süre geçtikten sonra açılmıştır.

Hal böyle olunca, yerel mahkemece, aynı yönlere işaret eden bozmaya uyularak ek davanın zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, hukuksal nitelendirmede yanılgı ve çelişkiye düşerek direnme hükmü kurulması usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 11.12.2002 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI :

Davacılardan E.K., sigortalı olmasına karşın doğum öncesi kontrol ve tetkiklerini özel hastane olduğu için davalılardan B. Ldt. Şti.ne ait hastanede yaptırdığını, diğer davalı doktorlar Ç. ve E.’in kendisini sürekli olarak kontrol altında tutuklarını, sağlıklı bir çocuk dünyaya getireceğini söylediklerini, 31.01.1994 tarihinde davacı küçük A.’yı anılan hastanede dünyaya getirdiğini, çocuğun cinsel organı ve anüsünün bulunmadığını, dışkısını yapılan operasyonla torbaya yaptığını, karın bölgesinin genel olarak dışarıda bulunduğunu, mesanenin dışarıda ve açık bulunduğunu, ayaklarının hareketsiz olduğunu, hamilelik süresince kontrol altında tutulduğu halde, risk raporunda AFP değerinin sınırda gösterilmiş olmasına karşın davalıların konu üzerinde dikkat ve özenle durmadıkları için küçük A.’nın sakat doğduğunu, ömür boyu malüliyetinin söz konusu olacağını belirtilerek fazlaya dair haklarını saklı tutarak diğer davacılarla birlikte maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır. Davacılar 07.11.2000 tarihinde açtıkları ek dava ile de, küçük A.’nın sürekli iş görmezlik halinde kalacağı ve bakıcı yardımına bağımlı olacağını belirtilerek ek maddi tazminat isteminde bulunmuşlardır.

Davalılar, davacı E.’nin tüm kontrol ve bakımlarının kendi hastanelerinde yapıldığını, olayda özensizlik ya da dikkatsizliğin söz konusu olmadığını, bir kusurları bulunmadığını savunarak davanın reddini istemişler, ek davaya karşı da zamanaşımı itirazında bulunmuşlardır.

Mahkemece; hasta ile doktorlar arasındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olduğu, vekilin özen görevinin bulunduğu, hafif kusurdan dahi sorumlu oldukları, Adli Tıp Kurumu raporuna göre doktorların olayda 5/8 oranında kusurlu bulundukları, şirketin de istihdam eden sıfatıyla BK.nun 55. maddesi uyarınca sorumlu olduğu, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesinin 8/12/1999 tarihli raporuna göre de küçük A.’nın %100 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş olduğunun anlaşıldığı, bu rapor tarihine göre bir yıllık süre dolmadan ek davanın açılmış olması nedeniyle zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı belirtilerek, hesap bilirkişisi raporları da esas alınarak asıl dava ile birleşen ek davadaki istemlerin kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 21/12/2001 gün ve 9800-11883 sayılı kararı ile; “dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillere yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların asıl dava ile ilgili bütün temyiz itirazlarının reddine, birleşen ek davada ise; 31/1/1994 tarihinde doğan küçük A.’nın dava dilekçesindeki açıklamalardan ve dosya içindeki bilgi, belge ve özellikle bilirkişi raporları içeriğinden uzuvlarında bir kısım noksanlıkların bulunduğu, bu noksanlıkların basit fiziki muayene ile görülebileceği anlaşılmaktadır. Belirtilen noksanlıkların zaman içerisinde artacağı ya da düzeleceği yönünde de dosyada herhangi bir belge ve bilgiye de rastlanmamıştır. Bu durumda davacılar küçük A.’nın doğduğu tarihte, A.’da var olan noksanlıklardan dolayısıyla zararın mevcudiyetinden haberdar olmuşlardır. Davacılar, zararın varlığından, niteliğinden ve esaslı unsurlarından doğumla birlikte haberdar olduklarına göre bu zararın hesaplanması yönünden gerekli veri ve şartlarında o tarihte mevcut olduğunun kabulü gerekir... Ek davanın açıldığı 7/11/2000 tarihi itibariyle BK.nun 126/4. maddesinde öngörülen 5 yıllık zamanaşımı süresi dolmuştur. Ek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir”, gerekçesiyle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda gösterilen gerekçeler yinelenerek bozma kararına karşı direnme kararı verilmiştir.

Dava; davacılardan E.K. ile davalı B. A.Ş.’ne ait sağlık kuruluşu arasındaki “tedavi amacına yönelik olan vekalet sözleşmesinden” kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Bu sözleşme, hukuksal niteliğine göre BK.nun 386 vd. hükümlerine uyan bir vekalet sözleşmesidir. Davalı doktorlar C. ve E. ise B. A.Ş.’nin istihdam ettiği çalışanlarıdır ( müstahdemleridir ). Davacı E. ile anılan doktorlar arasında bir sözleşme ilişkisi yoktur. Bu nedenle davalı şirket, istihdam ettiği doktorların davacıya verdikleri zarar nedeniyle ( yükümlülüğünü istihdam ettiği doktorlar eliyle gerçekleştirirken ) BK.nun 100. maddesine göre sorumlu olacaktır. Zarara neden olan doktorlar ile zarar gören anne Emine arasında bir sözleşme ilişkisi olmadığına göre ( BK.nun 55. maddesi uygulanamayacağı için ); davalı doktorların sorumluluğu, sözleşmeye dayandırılamayacağından, ihmali ve özensiz davranışları nedeniyle haksız fiil ( BK.nu 41 ) hükümüne dayanmaktadır.

Bilindiği gibi zamanaşımı; bir borcu doğuran, değiştiren, ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilir olmasını ortadan kaldırır. Başka bir anlatımla alacak hakkının, belli bir süre içinde kullanılmaması yüzünden “dava edilebilme” niteliğinden yoksun kalmasıdır. Bir hak istenebilir duruma gelmedikçe, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. Zamanaşımı süresinin başlaması şu koşulların birlikte oluşması ile mümkün olur. Zararın, zarar veren failin ve olaydaki kusur durumunun kesin ve açık biçimde belirlenip öğrenilmiş olmasını gerektirir. Bu olgular ( unsurlar ) kesin olarak belirlenmedikçe zamanaşımı süresinin işlemeye başladığından sözedilemez.

Küçük A.’nın tedavisi ( iyileştirilmesi ) amacıyla bir dizi tetkik, ameliyat ve operasyonlar yapılmıştır. Bunlardan bazılarını örnek olarak sıralarsak;

Doğum anında cinsiyeti tam olarak belirlenemediği için “kromozom analizi” yapılarak çocuğun erkek cinsiyetinde olduğunun 22/2/1994 tarihinde belirlenebildiği;

4/2/1994 tarihli ultrasonda böbreklerin normal olduğu, daha sonraki tarihlerde sağ böbrekte darlık, tıkanma ve büyüme olduğu kontroller ve ameliyatlar sonucu 25/2/1998 tarihinde sağ böbrekte belirgin bir düzelmenin meydana geldiği,

18/3/1994 tarihinde kalın bağırsakın karın ön duvarına bağlanması ameliyatı yapıldığı, daha sonra ameliyatın revizyonun yapıldığı,

20/6/1995 tarihinde leğen kemiğine bozukluğun giderilmesi için plak yerleştirme ameliyatı yapıldığı, 15/8/1995 tarihinde operasyonla plakların çıkarıldığı,

21/5/1995 tarihinde mesaneyi düzeltmeye yönelik ameliyat yapıldığı, 5/7/1996 tarihinde yumurtalıkların yerine yerleştirildiği, 10/3/1998 tarihinde mesaneye barsaktan yama yapılarak hacmin arttırılmasına ilişkin 10/4/1999 tarihinde de idrar kaçırma sorunun düzeltilmesine yönelik ameliyatların yapıldığı,22/12/1995 tarihinde, ayak ve omurgaya yönelik düzeltme ameliyatının yapıldığı, 10/4/1997 tarihinde bu ameliyatın tekrarlandığı görülmektedir ( Dosyadaki raporlara göre, küçük A.’nın iyileştirilmesi amacıyla değişik organlarıyla ilgili olarak daha bir çok ameliyat ve operasyon yapılmıştır ).

Davacı küçük A.’nın zararının oluşmasında, davalı doktorlar C. ve E.’in 5/8 oranında kusurlu bulundukları Adli Tıp Genel Kurulunun 11/3/1999 tarihli raporu ile belirlenip kesinlik kazanmıştır. Küçük A.’nın doğduğu tarihteki görünen eksiklik ve sakatlıklarının yapılacak ameliyat ve tedavilerle tamamen giderilmesi ya da kısmen düzeltilmesi tıbben mümkün olduğundan, küçük A.’nın doğum anındaki zararının, basit bir fiziki muayene ile öğrenilmesi de mümkün değildir. Çocuğun yapılan operasyonlar sonucunda meslekte kazanma gücünü %100 oranında kaybetmiş olduğu Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesinin 8/12/1999 tarihli raporu ile kesinlik kazanmıştır. ( Davacıların zararının niteliği ile zararın hesaplanması için gerekli veriler bu raporlar ile ortaya çıkmıştır. )

Küçük A.’nın doğduğu andaki durumu, iyileştirilmesi için yapılmış olan ve bazıları yukarıda açıklanan tıbbi tedavi ameliyat ve operasyonlara göre küçük A.’nın bedensel sağlığı ve cismani zararı ile ilgili olarak gelişen bir durumu bulunmaktadır. Çocuğun vücut bütünlüğündeki kaybının ne olduğu, buna bağlı olarak da zararının ne olacağı tedavileri sonucu Adli Tıp Kurumundan alınan bilimsel ve teknik görüşleri içeren kesin raporlar ile ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla açılan ek davada zamanaşımı süresinin başlangıç tarihi, gelişen durumun sona erdiği, kesin raporun alındığı 08.12.1999 tarihine kadar uzamıştır. Sürenin uzamasına ( gecikmesine ) tedavilerin sürmesi ve kesin raporun alınamamış olması neden olmuştur. Ek dava küçük A.’nın kesin raporunun alındığı 08.12.1999 tarihini izleyen 1 yıllık süre içinde 07.11.2000 tarihinde açıldığına göre, davanın zamanaşımına uğradığından söz edilemez. Özel dairenin, bu noksanlıkların basit bir fiziki muayene ile görülebileceği, belirtilen noksanlıkların zaman içinde artacağı veya düzeleceği yönünde dosyada bir bilgi ve belgeye rastlanmadığından davacıların küçük A.’nın doğduğu sırada zararının varlığından, niteliğinden ve esaslı unsurlarından haberdar oldukları, zararın hesaplanması için gerekli veri ve şartların da doğum tarihinde var olduğu yolundaki kabulü, bilime ve tıp alanındaki gelişmelere aykırı olduğundan kabul edilemez. Davacılar ilk davada, çocuğun %100 oranında maluliyeti bulunduğunu, ömür boyu yardımcı bir kişinin desteğinin gerekli olduğunu belirterek tazminat isteminde bulunsalardı, çocuğun tedavilerinin tamamlanması ve Adli Tıp Kurumu Başkanlığından bu konuda kesin rapor alınması beklenecekti. Özel Dairenin kabul ettiği gibi, maluliyet konusunda kesin rapor alınmasına gerek kalmadan %100 maluliyet durumu kabul edilerek tazminat hesabı yapılarak karar verilmeyecekti. Özel Dairenin bu kabul ve anlayışı bizi “cismani zararlardan doğan tazminat davalarında, dava açılır iken %100 maluliyet durumunun var olduğu esasına göre dava açılmalıdır” gibi bir sonuca götürür. Bu durum ise hukuk devleti anlayışı, hak arama özgürlüğü ve yargılamanın en az giderle yapılması ilkeleriyle bağdaşmaz.

Açıklanan nedenlerle; ek davanın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle mahkeme kararının bozulması yolundaki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

M. K.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Üyesi

Kazancı

Son birşey daha; aslında burda biz malulüyetin daha fazla olduğunu düşünüyoruz. Bunun için yeni bir rapor alsak ve o tarihten hareket etsek nasıl olur? Zaten daha sonra çeli,şkilerin giderilmes adli tıptan kesin rapor alınması gerekecek

Alıntı: Yazan av.m.taçyıldız Son birşey daha; aslında burda biz malulüyetin daha fazla olduğunu düşünüyoruz. Bunun için yeni bir rapor alsak ve o tarihten hareket etsek nasıl olur? Zaten daha sonra çelişkilerin giderilmes adli tıptan kesin rapor alınması gerekecek

Sayın meslektaşım, göndermiş olduğum yargıtay kararı açık. Maluliyetin öğrenilmesinden başlar süre.Bu anlamda adli tıpta rapor almanız da düşünülebilcek bir yok.

Benim müvekkilim için %16 SGK nın vermiş olduğu rapor, adli tıptan %42 gelmişti. Tersi durumda bazen olabilir. Siz, zamanaşımıyla ilgili sıkıntı yaşıyor iseniz, -ki bence raporun (maluliyetin) kesinleşmesi ile de zamanaşımının henüz başlamadığı savunması yapılabilir.

Alıntı: Yazan av.kadirpolat Sayın meslektaşım, göndermiş olduğum yargıtay kararı açık. Maluliyetin öğrenilmesinden başlar süre.Bu anlamda adli tıpta rapor almanız da düşünülebilcek bir yok. Benim müvekkilim için %16 SGK nın vermiş olduğu rapor, adli tıptan %42 gelmişti. Tersi durumda bazen olabilir. Siz, zamanaşımıyla ilgili sıkıntı yaşıyor iseniz, -ki bence raporun (maluliyetin) kesinleşmesi ile de zamanaşımının henüz başlamadığı savunması yapılabilir.

Üstad yani siz; müvekkil tarafından 2009 yılında alınan sağlık kurulu raporunun kesin rapor olarak kabul edilemeyeceğini mi söylüyorsunuz;?

Sayın meslektaşlarım,
Öncelikle benzer bir konuda zamanaşımı hususunda sorunum var. Bu hususta çok araştırma yaptım ancak yinede kesin bir kanaate varamadım. Benim olayımda müvekkil küçük, 2005 yılının nisan ayında doğum sırasında doktorun fazla yüklenmesi sonucu sinirler kopuyor ve müvekkilin sağ kolu iş göremez hale geliyor. 2008 yılında rehabilitasyon merkezine gitmek için rapor alıyorlar ve maluliyet %9 çıkıyor. En son geçen ay rapaor aldılar ve maluliyet %25 çıktı. Şimdi burada zamanaşımı ne zaman başlar???

Alıntı: Yazan av.m.taçyıldız Üstad yani siz; müvekkil tarafından 2009 yılında alınan sağlık kurulu raporunun kesin rapor olarak kabul edilemeyeceğini mi söylüyorsunuz;?

Hayır, ben başka bişey diyorum.

Sadece işin dava boyutuna gittiğinizde, bence elinizdeki sağlık kurulu raporundan şimdilik bahsetmeyerek, adli tıptan rapor alınması yoluna direk gitseniz, daha iyi olacaktır.

Zamanşaımı itirazı, sizi sıkıntıya soktuğunda, en azınında savunmanızda, "müvekkilin tedavi ve ameliyat sürecinden bahsederek, bu konuda kesinleşmiş bir rapor alınana kadar zamanaşımının başlamayacağı ve bu bağlamda uzun zamanaşımı olan 10 yıllık zamanaşımı süresinin dikkata alınması gerektiğini, hatta göndermiş olduğum içtihatı da sunarak belirtebilrsiniz.

Alıntı: Yazan avcihansahin Sayın meslektaşlarım, Öncelikle benzer bir konuda zamanaşımı hususunda sorunum var. Bu hususta çok araştırma yaptım ancak yinede kesin bir kanaate varamadım. Benim olayımda müvekkil küçük, 2005 yılının nisan ayında doğum sırasında doktorun fazla yüklenmesi sonucu sinirler kopuyor ve müvekkilin sağ kolu iş göremez hale geliyor. 2008 yılında rehabilitasyon merkezine gitmek için rapor alıyorlar ve maluliyet %9 çıkıyor. En son geçen ay rapaor aldılar ve maluliyet %25 çıktı. Şimdi burada zamanaşımı ne zaman başlar???

Kanaatimce, buradaki haksız fiilden kaynaklanan dava sürecindeki 1yıllık zamaaşımı, maluliyetin farklılık arzetmesi sebebiyle (-ki bu durum en azından maluliyeti oranındaki artışın devam ettiği yani tedavinin sona ermediği savunmasına ışık tutacak nitelikte olduğundan) en son raporun, bu konuda dikkate alınması gerektiğini düşünüyorum.

Sayın meslektaşım;
haksız fiillerde zamanaşımı ile ilgili yukarıda yapılan açıklamalara ilaveten , haksız fiile sebebiyet veren kişi yada kişilere karşı açılmış bir ceza davası varsa ceza davası devam ettiği sürece tazminat davası açılabilir.
Ayrıca 10 yıllık süre açısından haksız fiilde devam eden ve sonuçlar ancak gelecekte tespit edilebilen zararlardan birisi için 10 yıllık süre zarfında dava açılabilir ki bunu tevsik etmenin yolu rapordan geçer, sakatlık oranını belirten son raporun alındığı tarih 10 yıllık süre içinde alındığından davanın rüyetinde bir sakınca olduğunu düşünmüyorum.İyi çalışamalar

T.C. YARGITAY
13.Hukuk Dairesi

Esas: 2005/5697
Karar: 2005/13292
Karar Tarihi: 16.09.2005

YANLIŞ TEDAVİ SONUCU UZUV KAYBI NEDENİYLE TAZMİNAT TALEBİ - ZAMANAŞIMI SÜRESİ VE BAŞLANGICI - VEKALET SÖZLEŞMESİ HÜKÜMLERİ - VEKALET SÖZLEŞMESİ NİTELİĞİ

ÖZET : Davacının, 16.9.1997 tarihinde yapılan ameliyat ile kolunun kesildiği, 26.9.1997 tarihinde de hastaneden tedavisi biterek taburcu edildiği, rahatsızlığında gelişen ve artan bir durumun olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının, kolunun kesildiğini ve bu yüzden zarara uğradığını en geç hastaneden taburcu edildiği 26.9.1997 tarihinde öğrendiğinin kabulü gerekir. Zararın varlığının öğrenildiği tarihte davacının dava açma hakkı doğar ve zamanaşımı da işlemeye başlar. Zararın varlığının öğrenilmesi zamanaşımının başlaması için yeterli olup, ayrıca zararın kapsam ve miktarının öğrenilmesi, zamanaşımının başlaması için bir koşul olarak aranmamaktadır. Bu durumda somut olayda 26.9.1997 tarihinden itibaren zamanaşımı süresi işlemeye başlamıştır. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayanmaktadır. BK'nın 126/4. maddesine göre vekalet sözleşmesinden doğan davalar beş yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Davacının, 13.12.2004 tarihli ıslah dilekçesi ile istediği 149.042.752.142 TL'lik talebi, beş yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra yapıldığından reddi gerekir.

(818 S. K. m. 126/4, 386/2) (1086 S. K. m. 83)

Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hüküm davalı Metin A. ve Hakan U. avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı Metin A. ve vekili avukat Ziynet Ö. ile davacı Sadık B. ve vekili avukat Ercan Ş.'nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı, 11.9.1997 tarihinde yüksekten düşmesi neticesi sağ kolunun kırıldığını, kaza sonrası başvurduğu Çankırı Devlet Hastanesi tarafından Ankara SSK hastanesine sevk edildiğini, davalı Dr. Ömer E.'nin onayı ile 11.09.1997 tarihinde hastaneye yatırıldığını, davalı doktorlar Metin A. ve Hakan U. tarafından ertesi gün yaranın açılıp pansuman yapıldığını, ancak yaranın ağrılarının artması, ve kolun morarması sonucu 15.9.1997 ve 16.09.1997 tarihinde yapılan ameliyatlar sonucu sağ kolunun kesildiğini, davalı doktorların yanlış tedavi ve ihmallerinin olduğunu, kolunun kesilmesi nedeniyle gelir kaybına uğradığını bildirip, fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere 1.000.000.000 TL maddi, 5.000.000.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiş, 13.12.2004 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 149.042.752.142 TL artırarak bu miktarın davalılardan Metin A. ve Hakan U.'dan tahsilini istemiştir.

Davalılardan G. Hastanesi davaya cevap vermemiş, diğer davalılar olayda ihmal ve kusurları olmadığından davanın reddini, ıslah talebiyle istenen miktarın da zamanaşımına uğradığını savunmuşlardır.

Mahkemece, davalılardan G. Hastanesi ile Ömer E. hakkındaki davanın reddine, davalılar Metin A. ve Hakan U.'dan 75.021.376.071 TL maddi, 2.000.000.000 TL manevi tazminatın ayrı ayrı 11.9.1997 tarihinden itibaren yasal faiziyle tahsiline, fazla talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davalılar Metin A. ve Hakan U. tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davacı, geçirdiği kaza sonucu kırılan kolunun tedavisi için sevk edildiği Güven hastanesinde, davalı doktorların ihmal ve kusurları sonucu 16.9.1997 tarihinde kolunun kesildiğinden bahisle, 1.5.1998 tarihinde 1.000.000.000 TL maddi tazminatın tahsili talebiyle dava açmış, daha sonra 13.12.2004 tarihli dilekçesi ile maddi tazminat talebini artırarak, 150.042.752.142 TL'ye yükseltmiştir. Davalılar tarafından davacının bu talebine karşı süresinde zamanaşımı definde bulunulmuştur. Davacının, 16.9.1997 tarihinde yapılan ameliyat ile kolunun kesildiği, 26.9.1997 tarihinde de hastaneden tedavisi biterek taburcu edildiği, rahatsızlığında gelişen ve artan bir durumun olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının, kolunun kesildiğini ve bu yüzden zarara uğradığını en geç hastaneden taburcu edildiği 26.9.1997 tarihinde öğrendiğinin kabulü gerekir. Zararın varlığının öğrenildiği tarihte davacının dava açma hakkı doğar ve zamanaşımı da işlemeye başlar. Zararın varlığının öğrenilmesi zamanaşımının başlaması için yeterli olup, ayrıca zararın kapsam ve miktarının öğrenilmesi, zamanaşımının başlaması için bir koşul olarak aranmamaktadır. Bu durumda somut olayda 26.9.1997 tarihinden itibaren zamanaşımı süresi işlemeye başlamıştır. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayanmaktadır. BK'nın 126/4. maddesine göre vekalet sözleşmesinden doğan davalar beş yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Davacının, 13.12.2004 tarihli ıslah dilekçesi ile istediği 149.042.752.142 TL'lik talebi, beş yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra yapıldığından reddi gerekir. Mahkemece, ıslahla istenen miktarın reddine karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Sonuç: Birinci bent gereği sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle mahkeme kararının temyiz eden davalılar Metin Akın ve Hakan Uçar lehine BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 400 YTL. duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya Metin Akın ve Hakan Uçar'a ödenmesine, 16.9.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY
13.Hukuk Dairesi

Esas: 2001/9800
Karar: 2001/11883
Karar Tarihi: 21.12.2001

DOKTORLARIN YANLIŞ TEŞHİSİ SONUCU SAKAT DOĞAN ÇOCUK - MADDİ MANEVİ TAZMİNAT TALEBİ -ZAMANŞIMI SÜRESİ- ZARARIN BİLDİRİLMESİ

ÖZET : Davacılar, zararın varlığından niteliğinden ve esaslı unsurlarından doğumla birlikte haberdar olduklarına göre bu zararın hesaplanması yönünde gerekli veri ve şartlarında o tarihte mevcut olduğunun kabulü gerekir. BK. 128/1 maddesinde zamanaşımının alacağın muaccel olduğu tarihten başlayacağı öngörüldükten sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasında da alacağın muacceliyetinin ihbara bağlı olduğu hallerde zamanaşımının haberin verilebileceği günden itibaren işlemeye başlayacağı hükmüne yer verilmiştir. Yani kanun koyucu burada haberin verileceği değil, verilebileceği günün zamanaşımına başlangıç olarak kabul edilmesi gerekeceğini öngörmüştür. O halde zamanaşımının başlayabilmesi için fiilen haberin verilmesi şart olmayıp, verilmesi mümkün olan zamanın tespitini yeterli görmüştür. Olayda küçük Arda 31.11994 tarihinde uzuvlarında bir kısım noksanlıklarla doğduğuna, zararın varlığından, niteliğinden ve esaslı unsurlarından bir tarih itibariyle haberdar olunduğuna göre, davacılar 31.1.1994 tarihinden itibaren her zaman davaya konu edilen tazminatın ödenmesi için haber verme olanağına sahip olduklarından, zamanaşımına bu tarihin başlangıç olarak alınması gerekir. Dolayısıyla zararın öğrenildiği 31.1.1994 tarihinden itibaren vekalet görevini ifada kusurlu davanın davalı doktorlar açısından ve gerekse bu doktorları istihdam eden diğer davalı B.... Sağlık Hizmetleri A.Ş. açısından ek davanın açıldığı 7.11.2000 tarihi itibariyle BK. 126/4 maddesinde öngörülen 5 yılık zamanaşımı süresi dolmuştur. Ek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması bozmayı gerektirir.

(818 S. K. m. 55, 126/4, 128)

Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı Çoşkun vekili avukat ....ve vekili avukat ...., Bayrak vekili avukat .....Ercüment vekili avukat ....davacı vekili avukat....ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak, dosya incelendi gereği düşünüldü.

Karar: Davacılardan Emine, sigortalı olmasına rağmen doğum öncesi kontrol ve tetkiklerini özel hastanede olan davalılardan B.... Ltd. Şti.ne yaptırdığını, diğer davalı doktorlar Çoşkun ve Ercümentin kendisini sürekli kontrol altında tutuklarını, sağlıklı bir çocuk dünyaya getireceğini söylediklerini, neticede diğer davacı Ardayı anılan hastanede dünyaya getirdiğini, Ardanın erkeklik organı ve anüsünün bulunmadığını, dışkısını operasyonla torbaya yaptığını, ayaklarının hareketsiz olduğunu ve birçok anormalliklerinin bulunduğunu, hamilelik döneminde risk raporunda AFP değerinin sınırda gösterilmiş olmasına rağmen davalıların konu üzerinde hassasiyetle durmadıklarının tüm, bu olaylara davalıların yanlış tanılarının neden olduğunu ileri sürerek, davacılardan Anne Emine ve Baba Tamer için 5.000.000 er milyon, küçük Arda için 10.000.000 Tl. manevi tazminat ile küçük Arda için iş göremezlik tazminatı olarak 5.000.000 Tl. bakıcı masrafı olarak da 5.000.000 Tl. olmak üzere fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 10.000.000 Tl. maddi tazminatın ayrıca yapılan masraf nedeni ile de 41.451.008 Tl. tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen Ardanın doğum tarihi olan 31.1.1994 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödetilmesine verilmesini istemişlerdir.

Davacılar, 7.11.2000 tarihinde açtıkları ek dava ile de küçük Ardaya sürekli iş göremediği nedeniyle 25.453.344.721 Tl. bakıcı gideri olarakda47.565.311.629 Tl.nın müştereken ve müteselsilen davalılardan 31.1.1994 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline verilmesini istemiştir.

Davalılar, davacı Eminenin tüm kontrol ve bakımlarının kendi hastanelerinde yapıldığını, olayda özensizlik ya da dikkatsizliğin söz konusu olmadığını, bu tür vakıaların çok nadir görüldüğünü bunda kusurlarının olmadığını savunarak davanın reddini dilemişler, açılan ek davaya karşı da zamanaşımı itirazında bulunmuşlardır.

Mahkemece, hasta ile doktorlar arasındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olduğu, vekilin özen görevinin bulunduğu, hafif kusurundan dahi sorumlu olduğunu, Adli Tıp Genel Kurulu raporuna göre anılan doktorların olayda 5/8 oranında kusurlu bulundukları, diğer davalı hastanenin de istihdam eden sıfatıyla doktorlarının kusurlarından BK. 55 maddesi hükmünce sorumlu olduğu, Adli Tip kurumu 3. ihtisas dairesinden 8.12.1999 tarihide alınan raporlarda da küçük Ardanın %10 oranı da meslekte kazanma gücünü kaybetmiş olduğunun anlaşıldığını, zamanaşımı başlangıcının bu rapor tarihi olduğu, bu tarih ile ek dava tarihi arasındaki sürenin bir yıldan az olduğu o nedenle zamanaşımı itirazının kabul edilmediği gerekçe gösterilmek ve hesap bilirkişilerinin rapor ve ek raporları da esas alınmak suretiyle davacılardan küçük Arda için ilk dava ile birlikte istenen 5.000.000 Tl. iş görmezlik tazminatı ve 5.000.000 Tl bakıcı ücreti dışında kalan diğer kalem isteklerinin tamamının kabulüne verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, ın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların asıl dava ile ilgili bütün temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Birleşen ek dava ile ilgili temyiz itirazlarının incelenmesinde 31.1.1994 tarihinde doğan küçük Ardanın gerek dava dilekçesindeki açıklamalardan ve gerekse dosya içindeki bilgi, belge ve özellikle bilirkişi raporları içeriğinden uzuvlarında bir kısım noksanlıkların bulunduğu, bu noksanlıkların basit bir fiziki muayene ile görülebileceği anlaşılmaktadır. Belirtilen noksanlıkların zaman içerisinde artacağı veya düzeleceği yönünde de dosyada herhangi bir belge ve bilgiye de rastlanmamıştır. Bu durumda davacılar, küçük Ardanın doğduğu tarihte Ardada mevcut olan noksanlıklardan dolayısıyla zararın mevcudiyetinden haberdar olmuşlardır. Davacılar, zararın varlığından niteliğinden ve esaslı unsurlarından doğumla birlikte haberdar olduklarına göre bu zararın hesaplanması yönünde gerekli veri ve şartlarında o tarihte mevcut olduğunun kabulü gerekir. BK. 128/1 maddesinde zamanaşımının alacağın muaccel olduğu tarihten başlayacağı öngörüldükten sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasında da alacağın muacceliyetinin ihbara bağlı olduğu hallerde zamanaşımının haberin verilebileceği günden itibaren işlemeye başlayacağı hükmüne yer verilmiştir. Yani kanun koyucu burada haberin verileceği değil, verilebileceği günün zamanaşımına başlangıç olarak kabul edilmesi gerekeceğini öngörmüştür. O halde zamanaşımının başlayabilmesi için fiilen haberin verilmesi şart olmayıp, verilmesi mümkün olan zamanın tespitini yeterli görmüştür. Olayda küçük Arda 31.11994 tarihinde uzuvlarında bir kısım noksanlıklarla doğduğuna, zararın varlığından, niteliğinden ve esaslı unsurlarından bir tarih itibariyle haberdar olunduğuna göre, davacılar 31.1.1994 tarihinden itibaren her zaman davaya konu edilen tazminatın ödenmesi için haber verme olanağına sahip olduklarından, zamanaşımına bu tarihin başlangıç olarak alınması gerekir. Dolayısıyla zararın öğrenildiği 31.1.1994 tarihinden itibaren vekalet görevini ifada kusurlu davanın davalı doktorlar açısından ve gerekse bu doktorları istihdam eden diğer davalı B.... Sağlık Hizmetleri A.Ş. açısından ek davanın açıldığı 7.11.2000 tarihi itibariyle BK. 126/4 maddesinde öngörülen 5 yılık zamanaşımı süresi dolmuştur. Ek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenine göre davaların ek dava ile ilgi diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

Sonuç: Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenlerle davalıların diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte belirtilen nedenlerle temyiz olunanın davalılar yararına BOZULMASINA, üçüncü bentte belirtilen nedenlerle davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 97.500.000 lira duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 21.12.2001 gününde oybirliği ile verildi. (¤¤)

Sayın meslektaşlarım, öncelikle kıymetli cevaplarınız için teşekkürler, ancak benim kaygım zamanaşımının zararın genel olarak öğrenilmesi ile başlayacağı yönündedir. Zira üstteki yargıtay kararlarına bakıldığında bu görüşü benimsemiş gibi gözüküyor. Artan zarardan bahsedebilmek için hangi şartların olması gerekir bu hususta bir görüşü olan var mı?