Hakimin önceliği devleti korumak değildir

Değerli arkadaşlar,
Aşağıdaki yazıda kalınlaştırma, altçizgileme, büyütme işlemleri tarafımızdan yapılmıştır.
Yargıç kavramı ve yargıç davranışlarının incelenmesine yönelik ilginç ve iddialı bir yazı olarak paylaşmak istedim.

Saygılarımla.

Ömer KAVİLİ
"Heyete Hakaret Davası" sanığı

--- 0 ---

Hakimin önceliği devleti korumak değildir

Türkiye'de yapılan hukuk kuralı değişikliklerinin uygulamayı değiştirip değiştirmediği sürekli tartışılmıştır. Hukuk kuralı değişikliği ile son tahlilde kuralın uygulanmasından başka bir şey olmayan yargı kararının da değişmesi gerekir, doğru olan budur.



Son olarak, kısa bir zaman önce, YÖK Başkanı Sayın Teziç'in ifadesinde görüldüğü üzere, "başörtüsü yasağı bir yargı içtihadıdır, anayasayı değiştirmekle değişmez, ancak bir içtihat değişikliği gerekir" mealindeki sözler, bu anlayışı ortaya koymaktadır. Böyle bir anlayış yeni de değildir. Hatırlanacağı üzere, 1980'li yılların sonunda Türk Ceza Kanunu'ndaki 141, 142 ve 163. maddeler yürürlükten kaldırıldığı zaman düşünce suçlarının önemli ölçüde sınırlandığı sanılmıştı. Ancak, bu maddelerin ceza kanunundan çıkartılmasını "doğru bulmayan" yargıçlar, daha önce pek uygulaması olmayan 312. maddeyi yürürlükten kaldırılan hukuk kuralları yerine ikame etmişlerdir. Günümüzde 301. maddeyle ilgili tartışmalar aynı çerçevede sürmektedir. Yargı mercilerinin hukuk kurallarındaki değişiklikleri "kaale almaz" oluşu o kadar ileri bir noktaya varmıştır ki; Danıştay, bir kararında, anayasada yapılan değişikliği yok farz etmiş, beş yıl önce yürürlükten kaldırılan metni açık bir şekilde kararında kullanmıştır. Bunun anlamı açıktır, daha olayı tam olarak incelemeden, olaya uygulanacak mevzuat hükümlerini belirlemeden zihninizde oluşmuş bir "karar" varsa, o zaman, mevzuatın ne olduğu önemsiz hale gelmektedir.

Hukukun göz ardı edilişi

TESEV'in 'Yargıda algı ve zihniyet kalıpları' başlıklı çalışması, şimdiye kadar dolaylı yollardan elde edilen bu kanaati yerli yerine oturtmaktadır. Yargıçlar, hukuk kurallarının uygulanması yoluyla adalet dağıtılması amacının dışında, öncelikle "devletin korunması" ile kendilerini görevli addetmektedirler. Çünkü, onlara göre, "önce devlet gelir", "devlet olmazsa hukuk olmaz", "devlet olmazsa demokrasi olmaz", "devlet olmadıktan sonra bireysel özgürlük hiçbir işe yaramaz". Bu sebeple, "devleti korumaya çalışırken adil olmayabilirsin, adaletten sapabilirsin", "ülkem söz konusu olduğunda hukuk mukuk dinlemem". Kısaca, "hepimiz devletimizi seviyoruz, devletimizin güvenliği konusunda azami özeni, dikkati göstermek durumundayız". Görüşmeye katılan yargıçların çoğunluğu yaptıkları işle ilgili tutumlarını böyle ifade etmektedirler. Bu görüşler yüksek yargı organlarının başkanları tarafından da yakın zamanlarda dile getirilmektedir: Yargıçlar tarafsız olmalı; ama devletin, devletin niteliklerinin tarafıyız... Yine yargıçlar, "insan haklarının abartıldığını" düşünmekte, "insan hakları devletin güvenliği açısından tehdit oluşturabilir mi" sorusuna çoğunlukla (% 51) "evet" cevabı vermektedir; "hayır" diyenler ise % 28'dir. "Yargılama sırasında ulusal çıkarlar dikkate alınmalı" diyenlerin oranı da % 41'dir. Azınlıkta kalanlar (bunlar daha genç yargıçlar olmalı) tarafından beyan edilen ümit verici görüşler olduğunu da belirtmek gerekir.

Yargıçların hukuk kurallarını adil bir şekilde uygulamak dışında kendileri için başka amaçlar belirlemesi Türkiye için yakın zamanlarda ortaya çıkan bir felsefe olmalı. 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra gelişen ortam içinde, başta yüksek mahkemeler olmak üzere yargıçlara "devleti koruma ve kollama" görevi yüklenmiştir. Yassıada'da Cumhurbaşkanı'nı, Başbakan'ı, bakanları ve siyasetçileri yargılayan mahkeme, bir operasyonel görev yapıyordu. Yargılananların cezalandırılması "emredilmişti". Nitekim mahkeme başkanı, "sizi buraya tıkan güç böyle istiyor" diye hitap edecektir darbe ile devrilmiş Başbakan'a. Görevlerinin "devleti korumak ve kollamak" olduğuna inanıyorlardı. Türkiye'nin Meclis'ini yargılayan, "tabii hakim" ilkesine aykırı olarak kurulmuş bu mahkemenin yargıçları, daha sonra yeni kurulan Anayasa Mahkemesi'nin ilk üyeleri olacaktır. Özellikle, 28 Şubat sürecinde, sonradan önlerine gelecek davalarla ilgili olarak bilgilendirilmek üzere askerlerden "brifing" almakta, hep beraber marşlar söyleyerek alkış tutmakta mahzur görmeyen yargıçlar, yaptıklarının yine "devleti korumak ve kollamak" amacına matuf olduğu inancını taşıyorlardı. "Devleti korumak ve kollamak" bir ideolojik kılıftır; mutlak manada devleti koruma fikrine kimsenin bir itirazı olamaz. Ancak devleti korumanın tamamen keyfî, kişisel değerlendirmelere kalmış, durumdan vazife çıkartılarak icra edilecek bir iş olmadığını bilmek gerekir. Yine TESEV çalışmasına katılmış yargıçlardan birinin ifade ettiği gibi, "benim tek önceliğim adalettir ve ben adaletin hakimiyim... Devletin kendini koruması için o kadar çok aygıtı var ki, o kadar çok yöntemi var ki". Yargıcın hukuku uygulaması, adaletle karar vermesi devleti koruyacaktır; devlet, hukuk kurallarının adil bir şekilde uygulanması ile korunur ve kollanır.

"Yüksek yargı oligarşisi"

Yargıçların kendilerini, TESEV çalışmasında tespit edildiği gibi, bir tür "memur" olarak görmeleri sorunun temelini oluşturmaktadır. Yargı bir bürokratik kurum haline gelmiştir. Hukuk sistemi içinde yargıcı yücelten, vicdanına atıflar yapan, kanaatine değer veren kurallar bürokratik işleyiş içinde bir mânâ taşımamaktadır. Yargıç, hukuk kuralına, olayın özelliklerine, tarafların iddia ve savunmalarına, vicdanî kanaatine değil, Yargıtay'ın uygulamasına göre karar vermeyi tercih etmekte; çalışmadaki güzel ifade ile "yüksek yargı oligarşisi"ne tabi olmayı seçmektedir. Vermiş olduğu karar temyiz aşamasında Yargıtay tarafından bozulan yargıçlardan hemen hemen tamamı, kendini, kararında "ısrar" yerine Yargıtay görüşüne uymak zorunda hissetmektedir. Hukuk sistemi, bozulan kararında "ısrar" eden yargıcı, Yargıtay dairesi ile eşdeğerde tutup, ısrar kararının Yargıtay genel kurullarında incelenmesini benimsemiş ve böylece ısrar kararlarına özel bir değer atfetmişken, yargıçların ürkek davranması tam bir "memur" zihniyetinde olduklarını göstermektedir. Bu bürokratik yapı içinde, verdiği karardan bu kadar kolay dönen, Yargıtay'ın bozma kararıyla "hidayete eren" yargıçların meslekî kişilikleri yerleşememektedir. Yine 28 Şubat sürecinde birçok yerel mahkeme kararı Yargıtay tarafından akıl almaz gerekçelerle bozulurken, yargıçların tamamına yakını eski kararlarından vazgeçmiş, Yargıtay kararına uymaya çalışmıştır. TESEV çalışmasında yargıç kimliği ile ilgili kısmın daha da derinleştirilmesi ve daha yaygın bir çalışma ile desteklenmesi verimli bir tartışma ortamı sağlayacaktır.

Çalışmanın en önemli bölümlerinden biri, yargılamada failin kimliğinin etkisi ile ilgili olanıdır. Gerçi bu bölüm anlaşılır sebeplerle ayrıntılı olamamıştır. Kendisiyle görüşülen hiçbir yargıç, failin kimliğinin etkili olduğu fikrini kabul etmeyecektir; bu konuda genel geçer yaklaşımları tekrarlayacaktır. Raporun "devlete karşı suçlar-devlet görevlilerinin suçları" başlıklı bölümü "failin kimliği" bölümüyle bütünlük taşımaktadır. "Devlet"in "tehdit algılamaları" ile failin kimliği konusundaki yargıç tutumları karşılaştırılmalıdır. Birbiriyle tamamen aynı iki davada arka arkaya verilmiş birçok yargı kararında sadece failin kimliği ile açıklanabilecek farklı kararlar görülmektedir. "Tehdit algı"ları kendini devleti korumakla görevli bir memur olarak düşünen yargıçları failler karşısında farklı tutumlara sahip kılmaktadır. Yargıçlar hukukun kesinlik taşıyan, objektif ve tarafsız yüzünden ziyade yorumlarla esnetilmiş, göreceli ve sübjektif yaklaşımlara yatkın görünmektedir. Mesela, bir yargıç, "insan hakkı tanımı günümüzde belli etnik grupların hakları anlaşılıyor. Yoksa sıradan, dürüst, devletine bağlı, topluma bağlı yani medeni insan, uygar insan dediğimiz insanın hakları tam anlamıyla tanımlanmıyor ya da onu kastetmiyor... İnsanı önce bir tanımlamak lazım... O insan bir taraftan hakları olan, bir taraftan ödevleri olan insan..." demekte, meseleyi insan tanımına kadar götürmektedir. Yargıcın zihniyet dünyası daha önce eski bir cumhurbaşkanı tarafından da dile getirilmişti: "Laik olmak insan olmak demektir."

Yargı reformu tartışmaları yargıçların zihniyet dünyasını anlamadan doğru bir zeminde yürütülemez. Türkiye, yargının teşkilatlanması, malî imkânları, yargıç sayısı gibi konulardan çok daha fazla yargıcın zihniyet dünyasına ve yargıç kimliğine eğilmek zorundadır. Hukuka ve demokrasiye, millete karşı gerçekleştirilen darbeler yargıçların zihniyet dünyasını deforme etmiştir; onları politik tutumlar içine sokmuştur. Ülkenin bütün vatandaşları gibi, yargıçları da bir siyasî görüş taşıma, hayatlarını bir dünya görüşü, bir siyaset anlayışı içinde yaşama hakkına maliktirler. Ancak yargıçları diğerlerinden ayıran husus, karar verirken adalet ideali bakımından tartışılır derecede, bu siyasî görüşlerini kararlarına yansıtmaktan kaçınma mükellefiyetleridir. Bu elbette kolay bir iş değildir; ancak yargıç olmak böyle bir zorluğu tahammül kudreti icap ettirmektedir.

DOÇ. DR. MUSTAFA ŞENTOP / MARMARA ÜNİVERSİTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ
01 Aralık 2007, Cumartesi
http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=619788

Yargıçların mülakatla seçileceği ve " mülakat" a karşı yargı yolunun kapalı olacağı kısmen yeni sistemde acaba " Yargıç" lar dahada siyasi hale gelmez mi ? Bu günleride aramayalım !

Saygılar sunarım.

Hakimimin birinci önceliği devleti korumak değildir. Devlet güçlüdür. Korunmaya ihtiyacı yoktur. Hakimin görevi ve birinci önceliği güçlü olan devletin karşısında bireyi korumaktır Güçlü Devlet ile güçsüz birey karşı karşıya geldiğinde "hakim" güçlü Devlete karşı güçsüz olan bireyi koruyarak güç karşısında ezilmesini önler.Devletin güçü ancak hakimin müdahalesiyle dengelenebilir. Şayet hakim devleti koruma anlayışı içinde hareket ederse güçsüz olan birey korumasız kalır. Bireyi güçlü devlete karşı korumak,hukukun üstünlüğü ve hukuka bağlı Devlet anlayışının kaçınılmaz sonucudur. Güç,hukuk kuralları ile bağlı tutulmaz ve nasıl kullanılacağı konusunda önceden hukuk kuralları ile sınırlandırılmazsa kişi hak ve özgürlüklerini yok eden bir tehlike olarak ortaya çıkar.Aksi halde Devletin hakimi yönetilenlerin değil siyasi iktidarı ellerinde tutan yönetenlerin hakimi olur. Gücün içinde yer alır. Birey korumasız ve güçsüz kalır.İnsanlığın tarihsel mücadelesi birey yönünden hakimin güvencesini sağlamaya yöneliktir Yıllarca hakimlik yapan biri olarak bütün ümidim hakimlerin kendilerini güçsüz olan bireyin hakimi olduklarına inanmalarıdır.Hakim tarafsız ve güçlüye karşı güçsüzün haklarını koruma anlayışı ile görevini yapmalıdır. Aksi halde hakim birey için bir güvence olmaktan çıkar, güçün emrinde bir tehlikeli silan haline dönüşür.

Alıntı: Yazan Ali Basyurt Hakimimin birinci önceliği devleti korumak değildir. Devlet güçlüdür. Korunmaya ihtiyacı yoktur. Hakimin görevi ve birinci önceliği güçlü olan devletin karşısında bireyi korumaktır Güçlü Devlet ile güçsüz birey karşı karşıya geldiğinde "hakim" güçlü Devlete karşı güçsüz olan bireyi koruyarak güç karşısında ezilmesini önler.Devletin güçü ancak hakimin müdahalesiyle dengelenebilir. Şayet hakim devleti koruma anlayışı içinde hareket ederse güçsüz olan birey korumasız kalır. Bireyi güçlü devlete karşı korumak,hukukun üstünlüğü ve hukuka bağlı Devlet anlayışının kaçınılmaz sonucudur. Güç, hukuk kuralları ile bağlı tutulmaz ve nasıl kullanılacağı konusunda önceden hukuk kuralları ile sınırlandırılmazsa kişi hak ve özgürlüklerini yok eden bir tehlike olarak ortaya çıkar. Aksi halde Devletin hakimi, yönetilenlerin değil siyasi iktidarı ellerinde tutan yönetenlerin hakimi olur. Gücün içinde yer alır. Birey korumasız ve güçsüz kalır. İnsanlığın tarihsel mücadelesi birey yönünden hakimin güvencesini sağlamaya yöneliktir. Yıllarca hakimlik yapan biri olarak bütün ümidim hakimlerin kendilerini güçsüz olan bireyin hakimi olduklarına inanmalarıdır. Hakim tarafsız ve güçlüye karşı güçsüzün haklarını koruma anlayışı ile görevini yapmalıdır. Aksi halde hakim birey için bir güvence olmaktan çıkar, güçün emrinde bir tehlikeli silah haline dönüşür.

Sayın Ali BASYURT,

Düşüncelerinizi destekliyor ve tehlikeye dikkat çektiğinizi düşünüyorum.
Bizim meslek yaşamımızda savunmaya çalıştığımız da tam bu noktada çakışmaktadır. Yargıçlar "devlet memuru" değildir, ya da en azından olmamalıdır; tıpkı sizin özlüce söylediğiniz gibi "hakimlerin kendilerini güçsüz olan bireyin hakimi olduklarına inanmaları ve tarafsız ve güçlüye karşı güçsüzün haklarını koruma anlayışı ile görevini yapmalıdır. Aksi halde hakim birey için bir güvence olmaktan çıkar, güçün emrinde bir tehlikeli silah haline dönüşür."

Bu arada, sayın "Kartalkanat" bir başka yöne, tehlikeye dikkat çekiyor.
"Yargıçların mülakatla seçileceği ve " mülakat" a karşı yargı yolunun kapalı olacağı kısmen yeni sistem" çok daha büyük tehlikelere taşımaktadır.
Benim düşünceme göre, hem varolan ve hem de 'yeni sistem' karşı çıkılmak ve değiştirilmek zorundadır.

Saygılarımla.

Ömer KAVİLİ
Hukukçu

" Hak, huk, HUKUK; gak, guk, GUGUK !!! "

Alıntı: Hakimin önceliği devleti korumak değildir

Alıntı yapılan öğretim üyesi yazar, her ne kadar böyle düşüyor ise de, Yargıtay Başkanı Sayın Osman Arslan, galiba yazarla aynı fikirde değil.

Ne demişti Sayın Başkan, Türkiye Adalet Akademisi'nin bu yılki açılış konuşmasında :

"...Hakimliğin temel öğesi tarafsız olmaktır.

Ancak bazı kararlarınızda Türkiye Cumhuriyeti'nin korunması ve yaşatılmasında taraf olacaksınız. Buradaysak bu Cumhuriyet'in kazanımları sayesindedir. Cumhuriyet'in insan onur ve haysiyetine en uygun rejim olduğunu bilmelisiniz, bilmek zorundasınız. Demokratik, laik, hukuk devletine sahip çıkmada tarafsınız, ay yıldızlı bayrağa sahip çıkmada, o bayrağı daha yükseklere çıkarmada taraf olacaksınız.

Buralarda tarafsız olma lüksünüz yok." (02.11.2007)

Peki, kime demişti bunları? YARGIÇ ADAYLARINA!

Yani tarafsızlığın da bir sınırı var canım ama, değil mi? Bir yere kadar yani...

Eğitime alınıp, evinin yakınında bomba atılmak sureti ile "hizaya getirilen" yargıçtan, tarafsızlığı da bir yere / bir sınıra kadar beklemek gerekir. Değil mi ama?

TESEV'in 51 Hakim ve savcı ile yapmış olduğu anketi okumanızı isterim.C.tesi günü Yargıtay onursal başkanı Sami Selçuk'un ifade ettiği gibi benimde kanımı dondurdu.
Araştırmaya sonucuna göre önce birey değil, devlet geliyor ve insan haklarının saçma olduğu,devlet söz konusu olduğunda hukuk,mukuk bilmem ifadeleri gerçektende düşündürücü.Tarafsız olması gereken bu yüce makamın insan haklarını yok sayan ve bireyi değil devleti esas alan zihniyeti daha öğrenmemiz gereken çok şeyin olduğunu gösteriyor.
Hakimlik-Savcılık sınavı sonrasında mülakat ile işe başlayanların gerçektende mülakatın tarafsız yapılmadığı sonucu ile karşı karşıyayız.Yasa değişikliği sırasında Tunceli milletvekili Kamer Genç'in mülakat sırasında "siz nerelisiniz sorusuna Tunceli,Diyarbakır yada Hakkari cevabı verenlerin mülakatta elendiğini ve 2004 senesinde Hakimlik-Savcılık sınavında Türkiye 2. sinin elendiğini hepimiz biliyoruz.Demek ki mülakatı tarafsız yapamıyoruz.TESEV'in araştırmasıda bunu gösteriyor ki Bu mesleğe başlayabilmeniz için ilk şart Devletçi mantığına sahip olmanız gerekmetedir.
Birbaşka dikkat çekici nokta da AİHM kararlarının saçma olduğu yönünde.GErçektende bu araştırma sonucunu okumanızı isterim.
selamlar

Alıntı: Yazan Av.Barış TESEV'in 51 Hakim ve savcı ile yapmış olduğu anketi okumanızı isterim.C.tesi günü Yargıtay onursal başkanı Sami Selçuk'un ifade ettiği gibi benimde kanımı dondurdu. Araştırmaya sonucuna göre önce birey değil, devlet geliyor ve insan haklarının saçma olduğu,devlet söz konusu olduğunda hukuk,mukuk bilmem ifadeleri gerçektende düşündürücü.Tarafsız olması gereken bu yüce makamın insan haklarını yok sayan ve bireyi değil devleti esas alan zihniyeti daha öğrenmemiz gereken çok şeyin olduğunu gösteriyor. Hakimlik-Savcılık sınavı sonrasında mülakat ile işe başlayanların gerçektende mülakatın tarafsız yapılmadığı sonucu ile karşı karşıyayız.Yasa değişikliği sırasında Tunceli milletvekili Kamer Genç'in mülakat sırasında "siz nerelisiniz sorusuna Tunceli,Diyarbakır yada Hakkari cevabı verenlerin mülakatta elendiğini ve 2004 senesinde Hakimlik-Savcılık sınavında Türkiye 2. sinin elendiğini hepimiz biliyoruz.Demek ki mülakatı tarafsız yapamıyoruz.TESEV'in araştırmasıda bunu gösteriyor ki Bu mesleğe başlayabilmeniz için ilk şart Devletçi mantığına sahip olmanız gerekmetedir. Birbaşka dikkat çekici nokta da AİHM kararlarının saçma olduğu yönünde.GErçektende bu araştırma sonucunu okumanızı isterim. selamlar

Meslektaşıma katılıyorum, bu raporu olumak gerek. Hem de basın haberlerinden yetinerek değil, gerçek kaynağından...
http://www.tesev.org.tr/etkinlik/alg...kasim_2007.pdf

Sayın Barış
Yargıtay Başkanı'nın ifadesinde geçen, demokratik düzene, laik hukuk devleti anlayışına,cumhuriyete sahip çıkmak, buna taraf olmak yönündeki hamasi nutku uygulamacı hakim için değer taşımaz. Demokrasi insanın kişiliğine en uygun rejimdir. İnsanın isteği bu yöndedir. O halde demokrasiye taraftır. Laikliğe taraf olmak doğru bir teşhistir. Bireyin din ve vicdan özgürlüğünün içinde barındığı ilke laikliktir. Hukuk devletinin savunuculuğunda da bir terslik yoktur. Hukuk devleti, hukuka bağlı devlet demektir. Hukuka bağlı devlet, önceden konulan hukuk kurallarının herkese eşit olarak uygulanmasıdr. Hukuka aykırı davranış kimden gelirse gelsin uygulanacak müeyyide de aynıdır. Önemli olan hukuk kurallarının çağdaş hukuka uygun olmasıdır. Demokrasi ile yönetilen uygar devletlerin de hukukuna uygun olmasıdır. Evrensel hukuka uygunluğudur.
Cumhuriyete taraf olmak şu anda içinde bulunduğumuz rejimi benimsemektir. Benimsenen rejimi korumak sadece yargıçların değil tüm yurttaşların asli görevidir. Ancak bütün bunlar hukuk uygulaması yönünden hakimin devletin, taraftarı , devletin koruyucusu olarak davranmasını gerektirmez. Böyle bir düşünceyi kabul ettiğimiz zaman hakimim görev ve fonksiyonu anlamış olamayız. Eğer Hakimi devletin hakimi ve kuruyucusu olarak kabul ederseniz, hakim de görevini bu anlayış içinde yaparsa, demokrasiden, laiklikten, hukuk devletinden ve hatta cumhuriyetten söz edemezsiniz. Böyle bir durumda rejimin adı ne olursa olsun, sadece bir diktatörlük söz konusu olur. Yargıtay Başkanı'nın belirttiği kurumlar varlığını ancak tarafsız tabii hakim ilkesi ile varlığını koruyabilir.Aksi halde içi boşaltılmış kavramlarla uğraşmış oluruz. Hakim polis-jandarma değildir. Hatta hakim genel idare içinde yer alan bir memur da değildir. Hakim çarpışan güçlerin içinde doğruyu bulan, adaleti sağlayan, adil davranan, varlığı herkese güven veren, öngörülü, hoşgörülü, kişisel duygularını, siyasal görüşlerini görevine yansıtmayan kişidir. Daha doğrusu herkesin hakimidir.

Sayın Kavili, her zaman olduğu gibi, bu kez de tartışmaya sunduğu konu ile, beni cezbetti ve foruma katılma ve yazma arzusu uyandırdı bende.

Aşağıya alıntıladığım fikirler devam eden davalarımdan birinde kullanmak üzere yaptığım bir çalışmaya aittir.

Avukatlık ve hukuk formasyonum olmadığı halde, amatör bir hukuksever olarak muhtelif konularda, hukuki emsaller yaratabilmek adına açtığım davalar da dahil olmak üzere, bizzat açtığım veya fiilen sorumluluğunu üstlendiğim dava sayısı 2007 yılı sonu itibarıyla 40'ın üzerindedir. Artık, bir gerçek ve tecrübeli hukuksever olarak, sadece ihlal edilen şahsi menfaatlerimi kollamaya dönük bir hukuk mücadelesinden çok, hukuku bizzat kendi elleriyle boğan, katleden bazı hakimlerimize yönelik felsefi yaklaşımlar üreten bir yaklaşım ve anlayış içerisinde, hukukun değil de hukukçunun üstünlüğünün geçerliliğine son verilmesi gerektiğini ve hakimlerdeki Devleti koruma içgüdüsünün Devleti asıl çürüten ve içten içe yiyen en tehlikeli "anarşi kaynağı" durumuna geldiğini ve insanlarımızı Devletinden soğutan ve hatta Devletine düşman eden asıl unsurun bu olduğunu anlatma gayretine dönüşmüştür mücadelem. Asıl düzeltilmesi gerekenin, hukuka saygısızlık edenlerden ve kuralları çiğneyenlerden ziyade, hukukçuların kendileri olduğu aşikardır.

Konuyla bağlantılı olduğunu düşündüğüm (alıntılanmış) fikirlerim aşağıda sunulmuştur: (Not: Başlangıçta konuyla alakasız zannedilebilir, ama sonuna dek okunursa öyle olmadığı görülecektir.)

Kamu yararı ve hizmet gereklerinin yerine, kendi kişisel yararı ile menfaatinin gereklerini koymaya kalkabilecek hiçbir amir, bu keyfi ve hukuka aykırı uygulamalarına karşı çıkan bir memurunun siciline kendi kendisini ele verecek veya mahkum edecek şekilde “gerçeği” yazamaz. Elbette, bu noktada, ilk akla gelebilecek olan husus, memurun karşı koyma eyleminin derhal bir disiplinsizlik olarak yorumlanacak olmasıdır. Olayın tabiatı tartışmasız budur. Böyle bir durumda, sesini çıkarmayan memur “iyi” ve karşı koyan memur ise “kötü” memur olarak yorumlanacak ve karşı koyma eylemi de derhal “disiplinsizlik” olarak değerlendirilecektir. Hiç şüphe yok ki, yukarıda vurgulanan hususlar değerli hakimlerimizin de malumudur. Çünkü, iyiniyet ve dürüstlük esastır.

Devletine, bağlı, mesleki ve yabancı dil bilgisi iyi, görev performansı ve ahlakı düzgün bir memur, amirine ve işyerindeki disipline niçin karşı gelsin veya gelebilir? Sicilleri iyi, olumlu, makul ve mantıklı olan bir memurun işyerinde zaman zaman “uyumsuzluk” sergilediği iddiasının da yine makul ve mantıklı bir sebebinin olması ve bu sebebin re’sen araştırılması gerekir.

Disiplin, kısaca, kurallara uyma becerisi, hassasiyeti ve uyumluluk olarak tarif edilecek olursa, memurun uyum göstermekte zorlandığı iddia olunan “kuralların” hukuka uygun mevzuat hükümleri mi yoksa amirin keyfi karar ve uygulamalarına dayalı yönetim kuralları mı olduğu gerçekten iyi incelenmelidir. Memur, hukuk kurallarına ve mevzuat hükümlerine uyma kararlılığı ve gayreti içinde olmuş ve amirin hukuka ve yasaya aykırı emir, karar ve uygulamalarına direnmiş ise, bu durumda memurun “uyumsuzluğundan” söz edilemeyeceği her türlü izahtan varestedir.

Kurumlarını dava ettikleri için daha baştan kurumlarınca zaten afaroz edilerek Mahkeme önüne gelmiş bireyleri kurumlar içerisindeki “mobbing” uygulamalarına terkederek ve Mahkemelere, “yapılan uygulamalarda yüzde yüz kamu yararı varmış da anlaşmazlık esasen memurun kendisinin sorunlu olmasından kaynaklanıyormuş” intibaı vermek üzere hazırlanan mizansen ve kumpasları fark edemeyerek ve “ne de olsa Devleti temsil eden idarenin/kurumun saygın üst düzey yöneticileri” olarak bakılan davalı idarenin temsilcilerine, yani davalı idare içinde esasen davaya taraf olması gereken ama şahsi kusur veya görev kusuru işledikten sonra davalı idarenin tüzel kişiliği arkasına sığınıp bir şekilde korunabilen şahıslara, mevki, makam, statü veya nüfuzlarının gücü nedeniyle peşinen güven bahşedilerek ve belki de yine bu nedenle Mahkemelere sunulan resmi ifadelerin doğruluğunu ve gerçekliğini, re’sen araştırma yetkisine rağmen, hiç araştırmayarak davacı bireyleri yalnız ve çaresiz bırakıp tekrar idarenin kucağına iterek kamu yararı elde edilmesinin ve ulusal çıkarların korunmasının mümkün olamayacağı tartışmasızdır.

Bu nedenle, kurumu dava eden kişileri çaresiz bırakmamak ve zaten kapısında “işi olmayan giremez” tabelası asılı duran ve sade vatandaşın içeriye bile giremediği ve girse bile içeride gıkını dahi çıkaramadığı Devlet kurumları karşısında bireyin hak ve hukukuna önem vererek bireyleri sonuna dek dinlemek, anlatmak istediklerini ve ne söylediklerini iyi anlamak gerekir ve ancak böylelikle kamu kurumları içerisinde nelerin olup bittiğinin ve var ise kamu yararına aykırı saadet zincirlerinin farkına varabilmek mümkündür.

Bir personel hukuku kavramı olarak, sicil, kamu personelinin devlete bağlılık, mesleki yeterlilik, görev performansı, disiplin ve ahlaki nitelikleri açısından değerlendirilmesidir. O halde, mesleki bilgisi, yabancı dil bilgisi, görev perfonmansı iyi, devlete bağlı ve ahlakı düzgün bir memurun, mesleki hayatı boyunca hepsi de olumlu ve iyi olan sicillerine rağmen, sadece disipline müteallik tutum ve davranışları nedeniyle ara sıra “bazı amirlerinin” (hepsinin değil) memnuniyetsizliğine yol açtığı iddia ediliyorsa, bunun üzerinde önem ve dikkatle durulması ve o memurun bazı tutum ve davranışlarının disiplinsizlik olarak algılanmasının veya yorumlanmasının altında başka nedenler bulunup bulunmadığının iyi araştırılması gerekir.

Amirleri kusursuz ve mükemmel addedip kusurun sadece memurda aranması gerektiği önyargısı ile hareket edilmediği ve objektif olunduğu takdirde, ispat külfetini sadece memura yüklemeyip, memurun “ilk bakışta” disiplinsizlik veya dik başlılık gibi görünen tutum ve davranışlarının altında “başka nedenlerin” mevcut olup olmadığı mutlaka re’sen araştırılmalıdır. Çünkü, “kamu yararı ve hizmet gerekleri” bunu gerekli kılar.

Şöyle ki; sicillerinin objektifliği üzerinde herhangi bir tartışma veya şüphe bulunmayan “iyi” bir memurun subjektif yargılamaya veya husumete dayalı maksatlı değerlendirmelerden dolayı kamu hizmetinden dışlanmasında veya tecrit edilmesinde kesinlikle kamu yararı bulunmadığı gibi bu durumun hizmet gereklerine de ters düşeceği tartışmasızdır. “İdari Yargı”nın nihai amacı, hak ve adalet duygularının tatmin edilmesine ve adaletin yerini bulmasına yardımcı olmak kadar, hukuka uygunluk denetimi yaparak idareler içerisinde kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun iş, işlem, eylem ve kararların üretilmesini temin edebilmek ve böylelikle de kamu düzeninin sağlıklı, verimli ve düzgün işlemesini sağlamaktır.

İdari Yargı’nın görevinin, kişisel veya kurumsal menfaatlerin değil, kamusal menfaatlerin, yani kamu yararı ve hizmet gereklerinin, hukukilik denetimi yoluyla korunup gözetilmesi ve kamu düzeninin düzgün işlemesinin sağlanması olduğu tespit edildikten sonra, kişisel, kurumsal ve kamusal menfaat kavramları birbiriyle mukayeseli olarak incelendiğinde:

Kişi, kendi yararının ve zararının bilincinde bir canlı varlık olduğundan, kendi yararını kollamayı “içgüdüsel olarak bile” her ortamda becerebilecektir. Kişi, her ortamda kişisel yararını kollamayı doğal olarak bilecektir ve bilmektedir.

Kurum, kişinin kendi yararına olanla kurum yararına olanı kolaylıkla özdeşleştirebileceği fiili bir yaşam alanı ve bir “tüzel kişilik”tir. Kurumsal yarar kavramı ise, kurumlar içerisinde genellikle “yönetici” konumundaki kişiler açısından önemlidir ve yönetici konumundaki kişiler kurumsal yarar ile kişisel yarar arasında kolaylıkla bağlar oluşturulabileceğini ve hatta kişisel yararları ile kurumsal yararın tamamen örtüşebileceğini çabuk kavrarlar. İşte, sicil mekanizmasının devreye girdiği ve çok işe yaradığı nokta da burasıdır. (Örneğin, sicil amirinin veya üst düzey bir yöneticinin makam arabasını özel işlerinde kullandığını ve bunun mevzuata/hukuka aykırı olduğunu dile getiren memurun siciliyle derhal oynanması ve afaroz edilmesi gibi.)

Kamusal yarara gelince; Kamusal yarar bir anlamda öksüz ve yetimdir. Öksüzün ve yetimin hakkının korunması anlamına da gelen kamu yararı kavramı, kişisel yarar ile kurumsal yararı örtüştürebilmiş ve belki de özdeşleştirebilmiş bireyler açısından biraz soğuk ve iticidir.

Kişisel yarar, doğrudan kişinin kendisi ile ilgili olduğundan, yine kişinin kendisi tarafından korunmaktadır ve teminat altındadır. Bu anlamda, kişi yararının gözetilmesi amacıyla resmi bir denetime veya zorlamaya gerek yoktur.

Kurumsal yarar ise, kurumdaki yöneticiler tarafından korunmaktadır ve kişisel yarar ile kurumsal yarar örtüştüğü oranda (ki örtüşmemesi imkansızdır) yöneticilerin kuruma büyük sadakat gösterdiği ve her kurum bünyesinde ayrı bir saadet zincirinin oluştuğu bilinmektedir.

Açıkta kalan ve korunmaya muhtaç olan bir tek “kamu yararı”dır. Çünkü, öksüzün ve yetimin hakkının “yakın koruma”sı yoktur. Kurumlar içerisinde “kamu yararı” sahipsizdir. Eli, kolu erişen herkes öksüzün/yetimin hakkına el, kol veya çengel atmaktadır. Kurumlar içerisinde üst düzey yöneticilerin kişisel yararı ile kurumsal yarar çoğunlukla özdeşleşmiş olduğundan, böyle bir ortamda hizmet gereklerine uyarak kamusal yararı/kamunun yararını korumaya yeltenenler derhal kurum içinde afaroz edilebilmektedirler.

Kurumlar içerisinde, kamusal yarar peşinde koştuğunuzda, kişisel yarar sağlayabilmeniz mümkün olamayacağı gibi, kurumsal yarar ile kişisel yararını özdeşleştirmiş amirler/üst düzey yöneticiler ile onlara birer “kapıkulu” olmak suretiyle kişisel yarar sağlayabilmek ve kurumun pastasından pay alabilmek umudunu taşıyan alt düzey memurların da hedefi haline gelirsiniz.

İdari Yargı sistemimiz ve değerli Hakimlerimiz, maalesef, Devleti koruma içgüdüsü ile olsa gerek, davalı idareleri/kurumları Devlet ile bir tutmakta, özdeşleştirmekte ve FENA HALDE YANILMAKTADIRLAR.

Değerli hakimlerimiz duruşma talebimi kabul ettikleri takdirde, “kurum içerisindeki saadet zincirinin UYUMLU bir halkası olmadığım için” afaroz edildiğimi somut ve nesnel olarak kanıtlama imkanım olacaktır.

Duruşma talebim kabul edildiği takdirde, hizmet/görev kusurları kurum içerisinde bilinçli şekilde örtbas edilerek rehin alınmış ve sicil amirleri tarafından sindirilip susturularak kapıkulu zihniyetiyle kula kulluk etmeye mahkum edilmiş veya buna “seve seve” mecbur bırakılmış veya kişisel zekaları ve dönme kabiliyetleri yüksek olduğu için kamu yararının aksi istikametinde, kişi yararı esasına göre, dönmekte olan mevcut çarklara gönüllü olarak “kendiliklerinden” uyum sağlayabilmiş memurlardan oluşan saadet zincirinin “kırılan halkası” olmamdan çekinildiği ve aktif görevlere getirildiğim takdirde dönen çarklara bizzat şahit olup suç duyurusu yoluyla bu gerçekleri Savcılıklara ifşa etmemden korkulduğu için “uyumsuz” memur damgasının şahsıma maksatlı olarak vurulmaya çalışıldığını, terfimin, tayinimin bu nedenle durdurulduğunu, her türlü özlük haklarımın çiğnendiğini ve şahsıma “mobbing” uygulandığını somut bilgi ve belgelere dayanarak ispat edebileceğim.

Ancak, bugüne dek gördüğüm o ki, bazı değerli Hakim ve Savcılarımız da, kendi kişisel yararları açısından pek sağlıklı görmedikleri ve belki de sırf bir müştekinin veya davacının hakkını/hukukunu gözeteyim derken soluğu Hakkari veya Kars’ta almak ve akıllı, uslu bir şekilde güzel, güzel görev yaptıkları Ankara’yı/Başkenti terketmek zorunda kalmak istemedikleri için olsa gerek, davalı idarelerin yaman nüfuzu karşısında pek fazla direnememekte ve “ADINA” kararlar verdikleri “TÜRK MİLLETİ”nin kamusal yararına aykırı uygulamaları görmezden gelmekte veya en azından hoş görebilmeye çalışmaktadırlar.

Devlet içerisinde hatır/gönül saikiyle ve ahbap/çavuş ilişkileriyle görmezden gelinen hukuksuzlukları gördükçe yüce TÜRK MİLLETİ ADINA utanç duymaktayım. Bugüne kadar edindiğim tecrübeler sayesinde, yukarıdaki satırlarımı okuyan bir Hakim veya Savcının dahi, hukuksuzluk üretenler yerine, şahsıma kızmaya başlayabileceğini ve “idareler iyi ki böyle tipleri afaroz ediyorlar” diye düşünebileceğini tahmin edebiliyorum.

Sicillerin objektif ve hukuka uygun olarak düzenlenmesi, kamu hizmetinin liyakat esasına uygun olarak belirlenen personel tarafindan yürütülmesinde etkili olduğu gibi, personelin bazı haklardan yararlanması hususunda da temel belirleyici kriterdir. Bu nedenle, duygusal ve kişisel ilişkiler ön plana çıkarılarak düzenlenecek siciller, kamu hizmetinde verimliliği azaltabileceği gibi, personel arasında eşitsizlik, haksızlık ve psikolojik açıdan görevlerinde isteksizlik yaratarak motivasyonlarını olumsuz şekilde etkileyebilir.

Kurumsal menfaat, kamusal alandaki bir kurumda görevli kişilerin kişisel menfaatlerinin bir tüzel kişilik nezdinde/bünyesinde kurumsal/toplu menfaate (toplum menfaatine değil) dönüştüğü bir menfaattir. Kurumda çalışanların kişisel menfaatlerinin “toplu menfaat”e veya daha ileri bir aşamada bir “saadet zinciri”ne dönüştüğü bir “kurumsal menfaat” kavramı KAMUSAL MENFAAT/KAMU YARARI KAVRAMI İLE HİÇ ÖRTÜŞMEYEBİLİR.

İşte bu noktada değerli Hakim ve Savcılarımız, davalı idarelerin kurumsal menfaatlerini, Devlet eşittir davalı idare/kurum mantığıyla, kamu yararına denk saydıkları ve madem davalı idare Devleti temsil ediyor, o halde idarenin/kurumun gözettiği kurumsal yarar doğrudan kamu yararı ve hizmet gereklerine tekabül eder düşüncesine kapıldıkları takdirde, büyük bir yanılgı içerisine girmiş olmaktadırlar.

Kamusal yarar sağladığı/sağlayacağı zannedilen veya varsayılan kurumsal yarar, doğrudan üst düzey yöneticilerin kişisel yararlarına hizmet ediyor ve “kamu zararı”na yol açıyor olabilir. Davalı idare/kurum içerisinde Kamu Düzeni veya Hukuk Devleti açısından kabul ve himaye edilmesi imkansız olan ve yukarıda arz ettiğim tarzda/türde kişisel yarar sağlayan “gayrı meşru çarklar” kurulmuş veya öteden beri mevcut ise eğer, bu durum ancak “Mahkemelerde açılan davalar sırasında” cesurca ortaya konulabilecek, değerli Hakimlerimiz tarafından öğrenilebilecek ve ancak Mahkemeler/İdari Yargı sayesinde Türk Milleti Adına bu uygulamaların hukuka uygunluğu denetlenebilecektir.

Çalıştığı kurumu dava eden bir kişiyi “Devleti karşısına almış zavallı ve çaresiz biri” durumuna düşürmek yerine, yüce Türk milletinin, kamu kurumlarının içerisinde olup bitenlerden ancak bu şekilde, yani Mahkemelere intikal eden hukuki ihtilaflar sayesinde, haberdar olabileceğinin şuurunda olunmalı ve TÜRK MİLLETİ ADINA bu denetim imkanı doğru kullanılmalıdır.

Yine basın abarttı, çarpıttı ve akıllılarımız da bu taşı kuyudan çıkarmaya çalışıyor, bence bu haberin ve
araştırmanın hukuka kattığı hiç bir yararlı öğe bulunmamaktadır. Bu araştırmanın finansörü hollanda konsolosluğudur. nedense burnu belirtme gereksinimi duydum!!!Bilindiği gibi TCK'da suçlar sınıflandırılmış
tır. Kişilere karşı suçlar, mala karşı işlenen suçlar, aileye karşı suçlar,.... ve topluma karşı suçlar ile millete ve devlete karşı suçlar olarak ayrıma tabi tutulmuştur. Yargıç, yağma, hırsızlık, mala zarar verme, öldürme, kasten yaralama .... gibi suçlarda devleti korumak için karar vermesi gerekmez, bu tür suçlarda buna gerek de yoktur, yargılama yapılır karar verilir, devlete karşı suçlar ise bütün AB ülkelerinde ve ABD'de yasal düzenlemeler bulunmaktadır. Bu tür düzenlemeler ülkemizde de bulunmaktadır. Bu tür suçlarda tabi ki devleti korumaya yönelik karar verilir, bunda şaşılacak ve garipsenecek bir yön de bulunmamaktadır. Demokrasinin beşiği sayılan İngiletere'de bile devleti ve toplum düzenini korumaya yönelik yasaların düzenlemelerin ne kadar sıkı olduğunu hepimiz biliyoruz, bu bağlamda bizim yasal düzenlemelerimiz evrensel insan hakları kuralları bakımından onlardan daha da ileri düzeyde sayılabilir. İngiltere'de terör suçlarında gözaltı süresi ve diğer durumlarda ne kadar katı olduklarını biliyoruz. Fransa'da gençlerin 15 gün kadar süren eylemlerinde sıkı yönetimin tartışılmaya başlandığını da biliyoruz. Diğer AB ülkelerinin de bunlardan farkı bulunmamaktadır. Ülkemizde yılardır dış ve iç destekli terör kan dökmektedir. Bu bakımdan devlet düzenini korumaya yönelik yasal düzenlemeler daha bir önem kazanmıştır. Tüm bunlara karşın yine de hukuk içerisinde terörle savaşım verilmeye devam edilmektedir. Devlete ve devlet düzenine karşı suçlarda yargıcın devleti korumaya yönelik karar vermesi bence gerekli ve olması gereken durumdur, aksi yanlış olur zaten. Bütün ülkelerde de bu tür suçlarda devleti korumaya yönelik kararlar verilir zaten, hakim hukuka , kanuna, dosyadaki delillere ve vicdani kanaatine göre karar verir. Eğer deliller suç işlendiğini gösteriyorsa o zaman yargıç yasal düzenlemelere göre karar verir. Araştırma sonuçları çok abartıldı bana göre, yargıç delil olmadan sırf devleti korumak için kişi haklarını hiçe sayarak karar verir diye bir anlam çıkarılamaz, öyle olsa karar Yargıtay tarafından bozulur, ben bu araştırmaya katılan yargıçların da böyle bir kasıtla bunu söylediklerini de sanmıyorum. bence bu haber ve araştırma tamamen çarpıtma ve gündem yaratmaya yöneliktir. Ülkemiz eksikleri de olsa bir hukuk devletidir. Yargıçlar öyle
kafalarına göre davranamazlar. Saygılarımla

Devlete karşı işlenen suçlarda yargıç hükmünü devleti korumaya yönelik vermez, olayın yasada belirtilen suçu oluşturup oluşturmadığına bakar. Yani görevi devleti korumak değildir suçun varlığına karar verse dahi. Eğer amacı devleti korumak olsaydı yargılama yapmaya gerek duymadan suç işlendiğine karar verirdi. Ama böyle değil, bir suçun iddia edilmesi suçun işlendiğini göstermez. Ama ne yazık ki yargıçlarımız, savcılarımız durumdan vazife çıkarmayı sever oldu.

Sayın Şenoğlu, Yargıcın "hukuku uygulaması" ile "korumayı" kavramlarını biribirine karıştırmaktadır. Yargıç, var olan hukuku uygulamak zorundadır. Asli görevi de budur. Ancak "korumak1 hukuku yanlı uygulamak demektir. Yanlı uygulama objektiflikten uzaklaşmak demektir. mala, kişiye,aileye karşı suçlarda yansız olması, ancak devlete karşı suçlarda yanlı olması biçindeki düşüncenize katılmak mümkün değildir. Yargıcın doğasında tarafsızlık vardır. Bu tarafsızlık yargıyı etkileyen her türlü etkene karşı olan bir tarafsızlıktır. Kişisel düşünceler veya siyasi anlayışa dayalı bir uygulama söz konusu olduğu zaman adaletten söz edilemz. Yargıç, hukuk düzeni içinde hareketle suç işleyenlerin korktuğu ve mağdur olanların da güvendiği kişidir. Şayet hukuk dışlanarak bir güce öncelik tanınırsa o zaman Balzac'ın dediği gibi "kanunlar örümcek ağına benzer, küçük sinekler takılır kalır, büyük sinekler deler geçer" öz deyişi doğrulanmış olur. Güç ancak hukuk ile sınırlanırsa tehlike olmaktan çıkar. Yargıç,Örümcek ağını delecek büyük sineğe fırsat tanımamak durumundadır. Başka bir ifade ile örümcek ağına benzetilen kanuna küçük sinekler nasıl takılıyorsa ,büyük sinekler de o şekilde takılmasınu sağlamaktır.
Bu tartışmayı ABD yüksek mahkeme başkanın benim de katıldığım bir toplantıda verdiği iki örnekle bitirmek istiyorum.
Yüksek Mahkeme başkanı, ABD aleyhine propoganda yapan,devlet kurumlarını kötüleyen, bundan da çok ileri giden bir derneğin başkanı meydanda devlet aleyhine bir konuşma yapmaya çalışmıştır. Ancak ordadki halk bu konuşmaya karşı çıkmış ve üstüne saldırmış, polis tatsız bir olyın çıkacağını düşünerek kişiyi meydandan ayırmış, Ancak polis aleyhine "beni meydandan ayırdı" diye dava açmıştır.
Yüksek Mahkeme bu kişiyi haklı görmüştür. Kararın gerekçesinde, kişinin devlet düzenine karşı olduğu ve devlet düzeni aleyhine konuştuğu, bir kısım halkın da buna tepki gösterdiği doğrudur. Ancak kişi bu düşünce ise ve buna inanıyorsa bu düşüncesini başka türlü nasıl anlatabilecekti. O halde polisin görevi devlet düzeni aleyhine konuşan kişiyi meydandan götürmek değil yeter kuvvet isteyerek o kişinin sonuna kadar konuşmasını sağlamak ve gerekli tedbirleri almaktır. Aksi halde düşünce özgörlüğünden söz edilemez
Yine benimde katıldığım ve rahmetli prof Dönmezer'in tercüme ettiği ikinci olayda ABD nin Yüksek mahkeme başkanı terör ile ilgili olarak sorulan bir verdiği cevap çok ilginçti Aynen şöyle demişti. Hakim kanunu uygulayan kişidir. Yürürlükteki kanunlara göre suç teşkil eden bir eylemin var olup olmadığı ile ilgilenir. Koruma ve yönlendirme içinde olamaz. Benim dedelerimin yaşadığı Amerika İngiterenin sömürgesi idi. Dedelerimiz buna karşı çıktı. İngilter ise dedelerimizin çoğunu öldürdü, çok kan döküldü. amerikalılara baldırı çıplak anarşistler denildi, Dedelerimiz ylmadı .sonra mücadelesini kazandı ve bu gün kü ABD ortya çıktı.İngiltere'nin dışladığı dedelerimiz haklı idi. dedi.
O halde düşünce özgürlüğü siyasal boyutta sürüdürülmek isteniliyor ve ona engel olunuyorsa karşı çıkmak o düşünce sahibi insanları haklı kılar. Hakim bunun da güvencesidir dedi

İnsanın kelime bilgisi açısından dağarcığının geniş olması; kelimelere, kavramlara ve hassaten bir ilme ait terminolojiye vakıf olması, söz konusu ilimdeki herbir kavramı efradını cami ağyarını mani olarak bilmesi o ilimle ilgili meselelerde doğruya ulaşmasını, doğru sonuçlar çıkarmasını ve doğru yorumlar yapmasını sağlayabilir; fakat her zaman teori pratiği tam olarak çözmemizi sağlamaya kendi kapasitemiz adına yetmeyebilir. Yoksa teori genelde yaşanan pratikler sonucu ulaşılan bilgilerdir. Bu konuda biz insanların çözmesi gereken çok ama çok fazla mesele vardır. Örneğin Avukatlık mesleğini icra etmeden, ''hukuk kavramlarına vakıfım ve bir büro işletmenin de ne demek olduğunu da az çok etraftan gözlemledim öyleyse bu meslek hakkında ve meslek mensuplarının eğilimleri hakkında konuşurum'' zihniyeti pek doğru değil. Fildişi kuleden fikir beyan etmek, ekmek bulamıyorsanız pasta yeyin demek. Belini hiç incitmemişken beli kırılmış hastaya bu kırık da çok acı verir öyle yatma şöyle yat demek ne kadar doğru acaba? (sizin gibi gençleri pistlerde görmek isteriz argosunu söylemeyi de kendime ve sizlere yakıştıramam tabi) Avukatlık yapmanın, mesela avukatlık mesleğinin icrası sırasında müvekkille muhatap olmanın, Avukatlık bürosunu yönetmenin (çekip çevirmenin), Çalışanlarla koordinasyonu sağlamanın, Dosya düzeninin vb. sorunları aşmanın yanı sıra hukuki olarak iyi yetişmiş olma, pekçok ayrıntı noktayı iyi bilme ve bu arada ekonomik olarak idare edebilme gibi ( her avukatın özgün bir yol bulma hakkı olmakla birlikte) her biri bir yığın bilgi ve tecrübeyi gerektiren sorunların çözümüne vakıf olma ve çözümü bulma açısından anlaşıması pek mümkün değildir.
Yani Avukatlık mesleğini icra etmeden Avukatlık üzerine konuşmak afaki olur. Aynı şey diğer meslekler açısından da böyledir. pek tabi hakimlik açısından da...
Hakimlik mesleğini yapmak hiç kolay bir hadise değildir. Bu mesleği yapmadan meslek ile ilgili konuşmak, tıpkı Avukatlık mesleğindeki gibi, en basit ifadesi ile hariçten gazel okumak olur. Teorik olarak meselelere vakıf olmak, meselenin teorisyeni olmak uygulamayla çok haşır neşir olmamış olmak, bence zihindeki kavramları ayağı sağlam olarak yere basacak şekilde öğrenmemiş olma tehlikesini taşır. Bir yeri haritada bilmek başka, orayı gidip görmek başka, orada yaşamak ise daha başkadır.
Bu ülkede hakimler devleti koruyorlar demek, sonrada böyle bir şey varmış ve ispat etmiş gibi kabul edip bu kabul üzerine fikir inşaa etmek en hafifinden paşin hükümlülüktür.
Yargıyı da ciddi bir töhmet altında bırakmaktır. Belkide yargıyı etkilemeye çalışmaktır. Yargıtayın bozma kararına neden direnmiyor hakimler demek, Yargıtayın bozma kararına neden direniyor hakimler demek kadar sakıncalı bir söylemdir. Hakim hukuk kuralları doğrultusunda vicdanıyla karar verir. Yargıtayın bozmasını yerinde bulmazsa, doğru ve eksiksiz karar verdiğine inanıyorsa direnir. Yargıtayın bozmasında kendi yanlışını ve yargıtayın doğru karar verdiğini görmüşse neden dirensin? Bu sebeple bu mevzuda yukarıda ileri sürülen husus doğrulanabilme özelliğini haiz değil, iddia edenin ispat etmesi gereken ama ispat edilememiş bir husustur.
Türkiyedeki tüm yargı kararlarını inceleyip hakimlerin hukuk kurallarını hakkaniyet ölçüsünde uygulamayıp devleti koruduğunu gösteren kararların (böyle kararlar eğer gerçekten varsa) tüm kararlar içerisindeki oranını ortaya koymak gerekir. Bu yapılabilirse yukarıdaki iddia ispat edebilir.
Şimdi ben de birkaç asılsız iddia ortaya atayım ve bunun üzerinden yorum yapmayı deneyelim:
1- Akademisyenlerimiz, bilimsel çalışma yapmaktan çok uzak durumdalar. Pek çoğunun eserleri kes, kopyala, yapıştırdan ibaret. Özgün olarak ilimin bilinen seviyesini aşacak tez ortaya koymadıklarını gözlemliyoruz. Hemen hemen hepsi de tez danışmanlarının etkisinde kalıyorlar ve özgün olarak ne konu seçebiliyorlar ne de içerik hazırlayabiliyorlar. Pek çoğu iyi bilmedikleri dillerdeki kaynaklara (nasıl yapabiliyorlarsa?) atıf yapıyorlar. Hatta başkasının ilimsel yapıtlarını çalıp kendi yapıtlarıymış gibi sunanlar bile var. Üniversitede Bilim üretmek yerine ideolojik olarak hareket edenler var...
2- Avukatlar, hemen ekseriyeti itibariyle hukukla ilgileri yok. Aldıkları davaları genel kavram ve hukuk bilgisiyle açıklıyorlar ve ellerindeki delilleri sunup topu hakime atıp önceki beyanlarımızı tekrar ederiz deyip duruyorlar.
3- Doktorlar, muayenehanesi olanlar hastanedeki görevlerine de devam ediyorlar, Tabi hastalara devlet hastanesinde tedaviden ziyade muayenehanelerine yönlendiriyorlar. Hiç birisi yeni çıkan ilaçlarla ilgili olarak ve tıbbi yeniliklerle ilgili olarak kendilerini geliştirmiyorlar.
Daha da artırılabilir. Yukarıda işlerini ellerinden geldiği şekilde en iyi yapmaya çalışan meslek sahipleri hakkında yazdıklarım ispatsız ve doğru olamayan şeylerdir. Kimsenin alınmasını istemem ve bu konu başlığı altında yazılanların vehametini göstermek açısından yazıldığının bilinmesini isterim. Bu güzide meslekleri icra edenler benim hakkımda: önyargılı olarak, mesleğimize vakıf olmadan, mesleğin icrası açısından ispat edecek delillere de sahip olmadan yazmış ve mesleğimizin prestijine de zarar vermiş diyeceklerdir.
Daha fazla yargıyı yıpratmayalım ve lütfen bu konuda birşeyler yazacaksak genellemeler yerine elimizde delili olan bir olayla ilgili ve lokal olarak o olaya özgü eleştirilerde bulunalım. mutlaka yanlışlar da olmaktadır; Yapılan bu yanlışı delili ile ortaya koyup bu yanlışın yapılmaması gerektiğini belirtelim. Aksi taktirde bu ülkedeki Hakimler şöyledir, Avukatlar böyledir, Akademisyenler şu durumdadır, doktorların zaten hali ortada gibi açıklamalar, mesleği yıpratır halkın adalete, sağlık kurumlarına ve bilim yuvalarına karşı güvenini yok eder. Hele hele bir mesleği yapmadan meslek hakkında ileri geri fikir sarfetmek en basitinden ciddiyetsizlik ve hadsizlik olur. Tıpkı benim yukarıda güzide mesleklerin mensupları hakkında yaptığım açıklamalarda olduğu gibi...
Saygılarımla...

Örneğin; “kamu yararı ve hizmet gerekleri” ölçüsü idari davalarda kullanılması gereken “olmazsa olmaz” bir ölçüdür. Kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçüsü, hakimin takdirine bırakılmış ve re’sen kullanılan bir ölçü değildir. Dava konusu bir idari işlemin hukuka uygunluğunun denetimi sırasında, hakim, davayı kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından “isterse inceler, istemezse incelemez” demek mümkün değildir. Hakim, dava konusu işlemin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olup olmadığını mutlak surette incelemek, bu yönden bir karara varmak ve hüküm kurmak zorundadır. Kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bir işlemin hukukiliğinden söz edilemeyeceği tartışmasızdır. O halde, dava konusu bir işlemin “kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılığı aşikar ise” o işlemin iptali gerekir. Böyle bir işlem iptal edilmiyorsa eğer, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı uygulamalara göz yumuluyor demektir ki, bu hiçbir hakimin yetkisinde değildir ve TÜRK MİLLETİ ADINA böyle bir karar verilemez. Kamu yararı dışında bir yarar ve hizmet gerekleri dışında bir gereklilik kabul görebiliyorsa eğer, adalet mülkün temeli olmaktan çıkmış ve idare hukukunun temel kavramlarına ihanet ediliyor demektir. Bu durumda da yargılamanın adil ve tarafsız olduğundan söz edilemez. Dava konusu işlemin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygunluğunu kararda irdelemeyerek gerekçesiz ve şablon bir kararla davayı sona erdirmek bir İDARİ HUKUK SKANDALI yaratır. Yaratılan haksızlık ve hukuksuzluğu halkın anlamadığını ve tavassutlu subjektif kararlar karşısında halkın çaresiz olduğunu zannetmek gaflet ve dalalet belirtisidir. Daha da vahimi, bizzat hukukçuların (hakimlerin), adaletin ve dolayısıyla mülkün temeline dinamit koyması, gaflet ve dalalet değilse eğer, bu ülkeye ve bu halka İHANETTİR.

Bireylerin hakları korunamıyorsa, idarenin hukuksuzlukları engellenemiyorsa ve hiçbir caydırıcılığı yoksa, neden hukuka bağlı yaşamamız gerektiğini ve adaletin yerini bulmasını temin edemeyen bir mekanizmaya hangi nedenle ihtiyaç duyulacağını sorgulamak gerekir. Devleti, kendi halkına karşı korumak da ne demektir? O Devleti kuran ve gerektiği şekilde koruyan o halktır. Ceberut Devlet mekanizması kullanılarak, halkı yıldırmak ve Devleti koruyorum görüntüsü altında fiiliyatta bozuk düzenin ve oligarka teslim edilmiş anti demokratik bir rejimin kangren olmuş hastalıklarını korumak mülkün temeline hizmet değildir. Yönetim erki halktan kopuk ise ve Devletin korunması adı altında esasen halktan kopuk bir yönetim sınıfının çıkarları korunuyorsa adalet mülkün temeli olmaktan çıkar.

Böyle bir düzende, akıllı bir avukat, elbette birkaç müvekkili için düzenin derinliğinde boğulmak istemeyecektir ve böyle durumlarda müvekkili aldatmak veya oyalamak daha evladır. Akıllı ve fiili durumu iyi bilen hiçbir avukatın, sırf adalet yükselsin diye, tek bir müvekkil için kendini yakacağını zannetmem. Böyle hallerde, müvekkile sezdirmeden, avukatın mevcut düzenle ve fiili işleyiş ile sessiz mutabakata girebileceğini öngörebilmek bir uzak görüşlülük değildir.

Aslında hepimiz herşeyin farkındayız ve samimi olmadıkça muhtelif rollere soyunmamızın geyikten öteye pek de bir anlamı yok.

Sayın Şenoğlu o zaman ceza hukukunun amacının tartışılması gerekmektedir.
Ortaçağdaki ceza hukukunun amacının devleti korumak olduğu ve bireye karşı işlenen suçlarda suçun bireye karşı değil devlete karşı işlendiği varsayımıyla hareket edildiği dönemlerde hukukun ne kadar yanlış kararlar verdiği ve sırf bu nedenle isyanların çıktığın ve sonuçta devletlerin hukuk sistemini gözden geçirmek zorunda kaldığını ve sonuçta liberal hukuk sistemlerin çıktığını ve bundan sonra suçun yeniden tanımlandığını hepimiz biliyoruz.
Şimdi biz bu anlayışlardan yola çıkarak suç bireye karşı değilde devlete karşı işlenmiş olduğunu sayarsak(-ki öyle) o zaman aslında suçun mağdurunu arka plana itmiş olacağız ve sonuçta hukukun dışındaki subjelerin galip geldiğini görmüş olacağız.

Hakimin önceliği devleti korumak olamaz ve olmamalıdır.Çünkü devleti bireyler meydana getirmektedir.Devlet Bireyin önceliği her zman korunmak zorundadır.Devleti korumak başka kuruluşların görevidir.Hakimin görevi sadece ve sadece mevcut olan hukuku uygulamaktır.
Dediğiniz doğrudur.11 eylül saldırıları sonrasında bazı Avrupa devletleri sıkı önlemler almaya başlamıştır.Ama asla hukuk dışı yöntemlerde kullanılmamıştır.Yargılamanın unsurları yine hukuku uygulamaya devam etmektedirler.Zaten Hakimlerin önceliği hukuk değilde devlet olduğu zamam zaten ortada hakimlik kalmamaktadır.
Dediğiniz gibi suçlar Ceza yasasında farklı ayrımlara tabi tutulmuştur.Ama bu ayrıma göre şu suçta devlet önce gelir şu suçta birey önce gelir sınıflandırması bence pek doğru görülmemektedir.Devlete karşı işlenen suçlarda hiçbir delil olmadan sanıkların tutuklu olarak 2-3 yıl yargılandığı ve sonuçta bazılarının beraat ettiği bazılarının ceza aldığı ve sonuçta bunların AİHM tarafından Türkiye'yi tazminata mahkum edildiğini biliyoruz.Bunları önlemek öncelikle siz Hakimlerin görevidir.Suçları ayrıma tutarak bu suçta devlet korunur,şu suçta birey korunur mantığı Ülkeyi daha çok tazminata hükmettirir.
Saygılar...

Devleti veya bireyleri yasalar korur, haklar korur. Yargıcın görevi korumak değil yansız bakıp adil olan kararı vermektir.

Devlet içinde belirli sınıfların egemenliğinin yargı marifetiyle korunması ve imtiyazlı duruma getirilmesi demek, kanun önünde eşitlik ilkesinin ortadan kaldırılması demektir. Hakim ve savcının (polisin) gücü sadece baklava çalan çocuklara yetmektedir. Halbuki, baklava çalan çocuklar öksüzün yetimin malını çalanlar gibi değildir. Baklava çalanlar, baklavacının malını çalmakta ve öteki bir bireyin hakkını yemektedirler. Ama, bürokratlar çalıp çırptığında tüm halkın (öksüz-yetim dahil) malını çalmış olmakta ve bir de korundukları için adalet mekanizması çürütülmektedir.

Kanun önünde eşitlik ilkesine bağlı kalınması ve bireylerin haklarının korunması önemlidir ama, hukuksuz dönen bürokratik çarklara çomak sokan bireylerin haklarının ve hukukunun özellikle korunması çok daha önemlidir. Çünkü, bürokrasi içerisinde halkın (kamunun) çıkarlarının saadet zincirleri yoluyla iç edilmesi, bir bireyin öteki bireyin hakkına ve hukukuna zarar vermesinden çok daha vahimdir. Baklava çalan çocuklar örneğinde bu anlamda bire bir bir ilişki vardır.

Biz yaptık oldu! Biz ne dersek o! Git bildiğin yere şikayet et! mantığı kullanılarak bürokrasinin çarklarını kırmaya veya çomak sokmaya yeltenen bireyler aleyhinde gerekçesiz şablon kararlar verilmekte ve bürokrasi-yargı işbirliği ile bozuk işleyişin devamı sağlanmaktadır.

AİHM'nin gerekçeli kararlarını hepimiz okuyoruz. Bahsekonu kararlarda, ortalama zekaya sahip her vatandaşımızın okuyup anlayıp kabullenebileceği, ikna olabileceği bir açıklık, berraklık, makuliyet ve mantık içerisinde kararların gerekçeleri "mertçe" ortaya konulmaktadır.

Bunu bizim savcılarımız ve hakimlerimiz de elbette yapabilirler. Ama, Devleti koruma içgüdüsü herşeyi mahvediyor. Dünyanın yuvarlak olduğunu onlar da biliyorlar, ama resmi yazıda dünyanın "köşeli" olduğu yazılınca, resmi yazıyı gerekçe göstererek takipsizlik veya beraat verebiliyorlar. Sorun burada...

Alıntı: Yazan Özge Yücel . Ama ne yazık ki yargıçlarımız, savcılarımız durumdan vazife çıkarmayı sever oldu.

Ne zamandan beri?

Kesin bir zaman veremiyorum ama son zamanlarda bunun yaygınlaştığını görebiliyorum. Bize hocamız şöyle demişti: Bir ülkede açılan ceza davalarının ne kadarının mahkumiyetle sonuçlandığı o ülkenin gelişmişlik düzeyiyle yakından ilgilidir. Çünkü eğer çok azı veya yarısı mahkumiyetle sonuçlanıyorsa aslında açılmaması gereken davalar açılmıştır ve adalet boşuna bunlarla uğraşmıştır. Düşündürücü bir şey gerçekten.
Vardığım bu sonuçları yargıçlarımızın, savcılarımızın kişiliğine veya hukukçuluğuna da bağlayamam, bu büyük bir yalan olur. Sorun yargı bağımsızlığının zayıflığıdır.

Alıntı: Yargı reformu tartışmaları yargıçların zihniyet dünyasını anlamadan doğru bir zeminde yürütülemez. Türkiye, yargının teşkilatlanması, malî imkânları, yargıç sayısı gibi konulardan çok daha fazla yargıcın zihniyet dünyasına ve yargıç kimliğine eğilmek zorundadır. Hukuka ve demokrasiye, millete karşı gerçekleştirilen darbeler yargıçların zihniyet dünyasını deforme etmiştir; onları politik tutumlar içine sokmuştur. Ülkenin bütün vatandaşları gibi, yargıçları da bir siyasî görüş taşıma, hayatlarını bir dünya görüşü, bir siyaset anlayışı içinde yaşama hakkına maliktirler. Ancak yargıçları diğerlerinden ayıran husus, karar verirken adalet ideali bakımından tartışılır derecede, bu siyasî görüşlerini kararlarına yansıtmaktan kaçınma mükellefiyetleridir. Bu elbette kolay bir iş değildir; ancak yargıç olmak böyle bir zorluğu tahammül kudreti icap ettirmektedir.

Yargı reformu çalışmalarında yargıçların zihniyet dünyasından önce yargıçların dünyasının değerlendirilmesi gerekir. Yargıçlar nasıl yaşarlar? Kimlerle oturur kimlerle selamlaşmazlar niye?
Adliyelerin fiziki şartlarında elbette bazı yetersizlikler bulunsa da bu hızla çoğalan adliye ve iş yükünün doğal getirisi olup kısa zamanda çözümü mümkün olan ayrıntılardır. Asıl olan “Hukuka ve demokrasiye, millete karşı gerçekleştirilen darbeler yargıçların zihniyet dünyasını deforme etmiştir; onları politik tutumlar içine sokmuştur.” Sözünü değerlendirmektir. “karar verirken adalet ideali bakımından tartışılır derecede, bu siyasî görüşlerini kararlarına yansıtmaktan kaçınma mükellefiyetleridir. Bu elbette kolay bir iş değildir; ancak yargıç olmak böyle bir zorluğu tahammül kudreti icap ettirmektedir.” Burada en azından bildiğimiz ve kamuoyuna yansıdığı kadarıyla hatalı iddianame yazdığı için meslekten ihraç edilen savcının şahsında tüm hakim ve savcılar hangi oranda sindirilmiştir ve bu sindirme ne kadar zaman sürecektir? Bir fay kırılması yaşanmıştır bunun etkileri ne zamana kadar sürecektir? Yargıçlar için “Yargıç olmak böyle bir zorluğu tahammül kudreti icap ettirmektedir” demek kolaycı bir yaklaşımdır. Sırf yürek yetmiyor. Yürekle zaten sorunlar çözülmez. Sorunlar sistemle çözülür. Kişilerin omuzlarına yüklenmekle olmaz. Peki bu noktada ne yapılabilir? Öncelikle Anayasamızda yer alan ancak kuru bir sözden ibaret kalmış bulunan hakimlik teminatının hayata geçirilmesi gerekir. Sonra yargıç ve savcılara örgütlenme hakkı verilmesinin önüne geçilmemelidir. Yargı bağımsızlığı yargıçlar için gerekli değildir özde. Yargılananlar için elzemdir. Yargı bağımsızlığını temin bakımından müfettiş tehdidinin kaldırılması gerekir. Bunun yerine başka yollar bulunmalıdır. Dünyayı yeniden keşfetmeye gerek yoktur. Demokratik ülkelerin uygulamaları gözümüzün önündedir. Öte yandan hakim sürgün tayin korkusuyla yaşamamalıdır. Hakimlerin özlük hakları ile ilgili konularda tasarrufların yargı denetimine kapalı olması tamamen tepkisel 12 eylül anayasasının yargıya bakış açısının ürünüdür. Bu behemehal acilen kaldırılmadır. Bunlara rağmen hala hakim siyaset yapıyor, konjonktür kokluyorsa ve halen korkuyorsa ona da hakimlik yaptırılmamalıdır.

Alıntı: Yazan Ahmet Turan ...“Yargıç olmak böyle bir zorluğu tahammül kudreti icap ettirmektedir” demek kolaycı bir yaklaşımdır. Sırf yürek yetmiyor. Yürekle zaten sorunlar çözülmez. Sorunlar sistemle çözülür. Kişilerin omuzlarına yüklenmekle olmaz....

Katılıyorum. Ayrıca bir yüreklinin varlığının, başka yüreği yetmeyenlerin -ama için için dürüstlüğünü muhafaza acısı çekenlerin- varlığını düşününce, genele şamil olmasının beklenemeyeceğini ve fayda bazında -Fayda: Adaletin ayrımsız ve eşitlikçi biçimde tecellisi- da yarar sağlamayacağını düşününce, idealizmin kısır ağlarına takılıp, büyük resmi görme körlüğünü yaşayan, geçmişteki "Hakim donkişot olmalıdır" sözümden de cayıyorum.

Alıntı: Peki bu noktada ne yapılabilir? Öncelikle Anayasamızda yer alan ancak kuru bir sözden ibaret kalmış bulunan hakimlik teminatının hayata geçirilmesi gerekir. Sonra yargıç ve savcılara örgütlenme hakkı verilmesinin önüne geçilmemelidir. Yargı bağımsızlığı yargıçlar için gerekli değildir özde. Yargılananlar için elzemdir

Başka söze ihtiyaç var mı?

Alıntı: .. Öte yandan hakim sürgün tayin korkusuyla yaşamamalıdır

Evet... Sürgün ne demektir? (Ki adı da sürgün olmaz genellikle. "Terfien" olur...) (Sözgelimi güzide bir şehrin asliye ceza hakimi, daha önce ayak basmadığı bir ilde ağır ceza reisi olarak bulur kendini...? Kapı komşusu ise hakkındaki tüm şayialara rağmen güzide şehirde mesleği icraya fazla fazla yıllarla devam etmektedir, mesela...)

Sürgüne göndermek yerine, sağlam kanıtları var ise, meslekten ihraç gündeme gelmelidir. Görevinin gereğini suistimal eden (ya da kasten unutan), sonuçlarına katlanmalı, mesleğe geri dönememelidir. (Coğrafyaya göre adaletin tesis ve tecellisi, öneminden kazanmakta ya da kaybemekte midir?). Ha eğer haksız biçimde sürgün edilmiş ise, o hakim/savcı, işte o zaman, yeri göğü inletebilmelidir. (Hani adalet yerini bulsun, isterse kıyamet kopsun sözü kabilinden)

Hakim dediğiniz zaman, sözünden, hikmetinden sual olunmamalıdır. Suali olan, sağlam kanıtlarıyla karşısına geldiğinde, diyecek sözü yoksa, o vakit hakimin hakimliğinden şüphe duyulmalıdır.

Ben avukatım. Suçluyu da savunurum, ama hakimliğinden kuşku duymadığım hakim, mahkumiyet hükmü tesis ettiğinde, yalnız ben değil, müvekkilim de adaletin tecelli ettiğinden kuşku duymaz/duymamalıdır-duymaz da zaten. Hakim, hakim olmalıdır. Soru işareti bırakmamalı, eğer donkişot değilse bile, "acaba şöyle olsa..." türünden sorulara kapı aralamamalıdır. Böylesi sorular kamu vicdanında yer almamalı, yeri geldiğinde kuyumcu terazisi işlevinde bulunmayan halihazırdaki denetimler, yargının sair ayaklarını da "beceriksizlikle" itham edememelidir. Bunun için sağlam teminatlar altında, kuyumda usta ve objektif denetimlerce izlenen, yanı sıra güvenliği soru işareti bırakmayacak biçimde (kültür düzeyi gelişmemiş ülkelerde) sağlanmış, emeğinin karşılığını da alabilen olmalı, bunlara rağmen soru işareti bırakan, meslek içinde barındırılmamalıdır.

Kovuşturma, sorşturma ve yargılamaya ve nihayet, yargılamanın en önemli ögesi olan "hükme" duyulan inancın sağlam olduğu bir ülkede yaşayan bireyler ancak huzurlu olur.

Saygılarımla...

hazineyi korumak hakimin işi midir? konu o kadar eskilere dayanıyor ki nefi hazine diye bilinen bir teoriye dahi konu olmuş. yeni anayasa ile nihayet ve ne mutlu ki kalkacak olan bir mahkeme bu görüşü belli davalar için temel prensip kabul etmiş idi. hikmetinden sual olunmaz dokunulmazlar kitlesi yavaş yavaş eriyor mu acaba?

İfade edildiği gibi Devleti Ya da bireyi koruyan kişilerden önce yasalardır.. Kişiler yasaları uygulayan, dolaylı olarakta devleti ya da bireyi koruyan kişilerdir... Ancak kendi inisiyatifleri ile değil elbette yasaların görevlendirmesi ile görev yaparlar...

Yargıcın görevi devleti korumaktır fikri kadar, Yargıcın görevi devleti korumak değildir fikride amacını aşıyor.. Devleti yasa ile görevlendirmiş yargıç korumayacak, ya da yasa ile görevlendirilmiş Asker korumayacakta kim koruyacak ?

Korunması gereken bir olay var ise yasalar çerçevesinde devlet elbette korunacak, Yargıçta bu korumada görev alacaktır. Konuyu bu şekilde anlıyorum ve doğru buluyorum..

Yapılan çalışmayı son derece yararlı buldum ve de samimi tabii.. Çalışmanın zihnimde uyandırdığı düşüncelerden bir kısmını yazacağım. Bir kısmını ise bence objektif olmasına rağmen yazmayacağım.. Zira Türkiye gerçekliği ile ilgili yaptığım bu tespitler ancak karşılıklı konuşulduğunda doğru anlatılabilecek ve anlaşılabilecek türden, bu nedenle onları bir kenara bırakıyor doğrudan yazılabilecekleri buraya aktarıyorum..

Yargıç Devletin Memuru değildir. Kamu görevlisidir ancak Devlet İle Millet arasındaki denge unsurudur.. Arniyetli kişilere karşı yasaları uygulayarak devleti korumakla görevli olan Yargıç yine yasaları uygulayarak DEVLET YA DA ÜÇÜNCÜ KİŞİLER KARŞISINDA, KİŞİSEL HAK VE HÜRRİYETLERİN TEMİNATI olmakla yükümlüdür..

Lokal olarak uygulanan YARGISAL REFORMLAR, küçük adımlar yerine, YARGININ TOTAL OLARAK ELDEN GEÇİRİLMESİ VE ÜZERİNDE ÇOK TİTİZ DERİNLEMESİNE YAPILACAK ÇALIŞMALARLA BİR SONUCA ULAŞILMASI GEREKMEKTEDİR...

EN ÖNEMLİSİ, YASAYI YAPANDA, YASAYI UYGULAYANDA, YARGILAYAN DA NETİCE DE İNSAN OLDUĞUNA GÖRE, İNSAN UNSURU ÜZERİNDE DİKKATLE DURULMALI, OBJEKTİF, FİKRİ HÜR VİCDANI HÜR, KALİTELİ YARGIÇLAR YETİŞTİREREK SİSTEME KAZANDIRMALIYIZ...

ADALET MÜLKÜN TEMELİ İSE OLAYI TEMELDEN ÇÖZMEKTE YARAR YOKMU SİZCEDE..!?

Saygılarımla...

Yargı bağımsızlığı ve hakim ile ilgili ilkeler

1-Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin ön koşulu ve âdil yargılanmanın temel garantisidir. Bundan dolayı hâkim, hem bireysel hem de kurumsal yönleriyle yargı bağımsızlığını temsil ve muhafaza etmelidir.

2-Hâkim, doğrudan ya da dolayısıyla her hangi bir sebeple ya da her hangi bir yerden gelen müdahale, tehdit, baskı, teşvik ve tüm haricî etkilerden uzak, hâkimin olayları değerlendirmesi temelinde, vicdanî hukuk anlayışı ile uyum içerisinde bağımsız olarak yargısal işlevini yerine getirmelidir.

3-Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilâfın taraflarından bağımsızdır.

4-Hâkim, yasama ve yürütme organlarının etkisi ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiîlen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmelidir

5-Hâkim, yargısal görevlerini yerine getirirken, tek başına karar vermek zorunda olduğu hususlarda diğer yargıçlardan da bağımsızdır.

6-Hâkim, yargının kurumsal ve eylemsel bağımsızlığını sürdürmek ve arttırmak için, yargısal görevlerinin ifasına yönelik koruma tedbirlerini almalı ve bunları artırmalıdır.

7-Hâkim, yargı bağımsızlığını sürdürmede esas olan yargıya yönelik kamusal güveni güçlendirmek amacıyla, yargı etiği ile ilgili yüksek standartlar sergilemeli ve bunları ilerletmelidir.

TARAFSIZLIK

1-Dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.
2-Hâkim, duruşma ve karar aşamalarında, kendisini yargılamadan zorunlu olarak el çektirecek olasılıkları makul ölçüler içerisinde asgariye indirecek şekilde hareket etmelidir.
Hâkim, önündeki bir dava veya önüne gelme ihtimâli olan bir konu hakkında, bilerek ve isteyerek; yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça âdilânelik vasfını makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak hiçbir yorumda bulunmamalıdır. Ayrıca hâkim, her Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir.
Uygulama:
1-Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir.

2-Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği hangi bir şahsın ya da meselenin âdil yargılanmasını etkileyebilecek alenî olsun veya olmasın her hangi bir yorum da yapmamalıdır.

3-Hâkim, tarafsız olarak karar veremeyeceği durumda veya makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide tarafsız olarak karar veremeyeceği izlenimi yaratması halinde, yargılamanın her hangi bir aşamasına katılmaktan çekinmelidir. Sınırlı sayıda sayılmamakla birlikte bu durum aşağıdaki ihtimallerde söz konusu olur:

a-Hâkimin, yargılama aşamasında delil kabilinden tartışılan olaylarla ilgili kişisel bir bilgiye sahip olması veya davanın bir tarafıyla ilgili gerçek bir önyargı veya tarafgirlik içerisinde olması veya
b -Hâkimin ihtilâf konusu davada, olaya ilişkin bir tanıklığının olması ya da daha önceden bu konuda avukat olarak hizmet vermiş olması veya
c-Hâkim ya da hâkimin ailesinden birisinin ihtilâf konusu dava sonuçlarıyla ilgili ekonomik bir çıkarının olması.
Davaya bakmaya devam edecek yeni bir mahkemenin kurulamaması halinde veya hiçbir şeyin yapılmamasının durumun aciliyeti nedeniyle ciddi şekilde adaletsizliğe yol açacağı halde hâkime, görevden el çektirmek gerekmez.


DOĞRULUK ve TUTARLILIK

1-Doğruluk ve tutarlılık, yargı görevinin düzgün bir şekilde yerine getirilmesinde esastır.

2-Hâkim, meslekî davranış şekli itibariyle, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide her hangi bir serzenişe yol açmayacak hal ve tavır içinde olmalıdır.
3-Hâkimin hal ve davranış tarzı, yargının doğruluğuna ve tutarlılığına ilişkin inancı kuvvetlendirici nitelikte olmalıdır: Adaletin gerçek anlamda sağlanması kadar gerçekleştirildiğinin görüntü olarak sağlanması da önemlidir
DÜRÜSTLÜK
1-Dürüstlük ve dürüstlüğün görüntü olarak ortaya konuluşu, bir hâkimin tüm etkinliklerini icrada esaslı bir unsurdur
2-Hâkim, hâkimden sâdır olan tüm etkinliklerde yakışıksız ve yakışık almayan görüntüler içerisinde olmaktan kaçınmalıdır.
3-Kamunun sürekli denetim süjesi olarak hâkim, normal bir vatandaş tarafından sıkıntı verici olarak görülebilecek kişisel sınırlamaları kabullenmeli ve bunlara isteyerek ve özgürce uymalıdır. Hâkim, özellikle yargı mesleğinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranmalıdır.
4-Hâkim, kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır.
5-Hâkim, ailesini temsil eden birisinin davacı olduğu veya böyle bir kimsenin her hangi bir şekilde ilişkili olduğu davalara bakmamalıdır.
6-Hâkim, ikametgâhının, hukuk mesleğini icra eden birisi tarafından müşterilerini veya bu kişinin diğer meslektaşlarını kabul yeri olarak kullanılmasına izin vermemelidir.
7-Hâkim, diğer vatandaşlar gibi, ifade, inanç ve dernek kurma ve toplanma özgürlüğüne sahiptir, ancak bu hakların kullanılmasında, yargı mesleğinin onurunu, yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını koruyacak şekilde davranmalıdır.
8-Hâkim, şahsına ait olan ve kendisine emanet olarak bırakılan mal varlığını bildirmeli ve aile üyelerinin mal varlıklarının bildirimine ilişkin makul bir çaba sarf etmelidir.
9-Hâkim; ailesinin, sosyal veya diğer ilişkilerinin, hâkim olarak meslekî davranışlarını veya vereceği yargısal kararı etkilemesine izin vermemelidir.
10-Hâkim, hâkimlik mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya her hangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandırtmalıdır. Ayrıca hâkim, yargı görevinin yerine getirilmesinde, her hangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir.
11-Hâkim tarafından, hâkimlik mesleğinin icrası sırasında elde edilen gizli bilgiler, hâkimin yargısal göreviyle ilgili olmayan diğer amaçlar için hâkim tarafından da kullanılamaz ve ifşa edilmemelidir
12-Yargısal görevlerini tam ve eksiksiz bir şekilde icra etmek kaydıyla, hâkim aşağıdaki faaliyetlerde bulunabilira
a-Hukuk, hukuk sistemi, adalet teşkilatı veya bunlarla ilintili diğer konularda yazı yazabilir, konferans verebilir, ders verebilir ve diğer etkinliklere katılabilir;
b-Hukuk, hukuk sistemi, adalet teşkilatı veya bunlarla ilintili diğer konularla ilgili resmi bir organ önündeki kamuya açık bir oturuma katılabilir;
c-Üye olması halinde, bu üyelik bir hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesine halel getirmeyecekse, resmi bir organın veya başka bir idari komisyonun, komitenin veya danışma kurulunun üyesi olarak hizmet verebilir. Veya
d-Yargıçlık makamının onurunu zedelememesi ve yargısal görevlerin yerine getirilmesine engel olmaması koşuluyla, diğer etkinliklere katılabilir.
e-Hâkim, yargıçlık makamında görevli iken avukatlık yapamaz.
f-Hâkim, yargıçlarla ilgili derneklere katılabilir veya böyle bir dernek kurabilir, ya da yargıçların çıkarlarını temsil eden diğer örgütlere katılabilir.
g-Hâkim ve aile üyeleri; yargısal görevlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak, bir şeyin hâkim tarafından yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberru ya da bir iltimas talebinde ne bulunabilir ne de kabul edebilir.
h-Hâkim, mahkeme personeline veya nüfuzu, idaresi ve yetkisi tahtında kalan diğer kişilere, görevlerinin veya işlevlerinin yerine getirilmesine ilişkin olarak; bir şeyin yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberrû ya da bir iltimas talebinde bulunmaları veya kabul etmeleri konusunda, izin veremez.
k-Umuma açıklama konusundaki yasal gerekler ve hukuk gözetilmek suretiyle hâkim; tarafgirlik görüntüsüne yol açmayacak veya yargısal görevlerin icrasında hâkimi etkilemek amacıyla verildiği izlenimi yaratmayacak hatıra kabilinden hediye, ödül veya benzeri şeyi alabilir.

EŞİTLİK

a-Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır.

b-Hâkim, toplumdaki çeşitliliğin ve sınırlı sayıda olamamakla birlikte ırk, renk, cinsiyet, din, tabiiyet, sosyal sınıf, sakatlık, yaş, evlilik durumu, cinsel yönelim, sosyal ve ekonomik durum ve benzeri diğer sebeplerden neşet eden farklılıkların (davaya mesnet olmayan sebepler) şuurunda olmak ve bunları anlamak zorundadır.
c-Hâkim, yargıçlık görevini yerine getirirken, davaya mesnet olmayan sebeplere dayanarak herhangi bir kişi ya da gruba karşı sözle veya davranışlarıyla meyilli ya da önyargılı olarak hareket edemez.
d-Hâkim, yargısal görevlerini; davaya mesnet olmayan ve yargı görevinin düzgün bir şekilde işlemesinde ehemmiyetsiz olan sebeplerde bir ayrımcılığa gitmeksizin davanın tarafları, tanıklar, avukatlar, mahkeme personeli ve yargı görevini icra eden meslektaşları dahil herkes için uygun yasal mülahazalarla yerine getirmelidir.
e-Hâkim, mahkeme personeline veya hâkimin nüfuzu, yönetimi veya denetimi tahtında olan diğer kişilere; hâkimin önüne gelmiş bir konuda, davaya mesnet olmayan sebeplere dayanarak, bireyler arasında ayırımcılık yapmalarına izin vermemelidir.
f-Hâkim, mahkeme önündeki yargılama aşamasında, avukatlardan; sözleriyle ya da davranışlarıyla, yargılama konusunun ve savunma konusunun bu sebep olması hali dışında, davaya mesnet olmayan sebeplere dayanarak herhangi bir kişi ya da gruba karşı meyilli ya da önyargılı olduklarını izhar etmemelerini talep etmelidir.
EHLİYET VE LİYAKAT

a-Ehliyet ve liyakat, yargıçlık makamının gerektirdiği performansın ön koşuludur.

b-Bir hâkimin yargısal görevleri, diğer tüm etkinliklerin önünde yer alır.
c-Hâkim, meslekî aktivitesini, sadece mahkemedeki yargısal işlevler ile sorumlulukların yerine getirilmesine ve karar vermeye değil aynı zamanda mahkemenin işleri ve yargıçlık makamıyla ilgili diğer vazifeleri de içeren yargısal görevlere adamalıdır.
c-Hâkim, yargıçlar için yargının kontrolünde yapılan eğitim ve diğer fırsatları kollayarak, yargısal görevlerin düzgün bir şekilde icrası için meslekî bilgisini, becerisini ve bireysel yeteneklerini sürdürmek ve artırmak için gerekli adımları atmalıdır.
d-Hâkim, uluslararası sözleşmeleri ve insan hakları normlarını oluşturan diğer belgeleri kapsayan uluslararası hukuk gelişmeleri hakkında kendisini sürekli güncellemelidir.
e-Hâkim, mahkeme kararlarının verilmesi de dâhil tüm yargısal görevlerini etkin bir şekilde, âdilâne ve makul bir süre içerisinde yerine getirmelidir.
f-Hâkim, mahkemedeki tüm yargılama aşamalarında düzeni ve uygun hareket edilmesini sağlamalı, davanın tarafları, jüri üyeleri, tanıklar, avukatlar ve diyalog kurduğu resmi bir sıfatı haiz diğer kişilerle ilişkilerinde sabırlı, nazik ve vakur olmalıdır. Hâkim, aynı davranış tarzını tarafların yasal temsilcilerinden, mahkeme personelinden ve hâkimin nüfuzu, yönetimi ve denetimine bağlı diğer kişilerden de talep etmelidir.
g-Hâkim, yargısal görevlerini layıkıyla yerine getirmesine uygun düşmeyen davranışlar içerisinde bulunamaz.
Hukuka bağlı ya da hukuk devletinde hakim yukarıda belirtilen düşünce ,kişiliğe,davranış biçimine uygun olmak ve böyle hareket etmek zorundadır. Uygar ülkelerin kabul ettiği bu prensipleri hukukçuların dikkatine sunmak istedim

Sayın Başyurt bu ilkeleri nerden alıntıladığınızı diğer deyişle kaynağı da yazarsanız memnun oluruz.

Bangalor prensipleri
Hindistanın Bangalor kentin uluslarası bir toplantı sonucu kabul edilen prensiplerdir. Türkiye 'de bu prensipleri kabul etmiştir.

Sayın Şehber Ferda Demirel
İlginize, ince davranışınıza ben de teşekkür ederim. Hukuk okuyan kişilerin sürekli bir ilerlemenin içinde olduğuna inanmaktayım. Çağdaş düşüncenin yaygınlaşmasında çaba göstereceklerini düşünüyorum. saygılarımla

Sayın Armağan Konyalı
Yazdığım prensipler Hindistanın Bangalor kentinde yapılan uluslararası toplantıda tespit edilen prensiplerdir. Türkiye de bu prensipleri aynen kabul etmiştir. Ancak bu prensiplerden hakimlerin çoğunun dahi haberleri yoktur. Saygılar

Alıntı: Yazan Ali Basyurt Yazdığım prensipler Hindistanın Bangalor kentinde yapılan uluslararası toplantıda tespit edilen prensiplerdir. Türkiye de bu prensipleri aynen kabul etmiştir. Ancak bu prensiplerden hakimlerin çoğunun dahi haberleri yoktur. Saygılar

Haberleri olunca ne değişecek?
Öte yandan şunu da eklemeliyim ki, katıldığım bir çok toplantıda Türk yargısı dünyanın en güvenilir yargıları arasında gösterilmektedir. Örneğin Çin yargısı için kendi vatandaşı aleyhine bir yabancıyla davasında hüküm vermesini muhal görürlerken Fransa yargısının aynı biçimde vatandaşı aleyhine yabancı lehine hüküm vermediğini ancak buna hukuki bir kılıf bulmakta mahir olduğunu bunların yanında Türk Mahkemelerinin son derece tarafsız kalmayı başarabildiğini istatistiklere dayalı olarak açıklanmıştır.

Adaletin en basit ölçüsü "gerçeğe ve doğruya" değer vermek olmalıdır. O zaman Hakimin işi basitleşir. Yapacağı gerçeklere ve doğrulara sadık kalmaktır.

Kimin lehine ve kimin aleyhine olursa olsun, gerçeklerden ve doğrulardan sapıldığı ölçüde, adaletten sapılmış demektir.

Gerçeğin ve doğrunun değeri kalmadığı veya değer verilmediği zaman ortaya çıkanın adı hukuk veya adalet olamaz.

Hakimi, gerçeklerden ve doğrulardan hiçbir güç ayıramamalıdır. Ne Devleti koruma içgüdüsü, ne töreyi ne dini, ne de başka bir unsur. Hangi gerekçe ile olursa olsun, gerçekler ve doğrular saptırılmamalıdır.

Halk, Mahkemeye gittiği veya gideceği zaman, bir şekilde gerçeklerin ve doğruların ortaya çıkacağını veya hakim kılınacağını bilerek gidebilmelidir. Gerçeğe ve doğruya değer verildiğinde, suçlunun da içi sanıldığı kadar yanmayacaktır. Bu uygulamadan, o da teselli bulacaktır.

Bu güven tesis edilebildiğinde Devlet, gerçek Devlet olur; Hakim de, gerçek Hakim olur...

Gerçeğin ve doğrunun hakim olmadığı yerde, hukukun üstünlüğünden söz edilemez.

Ve gerçek şu ki, hukuku siyasetten ayırarak veya başka konulardan (hayatın gerçeklerinden) soyutlayarak ve aslında konu ne olursa olsun konuları birbirinden soyutlayarak tartışamayız. Tartışırız da "somut" netice alamayız. Çünkü, hayatın gerçeği budur. Gerçek hayatta siyaset ve hukuk iç içedir. Bunun aksi, bir şekilde "sanal" ve "göstermelik" olur.

Çok soyut, delilsiz ve ayağı yere basmayan bir tartışma.

Hakimlerin davaları çözerken hukuk kurallarını uygulamayıp da devleti korumaya yönelik kararlar verdiğini iddia eden katılımcılar. Bu konuyla ilgili bizlere yargıtay aşamasından da geçip kesileşmiş karar örnekleri gösterseler de kararlar üzerine konuşsak. acaba hukuka aykırı olarak devlet mi korunmuş???

Kriter yazan katılımcılarımız da hangi örnek uygulamalarla bu kriterlere ülkemizde uyulmadığına örnek verseler keşke tabi delil göstererek.

27 Şubat 2007 SALI
Resmî Gazete
Sayı : 26447

YARGITAY KARARI

Yargıtay Başkanlığından:

YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME

BÜYÜK GENEL KURULU KARARI

Esas No: 2005/1

Karar No: 2007/1

ÖZET: “4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713 üncü maddesinin 1 ve 2 nci fıkraları gereğince açılan tescil davasının süre yönünden reddedilmesi halinde; aynı yerle ilgili olarak açılacak ikinci davanın olumlu sonuçlanabilmesi için, ilk kararın kesinleşmesinden itibaren taşınmaz üzerindeki zilyetliğin davasız, aralıksız ve malik sıfatıyla yeniden 20 yıl sürmesi gerekir.”

I. İçtihatları Birleştirme İstemi

Kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak açılan ve kazanma için öngörülen 20 yıllık sürenin dolmaması nedeniyle reddedilen ve kesinleşen davanın süre dolduktan sonra yeniden açılan ikinci tescil davasında çekişme sayılıp sayılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kendi kararları ile Yedinci, Sekizinci, Onaltıncı, Onyedinci ve Yirminci Hukuk dairelerinin kararları arasında aykırılık bulunduğu ileri sürülerek içtihatların birleştirilmesi istenmiştir.

Konu Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunda görüşülerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.11.1969 tarih, 1969/656-852, 12.05.1973 tarih, 1969/808-403, 10.04.2002 tarih, 161/301, 04.06.2003 tarih, 364-396 sayılı kararları ile Yedinci Hukuk Dairesi’nin 04.06.1986 tarih, 11300-5985, 20.12.1990 gün, 12149-15575, Sekizinci Hukuk Dairesi’nin 25.03.1966 tarih, 1823-1738, 18.01.1996 tarih, 4585-308, 20.11.2001 tarih, 5761-8139, Onaltıncı Hukuk Dairesi’nin 17.07.1990 tarih, 16076-11850, Onyedinci Hukuk Dairesi’nin 23.11.1992 tarih, 2408-10615, Yirminci Hukuk Dairesi’nin 18.04.2002 tarih, 761-3737 sayılı kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğuna ve bu aykırılığın Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca giderilmesine karar verilmiştir.

Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 03.11.2006 tarihli ilk toplantısında Sekizinci Hukuk Dairesi kararlarının Hukuk Genel Kurulu, Yedinci, Onaltıncı, Onyedinci ve Yirminci Hukuk Dairesi karalarıyla çatıştığı Hukuk Genel Kurulu kararları arasında aykırılıklar olduğu gibi dairelerin bazı kararlarınında birbirine aykırı düştüğü belirlenerek aykırılıkların içtihadı birleştirme suretiyle giderilmesi kararlaştırılmıştır.

II. İçtihatları Birleştirmenin konusu, kapsamı ve gerekçesi:

Kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak açılan ve kazanma için öngörülen 20 yıllık sürenin dolmaması nedeniyle reddedilen ve kesinleşen tescil davasının, eksik süre tamamlandıktan sonra açılan ikinci tescil davası bakımından çekişme sayılıp sayılamayacağı, bir başka anlatımla birinci davanın kesinleşmesi tarihinden itibaren yeniden dava açmak için 20 yıllık kazanma süresinin dolması gerekip gerekmediği içtihatları birleştirmenin konusunu oluşturmaktadır.

Olağanüstü zamanaşımı ile taşınmazın mülkiyetinin kazanılması 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713. maddesinde düzenlenmiştir.

Sözü edilen maddenin birinci fıkrası “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmaz davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi ...taşınmazın mülkiyet haklarının tapu kütüğüne tescilini isteyebilir.”

Aynı maddenin ikinci fıkrasında “Aynı koşullar altında maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın… tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir” hükmünü içermektedir.

Her iki fıkradaki düzenleme ve hukuki nedenler farklı olsa da zamanaşımı ile mülk edinme koşulları aynı olduğundan bu fıkralar içtihatları birleştirmenin kapsamına girmektedir.

Ayrıca olağanüstü zamanaşımı ile mülkiyet haklarının kazanılması 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 13.1-a ve 14.B-b,c maddelerinde de düzenlenmiştir. İçtihadı Birleştirme kararının bu maddelerle ilgili olarak da hüküm ifade edeceği hususunda duraksama olmamalıdır.

Kural olarak zamanaşımı ile bir hakkın özü veya dava hakkı sona erer. Zamanın geçmesiyle bir hak ortadan kalkıyorsa buna hak düşürücü süre (sükut-u hak süresi) denir. Hak düşürücü süre itiraz niteliğinde olduğundan mahkemelerce re’sen dikkate alınır. Buna karşılık bazı hallerde zamanın geçmesiyle hakkın özü ortadan kalkmadığı halde, dava edilerek elde edilmesi olanağı ortadan kalkar. Zamanla dava hakkının düşmesine ise zamanaşımı (müruru zaman) denilir. Zamanaşımı def’i niteliğindedir. Davaya karşı davalı veya müdahil tarafından ileri sürülebilir. Hakim def’iyi re’sen dikkate alamaz.

Kökeni Roma Hukuku’na dayanan Türk ve İsviçre hukuklarında yer alan zamanaşımı ile hak kazanma kendine özgü istisnai bir kurumdur.

Kanun koyucu, zamanaşımı ile mülk kazanılmasına ilişkin koşulları yoruma bırakmamış ve birer birer saymıştır. Bu koşullardan biride zilyetliğin “davasız” sürmesidir.

Öncelikle davanın tanımının yapılması ve davasız kelimesinin hangi anlama geldiğinin ve davanın sonuçlarının açıklanması gerekli görülmüştür.

Dava: bir hakkı ihlâl edilen veya bir hakkın tanınmasını ve korunmasını isteyen kişinin devletin yargı organından hukuki yardım istemesidir.

743 sayılı TMK. da “Niza” Kadastro Kanununda ise “Çekişme” sözcükleri kullanılmıştır. Niza ve çekişme sözcüklerinin “Dava” anlamına geldiği konusunda öğreti ve uygulamada fikir birliği bulunmaktadır.

Zilyetliğin kazanma sağlayabilmesi için 20 yıllık sürenin “davasız” sürmesi zorunludur. Kanun koyucu zilyetliğin davaya konu olmamasını amaçlamıştır. “Davasız” sözcüğü açık ve emredici bir hükümdür. Kanunda zilyet aleyhine açılan davadan söz edilmemiştir. Kanunun açık olduğu durumlarda yoruma ve gerekçeye başvurulamaz. TMK. nun 1. maddesi gereğince kanun özüyle ve sözüyle uygulanmalıdır. Kaldı ki maddenin gerekçesinde “… zilyede karşı bir istihkak ve müdahalenin önlenmesi davası olmasının niza (çekişme) sayılacağıdır.” İfadesine yer verilmiştir. Zilyet aleyhine açılan ve olumlu sonuçlanan davanın zilyetlikle kazanmaya engel olacağı bilinen bir gerçektir. Taşınmaz malların aynıyla ilgili kararlar zamanaşımına uğramaz. Hazine veya kayıt malikinin mirasçıları tarafından zilyet aleyhine alınan bir ilamdan sonra zilyetliğe değer verilmesi de mümkün değildir (HUMK. Md.237). Bu nedenle gerekçe bilinen bir gerçeği belirtmekten ileri gidememiştir. Gerekçe bu yönüyle eksiktir. Öte yandan zilyet tarafından açılan davaların dava sayılmayacağına ilişkin gerekçede bir hüküm olmadığından gerekçeye aykırılıktan da söz edilemez. Bu nedenle gerek zilyet tarafından Hazine veya malikin mirasçıları aleyhine, gerekse taşınmazın malikleri tarafından zilyet aleyhine yargı mercilerine yapılan başvuru teknik ve hukuki anlamda davadır.

Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay’ın ilgili tüm daireleri tutarlı bir biçimde 20 yıllık zilyetlik süresinin dava tarihine kadar gerçekleşmiş olması koşulunu aramaktadırlar. Dava açıldıktan sonra işleyen süre zilyetliğe eklenmemekte ve dava eksik süreden reddedilmektedir. Dava açılmasının doğal ve zorunlu sonucu da budur. Aynı davada eklenemeyen eksik sürenin başka bir dava açılarak eklenmesi hukukça kabul edilemez bir olgudur.

Kanun koyucu zamanaşımı ile mülk edinilmesi koşullarını ayrıntılı olarak belirtmiştir. Kazanma için bu koşulların tümünün birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Bu koşulları ayrı ayrı davalarda aramak ve eksiği tamamlamak mümkün değildir. Bu koşullardan tümünün varlığı halinde davanın kabul edilmesi, bu koşullardan birinin bulunmaması halinde davanın reddedilmesi gerekir.

Dava tarihine kadar 20 yıllık sürenin gerçekleşmesi de zilyetlikle kazanmanın temel ve asli bir koşuludur. Bu koşulun zilyetlik için öngörülen diğer koşullardan bir farkı bulunmamaktadır. Bu süre usul hukukuna ilişkin bir süre olmayıp maddi hukuka ilişkin ve mülkiyet hakkının oluşması için öngörülen bir süredir.

Dava açmak ve yargı mercileri önünde hak aramak Anayasa güvencesi altındadır. (Anayasa Md.36) Davacının haklılığına inanması yeterli olmayıp, haklılığını kanıtlaması gerekir. (TMK. Md.6) Dava açmanın sonuçları Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Borçlar Kanununda düzenlenmiştir. Dava açan davanın sonuçlarına da katlanmak zorundadır.

Davacı, davayı kazandığı takdirde lehine, kaybettiği takdirde aleyhine kesin hüküm oluşur. (HUMK. Md.237) Zilyet tarafından açılan ve redle sonuçlanan davanın, davacı zilyet aleyhine sonuç doğurmayacağına ilişkin yasalarımızda bir hüküm bulunmamaktadır.

Kural olarak kesin hükümle sonuçlanan bir uyuşmazlığın bir daha yargı mercileri önüne getirilmesi olanaksızdır. Ancak Yargıtay tescil davasının kendine özgü ve özel kuralları olan bir dava olması nedeniyle davanın reddinden sonra tescil için öngörülen koşullarının tümünün birlikte yeniden oluşması halinde dava açılabileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Zilyet tarafından açılan tescil davasıyla sınırlı olarak kabul edilen bu uygulama genel kuralın ayrık bir durumunu oluşturmaktadır. Dava açılmasının doğal sonucu olarak tescil davasının açıldığı tarihten, davanın reddine ilişkin kararın kesinleşmesi tarihine kadar geçen zilyetlik süresi dava konusu olduğundan sonra açılan tescil davasına eklenemeyecektir. Bir başka anlatımla davanın kesinleşmesinden itibaren yeniden 20 yıllık sürenin dolmuş olması gerekecektir. (BK. Md.135)

Türk Medeni Kanunu’nun 714. maddesinde “kazandırıcı zamanaşımının sürelerinin hesaplanmasında, kesilmesinde ve durmasında, Borçlar Kanunu’nun zamanaşımına ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır” hükmüne yer verilmiştir.

Borçlar Kanunu’nun 133/2. maddesine göre alacaklı borçluya karşı mahkemede veya hakim önünde dava açarak yada karşılıklı bir iddia ileri sürerek alacağını dermeyan ettiği takdirde zamanaşımı kesilir. Tescil davalarında zilyedin tescil istemiyle başvuruda bulunması dava, hazinenin veya tapu kayıt maliki mirasçılarının tescil istemine karşı koymaları da def’i niteliğindedir. Zilyet tarafından dava açılması, davalı hazine veya kayıt malikinin mirasçıları tarafından davaya karşı konulması zamanaşımını keser.

TMK.nun 714. maddesi, zamanaşımının uygulanması bakımından Borçlar Kanunu’na yollama yapmıştır. Yorum yaparken “Kıyas” özellikle vurgulanmıştır. Borçlar Kanunu’nda zilyetlikle, Türk Medeni Kanunu’nda ise alacakla ile ilgili düzenleme yapılmamıştır. Bu nedenle tescil davalarında davacıyı “alacaklı” kişi olarak değerlendirmek gerekir. Zira davaya konu taşınmazın mülkiyetinin davalıdan alınarak hakkının tanınmasını, korunmasını ve adına tescilini isteyen kişi davacıdır. Davacı, davalı taraf aleyhine dava açarak bir istemde bulunmaktadır. Zamanaşımı değerlendirmesinde bu hususun göz önünde tutulması zorunlu bulunmaktadır.

Fıkrada ayrık durum öngörülmediğinden, davacı tarafından açılan dava ile işlemekte olan zamanaşımı kesinleşecektir. Kaldı ki davalı tarafın tescil istemine karşı koyması da zamanaşımını keser. Davaya karşı konulmasının itiraz olarak nitelendirilmesi sonuca etkili değildir. Zira itiraz geniş kapsamlı, def’i dar kapsamlıdır. Çoğun içinde az vardır.

Zamanaşımının kesilmesinin sonuçları B.K.nun 135. düzenlenmiştir. Bu maddeye göre zamanaşımının kesilmesi halinde sürenin yeniden işlemesi gereklidir. Zamanaşımının kesilmesinin doğal sonucu önceki sürenin geçersiz sayılmasıdır.

Yukarıda belirtildiği üzere;

Önceki dava, süren zilyetliği kesmiştir. Dava tarihinden, tescil isteminin eksik süre yönünden reddine ilişkin kararın kesinleştiği tarihe kadar gerçekleşen zilyetlik ise davaya konu olması itibariyle hesaba katılamaz. Sonradan açılan tescil davasında da zilyetlikle kazanma koşullarının tümünün birlikte gerçekleşmesi zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenlerle içtihat aykırılığının Hukuk Genel Kurulu, Yedinci, Onaltıncı, Onyedinci ve Yirminci Hukuk Dairesi görüşleri doğrultusunda birleştirilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713 üncü maddesinin 1 ve 2 nci fıkraları gereğince açılan tescil davasının süre yönünden reddedilmesi halinde; aynı yerle ilgili olarak açılan 2 nci davanın olumlu sonuçlanabilmesi için, ilk kararın kesinleşmesinden itibaren taşınmaz üzerindeki zilyetliğin davasız, aralıksız ve malik sıfatıyla yeniden 20 (yirmi) yıl sürmesi gerektiğine 19.01.2007 tarihli üçüncü oturumda oyçokluğu ile karar verildi.



KARŞI OY YAZISI

1-İçtihatları Birleştirmenin Konusu;

“Kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak daha önce açılıp kazanmayı sağlayan 20 yıllık zilyetlik süresi dolmadığından reddedilen ve kesinleşen tescil davasının, süresi dolduktan sonra açılan ikinci tescil davası bakımından çekişme (dava) sayılıp sayılamayacağı ve birinci davanın kesinleşmesi tarihinden itibaren yeniden dava açmak için 20 yıllık kazanma süresinin dolmasının beklenilmesine gerek olup olmadığı hakkındadır”

2-Dairelerin ve Hukuk Genel Kurulunun Görüşleri;

8. Hukuk Dairesinin çoğunluk görüşüne göre, zilyet tarafından açılan ilk tescil davası süreden reddedilmiş bulunduğundan, açılan ikinci tescil davası bakımından çekişme (dava) oluşturmaz ve bu nedenle ilk tescil davasının kesinleşmesinden itibaren yeniden 20 yıllık kazanma süresinin beklenilmesine gerek bulunmamaktadır.

Buna karşılık 7,16,17 ve 20. Hukuk Dairelerinin 2001 yılından önceki bazı kararları ile Hukuk Genel Kurulunun 2001 yılından sonraki kararlarına göre ise, 20 yıllık kazanma süresinin dolmaması nedeniyle reddedilen tescil davasının kesinleşmesi tarihinden itibaren zilyedin yeniden 20 yıllık kazanma süresini beklemesi gerekir. Çünkü kesinleşen ilk tescil davası açılacak ikinci tescil davası bakımından “dava” (niza) teşkil etmekte olup, TMK.nun 714. maddesi ile bu maddenin yollamada bulunduğu Borçlar Kanunun ilgili maddeleri uyarınca zamanaşımı keser.

3-Olağanüstü Zamanaşımı;

Olağanüstü zamanaşımı ile taşınmaz edinme, 4721 sayılı TMK.nun 713. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen maddenin 1. fıkrasına göre, kazanmayı sağlayan zilyetlikle taşınmaz edinilebilmesi için “tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı, davasız, aralıksız olarak 20 yıllık süre ile ve malik sıfatıyla ile zilyetliğinde bulunduran kişi; taşınmazın adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini isteyebilir.

Aynı maddenin 2. fıkrasına göre ise; “aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılmayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.

TMK.nun 713/1 ve 2. fıkralarında açıklanan hukuki sebepler kısmen farklı da olsa, her iki fıkra birbirleriyle bağlantılı olup öngördükleri zamanaşımı süresi ve aranan diğer koşulların aynı olması nedeniyle her iki fıkra da bu açıdan içtihatları birleştirilmenin konusunu oluşturmaktadırlar. Yani içtihatların birleştirilmesi kararı her iki fıkra hakkında da uygulanacağı konusunda duraksamamak gerekir.

Zilyetlikle taşınmaz edinebilmek için, TMK. nun 713/1. maddesi uyarınca aranan diğer koşullar yanında, taşınmazın nitelik itibariyle de kazanmaya elverişli olması (örneğin: mera, yaylak, kışlak gibi benzeri yerler ile TMK.nun 715. maddesinde açıklanan yerlerden olmaması gerekir) ve 20 yıl süre ile ekonomik amaca uygun olarak zilyet tarafından kullanılmış olması gerekmektedir.

Öte yandan tescil davaları; usul hukukunun öngördüğü dava tiplerinden hiçbirinin tanımına tıpa tıp uymaz. Bu bakımdan anılan davalar kamusal yönü ağır basan ve kamu düzenini yakından ilgilendiren davalar olduğu bir gerçektir. İlke olarak tüm hukuk davalarında; hâkim tarafların iddia ve savunmalarıyla bağlı olduğu halde, tescil davalarında adeta kendiliğinden araştırma, inceleme ve değerlendirme kuralı geçerlidir. Zilyetliğin çekişmesiz (davasız) ve aralıksız olarak 20 yıl süre ile ve malik sıfatıyla geçip geçmediği, ekonomik amaca uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, taşınmazın nitelik itibariyle kazanmaya elverişli bulunup bulunmadığı, gerekli ilamların yapılıp yapılmadığı hususları ile kısaca TMK.nun 713. maddesinde aranan gerekli tüm koşulların mahkemece re’sen (kendiliğinden) araştırması zorunludur. Bu ilke ve açıklamalar ışığında Hazine veya ilgili kamu tüzel kişilerinin davanın reddini savunup savunmamalarının, def’i ileri sürüp sürmemelerinin bir önemi bulunmamaktadır. Hatta yöntemine uygun bir biçimde davayı kabul etmeleri de sonuca etkili değildir. Çünkü, Mahkeme zorunlu olarak bu tür durumlar karşısında dahi zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarını kendiliğinden araştırmak ve incelemek durumundadır. (örneğin: yerel gazete ilanlarının yapılması, karar için üç aylık sürenin beklenilmesi ve yargılama sırasında davaya katılma biçimi hiçbir hukuk davasında görülmemektedir). Bundan ayrı, Hazine veya ilgili kamu tüzel kişilerinden Köy Tüzel kişiliği TMK.nun 713/6. maddesi ve fıkrası uyarınca, “aynı davada kendi adlarına tescile karar verilmesini istemeleri mümkün bulunduğu gibi, Hazine, 2644 sayılı Tapu Kanununun 1. maddesi uyarınca idari yoldan da taşınmazı adına tapuya kayıt ve tescil ettirebilir.” Daha ötesi Hazinenin; yargılama sırasında taşınmazı adına tescile karar verilmesini istemesi, hiçbir şekle bağlı olmayıp 492 sayılı Harçlar Kanunun 13/j maddesi uyarınca harçtan bağışık olduğu da gözetildiğinde, sadece beyanda bulunması yeterli olup, yöntemine uygun bir biçimde dilekçe verilmesine dahi gerek bulunmamaktadır. (Tescil davalarına bakan Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin uygulaması bu yöndedir)

Kazanma koşullarının oluşup oluşmamasında; kendiliğinden araştırma ve inceleme ilkesi geçerli bulunduğundan, o halde 20 yıllık kazanma süresinin bir dava koşulu olduğunun kabulü gerekir. Hal böyle olunca davalı Hazine veya kamu tüzel kişilerinin 20 yıllık sürenin dolmadığını def’i olarak ileri sürmelerinin bir yararı bulunmamaktadır. Zira def’iler mahkemece kendiliğinden gözetilmez, mutlaka buna dayanan tarafça ileri sürülmesi gerekir. (BK. m.140.) Halbuki itiraz niteliğinde bulunan def’iler ise kendiliğinden göz önünde tutulur.

Şu halde; 20 yıllık kazanma süresinin dolup dolmadığı bir def’iden çok, mahkemece kendiliğinden araştırmak zorunda bulunması nedeniyle, bir “itiraz” niteliğinde olduğu söylenebilir.

4-Hangi Davalar Çekişme (Dava) Oluşturur ve Zamanaşımını Keser;

4721 sayılı TMK.nun 713. maddesinin karşılığı kaynak İsviçre Medeni Kanununun 662. maddesini oluşturmaktadır. İsviçre Medeni Kanununun 662. maddesine ilişkin gerekçe 4721 sayılı TMK.nun 713. maddesi için aynen alınmıştır. Gerekçe şöyledir; “oysa amaç, İsviçre Medeni Kanununu şerh ve tefsir eden bütün hukuk bilginlerinin birleştikleri gibi, “zilyede karşı bir istihkak veya müdahalenin önlenmesi davası açılmış olmasının niza (çekişme) sayılacağıdır” (Eraslan Özkaya, 4721 sayılı TMK.nu, Ankara 2002 baskı, Sh:619)

Hiç şüphesiz madde gerekçeleri bağlayıcı değildirler. Ne var ki; duraksama hasıl olduğu durumlarda, gerek uygulayıcıların ve gerekse doktrinin başvurduğu en önemli kaynağı oluşturmaktadırlar. Öyle ise, gerekçeler; açıklayıcı, aydınlatıcı, yol gösterici ve maddeye ilişkin bir yorumun yapılması bakımından gerekli bilgileri içeren metinler olduğunun da kabulü gerekmektedir. Bu özellikleri ile gerekçelerin bir tarafa bırakılması veya göz ardı edilmesi düşünülemez.

Nitekim, ölüme bağlı tasarruf şekilleriyle ilgili 28.11.1945 tarih ve 1945/13 E., 1945/15 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme kararında; “…kanunlarımızı yorumlarken kendi metinlerimizi göz önünde tutmakla beraber, yorumlarda ilmi içtihatlardan da faydalanabileceğine göre, bunların asıllarına da (mehaz=kaynak kanun kastediliyor) bakmaktan vazgeçemeyiz…” denilmektedir. (Esat Şener, Tüm Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları 1926-2000, Ankara 2000 Baskı, Sh:139, 20.9.1950 T. ve 1950/4-10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı da “dernekten ihraç” ile ilgili olup, yine kaynak kanuna ilişkindir. Aynı eser Sh:212)

Kaynak kanun ve gerekçesinin ne kadar önemli olduğu kısaca bu biçimde vurguladıktan sonra TMK.nun 714 ve onun yollamada bulunduğu BK.nun ilgili maddelerine değinmek gerekir.

TMK.nun 714. maddesinde; “kazandırıcı zamanaşımı sürelerinin hesaplanmasında, kesilmesinde ve durmasında BK.nun zamanaşımına ilişkin hükümleri kıyas yoluyla uygulanır” hükmüne yer verilmiştir. Hüküm “kıyas yoluyla” uygulamadan söz etmektedir. Mutlak (kesin ve emir biçiminde) bir anlam taşımamaktadır. 4721 sayılı TMK.nun 714. maddesinin yollama yaptığı BK.nun 133. maddesi, alacak ve borç ilişkilerinde uygulanan bir madde olup, borçlunun ve alacaklının eylemlerine dayanan zamanaşımını kesme nedenlerinden söz etmektedir.

Borçlar Kanunun 133/1. bendinde, borçlunun eylemi nedeniyle zamanaşımının kesilmesi yer almıştır. Bunlar borçlunun borcunu ikrar etmesi, özellikle faiz ödemesi veya borca mahsuben asıl borç için ödemede bulunması, borç için rehin veya kefil vermesidir.

Bu bentte yer alan zamanaşımını kesme nedenleri TMK.nun 713. madde hükmüne dayanan zamanaşımıyla taşınmaz edinme hali için gündeme gelmesi düşünülemez. Çünkü zamanaşımı ile kazanmada bir alacak-borç ilişkisi söz konusu değildir. Bu nedenle BK.nun 133/1. bendinde sayılan kesme nedenleri olayda söz konusu olamaz.

BK.nun 133/2. bendinde ise; alacaklının eylemine dayanan kesme sebepleri düzenlenmiştir. Şu halde TMK.nun 714. maddesinin yollamada bulunduğu zamanaşımını kesen unsurlar ancak BK.nun 133/2. bendinde yer alan haller olabilir. Burada alacaklının dava açması, açılan davada def’i ileri sürmesi, icraya veya iflas masasına başvurması ve diğer haller yer almaktadır.

5-Somut Olayda Kimin Açtığı Dava Zamanaşımını Keser;

TMK. m.714’ün yollamada bulunduğu BK.nun 133/2. bendinde, “alacaklının açtığı davanın zamanaşımını keseceği” kabul edilmiştir. Çünkü “zamanaşımı ancak kendi aleyhine zamanaşımı işleyen kişinin açtığı dava kesebilir” şu halde aleyhine zamanaşımı işleyen kişi kimdir? Sorusunun yanıtı “alacaklı” olacaktır. Kanun bunu öngörmektedir.

Öyle ise; kazanmayı sağlayan zilyetlikle taşınmaz edinilmesinde “alacaklı” kimdir? Bu soruya da şu biçimde yanıt vermek mümkündür. Olağanüstü zamanaşımı ile taşınmaz kazanılmasında, alacaklı taraf aleyhine zamanaşımı işleyen taraftır. Yani taşınmazını zamanaşımı ile kaybedecek olan kişidir. O halde işleyen bu zamanaşımını dava açmak suretiyle kesebilecek kişide taşınmazını kaybedecek olan Hazine olmaktadır. Taşınmazı kazanmak isteyecek olan kişi yani zilyet ise, BK.nun 133. maddesi anlamında alacaklı değil borçludur. Bu bakımdan zilyedin malike (Hazineye) karşı açtığı dava zamanaşımını kesmez. Ancak gerçek hak sahibinin zilyede karşı açacağı davanın olumlu sonuçlanması halinde çekişme sayılır ve zamanaşımını keser. (Prof.Dr. Ahmet M.Kılıçoğlu Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genişletilmiş 4. Bası, Ankara 2004, Sh:642-662)

a- Türk Öğretisinde Durum;

Doktrinde (Öğretide) şu görüş benimsenmiştir; “nizadan (çekişmeden) maksat davadır. Gerçek hak sahibi, zilyet aleyhine (zilyede karşı) iade davası açmış ise böyle bir dava nedeniyle yapılan her usulü işlem zamanaşımını keser. (TMK. m.640, BK. m.136) İade davası sadece zilyetliğin gaspından (zilyetliğin korunmasından) doğan bir zilyetlik davası ya da mülkiyet hakkına dayanan bir istihkak davası mahiyetinde olabilir. TMK.nun 902 ve 904. (Yeni TMK.nun 989 ve 991) maddelerine dayanan bir zilyede haklılık davası da zamanaşımını keser. (Prof.Dr. Selahattin Sulhi Tekinay, Eşya Hukuku, İstanbul, 1970-1971 Baskı, Sh:372-373, HGK.6.3.1963 T. 8/1-2 K.)

Kaynak Kanunun 662. maddesinin gerekçesine uygun olarak aynı görüş Türk öğretisi tarafından da kabul edilmiş ve bilim adamları kitaplarında bu görüşe yer vermişlerdir. (1-Prof.Dr. M.Kemal Oğuzman/Prof.Dr. Özer Seliçi/Prof.Dr. Saibe Oktay-Özdemir, Eşya Hukuk İstanbul, 2006 Bası, Sh:356, 2-Gürsoy, Kemal Tahir/Eren, Fikret/Cansel, Erol, Türk Eşya Hukuk 2. Baskı Ankara, 1984 Bası, Sh:525, 3-Tekinay, Selahattin Sulhi/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla, Eşya Hukuku Cilt:1, 5. Baskı, İstanbul, 1991, Sh:751, 4-Suat Bertan, Aynı Haklar, Ankara 1976 Bası, Cilt:1, Sh:564)

Görüldüğü gibi Türk öğretisinde, çoğunluk görüşü benimseyen bir tane aykırı düşünceye rastlanılmamıştır. İsviçre Medeni Kanununun 662. maddesi Türk öğretisi tarafından da aynen benimsenmiştir.

b- İsviçre Öğretisinde Durum;

İsviçre öğretisinde de durum Türk öğretisindekiyle aynıdır. Farklı bir düşünce söz konusu değildir. Örneğin; Hermann Laim; kazandırıcı zamanaşımı 661. (karşılığı TMK.m.712) maddeye göre çekişmesiz olmalıdır. Bu koşul maddi açıdan hak sahibinin mülkiyetine dayanarak Tapu Sicilinin düzeltilmesi (İ.M. m.975, TMK.m.1025) veya istihkak (İM. m.641, TMK. m.683) davası açmamış ya da bu davalarda sonuç elde edememiş olması halinde gerçekleşmiş sayılır, görüşündedir. (Hermann Laim, Basler Kommentar Zum Schweizerischen Privatrecht, Honsell/Vogt/Geiser Zivilgesetzbuch, 2. Auflage, S.1019, N.8 ad.Art.662)

Robert Haab; Kazandırıcı zamanaşımı için her hangi bir zilyetlik yeterli olmaz. Zilyetlik, asli (kendisi için) zilyetlik olmalıdır. Gerçek hak sahibi mülkiyete dayanan bir istihkak davası veya Tapu Sicilinin düzeltilmesi davası açmadığı sürece zilyetlik çekişmesizdir, düşüncesini savunmuştur. (Robert Haab, Zürcher Kommentar Zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch IV.Band, Das Sachen recht, 1. Abteillung, Hoob/Simonius/Scherrer/ Zobl. Zürich 1977, S.280, N 20 ad Art. 661,662,663 “sırasıyla TMK.nun 712,713 ve 714. maddeleri” S.275, N 10)

Arthur Meier – Hayoz; Kazandırıcı zamanaşımından yararlanmak isteyenin konumu ile İsviçre BK.nun 135. (karşılığı BK.m.133) maddesindeki borçlunun konumu arasında “zilyedin gerçek hak sahibinin mülkiyet hakkını tanıması ile borçlunun borcunu ikrar etmesi bakımından” koşutluk (paralellik) kurulmuştur, açıklamasında bulunmaktadır. (Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommenter zum Schweizerischen Privatrecht, Band IV Sachenrecht, 1. Abteilung Das Eigentum, 2. Teilband Das Grundeigentum l, Art 655-679 ZGB, Bern 1974, S.136 N 17 ad Art, 662, Bern şerhi Sh:142 N 12, Paul-Henri Steinauer, Les Droit rêels. T. II, Berne 1990, s.53-54)

6-İçtihatları Birleştirme Konusuna Esas Olan Olayın Yargı Önüne Gelme Zamanı;

Böyle bir olay ilk defa Hatay (Antakya) Sulh Hukuk Mahkemesinin bir dosyası ile yargı önüne gelmiştir. Yerel mahkemenin 16.9.1953 tarihli kararı ile “…Hatay’ın anavatana katıldığı 7.7.1939 tarihinden davanın açıldığı 1953 tarihine kadar 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin dolmaması gerekçesiyle davanın reddine karar verilerek hüküm kesinleşmiştir. 21.12.1959 tarihinde aynı yerlerle ilgili olarak yeniden tescil davası açılmış ve mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. 8. Hukuk Dairesi, Medeni Kanunun 640 ve BK.nun 134 ve 135. maddelerinden de söz ederek önceki davanın “niza” oluşturduğu gerekçesiyle davanın reddi gerektiği görüşüyle bozma sevk edilmiştir. Ne var ki, mahkemenin direnme kararı vermesiyle olay Hukuk Genel Kurulu önüne gelmiş, ilk davanın “niza” oluşturamayacağı görüşüyle kabule ilişkin direnme hükmünün onanmasına karar verilmiştir. (HGK. 12.5.1973 T. 1969/8-808-403 K.) H.G.K. 29.11.1969 T. ve 1969/7-656-852 sayılı kararı ile de, “…Oysaki anılan davanın, hak kazandırıcı zamanaşımını kesebilmesi ya da nizasızlık durumuna son verilebilmesi için davanın hak kazandırıcı zamanaşımı zilyedine karşı açılmış olması ve aynı zamanda olumlu bir şekilde de sonuçlanmış bulunması gerektiği…” vurgulanmıştır. (7.HD.nin 4.6.1986 T. 1300-5958 - 20.12.1990 T. 12149/15575, 17.HD.nin 23.11.1992 T. 1992/2498-10615, 16. HD.nin 17.9.1990 T. 1989/16076-11850 sayılı kararları da aynı yönde olup, aynı gerekçeye dayanmaktadırlar.

1969 tarihinden 2001 tarihine kadar açıklandığı biçimde uygulamada (birkaç karar hariç) istikrarın sağlandığı görülmüştür. Ancak 2001 yılından sonra aykırı kararların çıktığı saptanmıştır.

Tüm bu hukuki ve somut olgular ışığında şu sonuca varmak mümkündür.

1-Zilyedin açtığı dava aleyhine delil olarak kullanılamaz.

2-Zamanaşımını kesen dava türleri şöyle sıralanabilir,

a) Kaynak İsviçre MK.nun 662 ve TMK.nun 713. maddesinin gerekçesinde de vurgulandığı gibi, “zilyede karşı Hazine tarafından bir dava açılmış olacak ve bu davanın da olumlu sonuçlanmış olması gerekecektir.

b) Ya da zilyedin açtığı davada; gerçek hak sahibinin (Hazinenin) mülkiyet hakkını tanıması gerekmektedir. Yani zilyedin açtığı tescil davasının yargılaması sırasında taşınmazın Hazineye ait olduğunun kabulü ile davasından feragat etmesi ve bu hükmün kesinleşmesi sonucu ancak zamanaşımı kesilebilir.

3-Bir hakkın zamansız (vadesinden önce) dava yoluyla ileri sürülmesi o hakkı ortadan kaldırmaz.

4-Önceki dava süreden (esastan değil) reddedilmiş olup, olaylara dayalı kesin hükmün unsurları bulunmadığından HUMK.nun 237. maddesi anlamında ortada bir kesin hükmün varlığından söz edilemez.

Zamanaşımını kesmeyen (çekişme sayılmayan) işlemler ve davalar;

(Prof.Dr. Ahmet M.Kılıçoğlu, a.g.e. Sh:653-662)

1-Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkındaki 3091 Sayılı Kanuna Göre İdari Makamlarca verilen men kararları,

2-Noterden çekilen ihtarnameler ve ihbarnameler,

3-Hazinenin ecrimisil istemesine ilişkin ödeme emirleri ya da ihbarnameleri,

4-HUMK.nun 409/5. maddesi ile kesinleşen yetkisizlik ve görevsizlik kararlarına karşı aynı kanunun 193/3. maddesi uyarınca ilgili mahkemeye 10 günlük süre içerisinde başvurulmaması sonucu aynı maddenin son fıkrası gereğince davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararlar,

5-Süresinden önce açılan ve reddedilen davalar gibi,

Saptanan bu olgular nedeniyle zilyet tarafından açılan ve kesinleşen ilk dava çekişme oluşturmadığından, kazanmayı sağlayan zilyetlik süresi için yeniden 20 yıl beklenilmesine gerek olmadığı inancında bulunduğumdan sayın çoğunluğun görüşlerine açıklanan sebeplerle katılmıyorum. 26.1.2007





Yusuf ULUÇ

8. Hukuk Dairesi Üyesi