Yeni HMK uygulamasında iş davası dava dilekçesi hazırlanması

Merhabalar;

6100 sayılı kanun kapsamında, kısmi dava ile belirsiz alacak davaları hakkında inceleme yapmama rağmen iş davalarının hangi türde dava edileceğine tam olarak kanaat getiremedim.

Ancak iş davalarının, hesaplanması profesyönel kişiler tarafından yapılması gereken işçilik haklarının karşılığı olarak ödenmeyen alacakların tazmini için açılan davalar olduğunu ve diğer bir çok etkeni göz önüne alarak belirsiz alacak davası açmam gereğine kanaat getirdim.

Bu aşamada kendimce bir dava dilekçesi hazırladım. Hem kanunun yeni hem de uygulamasının yeni başlamış olduğundan dava dilekçemin bir çok hata barındırabileceğini, müvekkilimin benim hatam yüzünden hak kaybına uğramasının vicdani olarak beni son derece huzursuz edeceğini düşündüğüm için yazdığım dava dilekçesini siz üstadlarımla paylaşmak istedim.

Yeni usule göre iş davası açan meslektaşlarım da bu başlık altında bizimle deneyimlerini paylaşırlarsa çok sevinirim.
Ayrıca bu tipte bir dava ile çok yüksek miktarda harç ve masraf avansını peşin olarak yatırmak gerekecektir. Zaten alacağını alamayan işçinin bu denli bir yük altına girmek zorunda bırakmak kesinlikle büyük bir hukuksuzluk olduğu kanaatindeyim. Acaba ilk masrafları biraz da olsa düşürmenin bir yolu var mıdır?

Müvekkilim uzun süredir dava açmamı beklediği için ivedi şekilde bilgilerinizi ve deneyimlerinizi paylaşmanızı rica ediyorum.

Saygılarımla...

POLATLI İŞ MAHKEMESİ SAYIN HAKİMLİĞİ’NE

İhtiyati Tedbir Taleplidir

DAVACI : XXX

VEKİLİ : Av. R. ONUR ÇINAR


DAVALI :YYY

KONUSU : Müvekkilin şu an için miktarı belirsiz olan işçilik alacaklarının (İhbar Tazminatı, Kıdem Tazminatı, Fazla Çalışma Ücreti, Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti, Yıllık Ücretli İzin Ücreti alacağının) hesap edilmesi ve davalı yandan tahsiline karar verilmesi talebini havi dava dilekçemizdir.

DAVA DEĞERİ : 142773,78 TL

VAKIALAR : Müvekkil davalı yana ait AAA adresinde bulunan Serbest Muhasebe Bürosunda ZZ/YY/2006 tarihinden VV/UU/2010 tarihine kadar (3 yıl 7ay 22 gün) müdür ünvanı ile çalışmıştır. Müvekkil ile davalı işverence yapılan anlaşma gereği müvekkile ödenmesi gereken son brüt ücret 2.654,00 TL’sıdır.

Çalışma dönemi içerisinde davalının iş ve borçlar hukukuna aykırı davranışları ile müvekkilim işi bırakmak zorunda kalmıştır. İş bu zararın tazmini maksadı ile MMM 1. Noterliği NNNN Yevmiye numarası ve 26/07/2011 tarihli ihtarname AA/BB/2011 tarihinde davalı tarafınca tebliğ alınmasına rağmen tazmin yoluna gidilmemiştir. İş bu halde müvekkilin zararının tazmini için sayın mahkemenize başvurmaktan başka bir çare kalmamıştır.

1- Ücret Alacağı:

Müvekkilim, iş akdi gereği ZZ/VV2006 tarihinde belirttiğimiz adreste işe başlamıştır. Bu tarihte müvekkil ayda 1.200,00 TL ücret karşılığında çalışacağı konusunda anlaşmış olmasına rağmen hiçbir zaman işveren/davalıdan bu ücreti alamamıştır. Davalı/işverenin müvekkile yaptığı ücret ödemeleri sadece asgari ücret düzeyinde kalmıştır. Ücret alacağının her yıl %15 oranında artırılacağı konusunda anlaşmaya varan müvekkil ile davalı hiçbir dönem ücret artışı yapmamışlardır. Müvekkile çalışmış olduğu dönemde anlaşmaya uygun bir şekilde ücret artışı yapılmış olsa idi müvekkile ödenmesi gereken ücret miktarı aşağıdaki gibi olmalıydı:



Müvekkilin davalı işverenden dönemin asgari ücreti haricinde hiçbir ücret almadığını, asgari geçim indirimi veya başkaca hiçbir ek ödenti almadığını ayrıca beyan eder bu kalemlerin de ücret alacağımız ile birlikte tahsiline karar verilmesini dileriz.

Müvekkilin davalı işverenden aldığı (eline geçen ücretler):

2006 yılında ücret alacağı olarak iki ay aylık 531,00 TL’den olmak üzere toplam 1062,00 TL.

2007 yılının ilk 6 ayında aylık 562,50 TL’den toplam 3375,00 TL
2007 yılının son 6 ayında aylık 585,00 TL’den toplam 3510,00 TL

2008 yılının ilk 6 ayında aylık 608,40 TL’den toplam 3650,40 TL
2008 yılının son altı ayında aylık 638,70 TL’den toplam 3832,20 TL

2009 yılının ilk altı ayında aylık 666,00 TL’den toplam 3996,00 TL
2009 yılının son altı ayında aylık 693,00 TL’den toplam 4158,00 TL

2010 yılında ise aylık 729,00 TL’den toplam 4374,00 TL ücret almıştır.

Buna göre müvekkilin çalıştığı dönemde hak ettiği net ücret alacağı toplamı 65633,61 TL iken eline geçen net ücret toplamı yalnızca 27957,40 TL’de kalmıştır. Neticeten müvekkilin davalıdan alması gereken 37676,21 TL ücret alacağı bulunmaktadır. Bu alacağın tespit edilerek tarafımıza ödenmesini sayın mahkemenizden talep etmekteyiz.

Müvekkil ile işveren arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinin bir örneği müvekkile teslim edilmediği için bu sözleşmenin bir örneğini delil olarak sunamıyoruz. Müvekkil ile iş veren arasında akdedilen belirsiz süreli iş sözleşmesinin ücret hususu konusunda tanıklar bulunmakla birlikte, müvekkilin hak ettiği ortalama ücret, meslek odalarından da araştırılabilir.

2- Fazla Mesai Alacağı:

Müvekkil davalı/işverenin iş yerinde haftalık ortalama 90 saat çalışmıştır. İş hukukuna göre haftalık çalışma süreleri kat ve kat aşılmış olmasına rağmen davalı işveren tarafından hiçbir fazla mesai ücreti ödenmemiştir. Bu çalışma karşılığında müvekkilimiz kendi hesabımıza göre 65.708,82 TL hak etmiştir. Bu alacak kaleminin de tespit edilerek tarafımıza ödenmesine karar verilmesini dileriz.

Müvekkilin haftanın altı günü (hatta sık sık hafta izni kullandırılmayarak haftanın yedi günü) sabah 08:30’dan akşam 21:30’a kadar (yılın belirli vergi dönemlerinde 23:30’a kadar) çalışmasını tanıklarla, internetten gönderilen e-beyannamelerle ve yazılı delillerle ortaya çıkacaktır.

3- Yıllık Ücretli İzin Alacağı:

Müvekkil çalıştığı süre boyunca hak etmiş olduğu yıllık ücretli izinlerin hiç birisini kullanamamıştır. Ayrıldığı yılın ücretli izin hakkı ise müvekkilime para karşılığı dahi ödenmemiştir. Müvekkilin çalıştığı dönemde hak etmiş olduğu ücretli izin hakkının parasal karşılığı 23.828,75 TL iken bu para kısmen dahi müvekkile ödenmemiştir. Bu alacağımızın da tamamının tespit edilerek tarafımıza ödenmesine karar verilmesini dileriz.

Bu konuda da belirteceğimiz tanıklarımız konunun aydınlanmasını sağlayacaklardır.

4- İhbar ve Kıdem Tazminatı Alacağı:

Davalı işveren müvekkilin meslek onuruna, kişiliğine, 23 yıllık iş hayatı boyunca edindiği mesleki deneyime ağır hakaretler etmesi, müvekkilin onurunu ayaklar altına alarak onur kırıcı sözler sarf etmesi nedeni ile işyeri ahengini ve çalışma düzenini bozmuştur. Buna mukabil olarak artık aynı iş yerinde daha fazla çalışması mümkün olmayan müvekkilim, derhal işten ayrılmak zorunda kalmıştır. Onurunun ve şerefinin ayaklar altına alındığı işyerinde bir dakika bile geçirmesi mümkün olmayan müvekkilime, işvereni tarafından hiçbir tazminat ödenmemiştir. Bu anlamda müvekkil 4857 s.y. 17. Md.sine göre 8 haftalık ücret alacağı kadar (4954,00 TL) ücrete ve brüt maaş üzerinden 3 aylık ücret alacağı kadar kıdem tazminatına (9606,00 TL) hak kazanmış iken bu alacak kalemi de müvekkile ödenmemiştir. Davalının ağır sözler sarf ederek hakaret etmesini, işçi işveren ilişkisini kusuru ile sona erdirerek müvekkili haklı nedenle feshetmek zorunda kaldığını yine tanıklarımız ortaya çıkaracaktır.

5- Ulusal Bayram ve Genel Tatil Süresince Ödenmesi Gereken Ücret Alacağı:
Müvekkil davalının iş yerinde çalıştığı dönem içerisinde tüm resmi tatil günlerinde milli ve dini bayramlarda çalışmıştır. Dini bayramlar olan ve resmi tatil ilan edilen Ramazan ve Kurban Bayramlarında biri ilk gün diğeri ise bayramın ikinci yahut arefe günü olmak üzere toplamda iki gün tatil yapabilmiştir. Müvekkil resmi tatil ilan edilen diğer günlerde ise tam gün süreyle çalışmasına rağmen bu çalışmasının karşılığını alamamıştır. Müvekkilin bu alacak kalemine ilişkin olarak detaylı bir hesap yapılması gerekmekte olup şu an için hesap ettiğimiz alacağımızın 1000,00 TL olduğu kanaatindeyiz. Bu miktarın da karşı yandan tahsil edilerek tarafımıza ödenmesine karar verilmesini dileriz.

Müvekkilin ulusal bayram ve genel tatil günlerinden hangilerinde çalışıp hangilerinde çalışmadığını tanıklarımız, e-beyannameler ve sunacağımız diğer deliller ortaya çıkaracaktır.

6- Delillerimizin Değerlendirilmesi:

Müvekkilin hangi saatler arasında çalışıp hangi günlerde tatil yaptığına ve diğer taleplerimize ilişkin, resmi beyanname verme kayıtları (elektronik internet ortamında), tanık beyanları, iş yeri kayıtları bulunmaktadır. Sayın mahkemenin takdiri ile haklılığımız ortaya çıkacak ve atayacağı bir bilirkişi tarafından bu delillerimize göre hak kaybımızın ne miktarda olduğu hesap edilecektir. Her türlü izahtan vareste olarak, hukuk sistemimize göre son çare kullanılmak üzere yemin delili de iddialarımızın ve taleplerimizin yerinde olduğunu gösterecektir.

7- Davalının Kötü Niyeti Nedeni ile Tedbir Talebimiz:

Uzunca bir süredir müvekkilimin taleplerine rağmen işçilik hakları konusunda görüşme yapmaktan kaçınan davalı/işveren iş akdinin hitamından bu yana uzunca bir süre geçmesine rağmen ödeme yapmamıştır. Davalı/işveren müvekkile karşı hukuksuz davranışlarından dolayı ağır kusurludur.

Davalının, iş akdinin hitamından bu yana sergilediği davranışlar sonucu bu vakte kadar dava açılmasını engellemiştir. Bu nedenle davalının mal kaçırma eğiliminde olduğu açıktır.
Müvekkilin alacak miktarı ve davalı yanın kötüniyetli - hileli davranışları göz önüne alınarak, davalının işçilik alacağının tamamı için UYAP üzerinden araştırma yapılarak tapu sicilinde kayıtlı taşınmazı bulunması halinde ilgili tapu sicil müdürlüğüne tedbir şerhi işlenmesini; trafik tescil şube müdürlüklerinde kayıtlı bulunan araçlarına UYAP üzerinden tedbir konulmasını; davalı/işveren adına tutulan tüm banka hesaplarındaki paranın borçluya ödenmemesi konusunda tedbir kararı verilmesi gerekmektedir.

HUKUKİ NEDENLER: İş Kanunu, Borçlar Kanunu, TMK ve diğer ilgili yasal mevzuat.

DELİLLER : İş yeri sicil dosyası, SGK Kayıtları, bilirkişi incelemesi, tanık ve son olarak yemin de dahil olmak üzere ikamesi caiz her türlü yasal takdiri ve kesin delil.

SONUÇ ve İSTEM :
1- Tensip ile birlikte, davalının taşınmazları, araçları, banka hesapları ile tespiti halinde diğer mal varlığının üçüncü şahıslara devrinin ve/veya hak kısıtlayıcı işlem tesisinin engellenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, karar gereği ilgili kurum ve kuruluşlara müzekkere yazılmasına ve tarafımıza elden takip yetkisi verilmesine,

2- Müvekkilin davalı yandan yukarıda izah ettiğimiz işçi işveren ilişkisinden doğan:
kıdem tazminatı için 9606,00 TL,
İhbar tazminatı için 4954,00 TL,
fazla çalışma ücreti alacağı için 65708,82 TL,
yıllık ücretli izin alacağı için 23828,75 TL,
ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı için 1000,00 TL

olmak üzere toplam 142773,78 TL alacağının tespit edilmesini, bu miktarın davalıdan alınarak tarafımıza ödenmesine,

3- Kıdem tazminatına iş akdinin sona ermesinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faiz oranı, diğer alacaklar için yasal faizin hesap edilerek tarafımıza ayrıca ödenmesine,

4- Yasal avukatlık ücreti ile yargılama giderlerinin haksız davalı yan üzerinde bırakılmasına,

Karar verilmesini,
Saygılarımızla arz ve talep ederiz.

DAVACI VEKİLİ
AV. R.ONUR ÇINAR

Üstadım tabiki her yiğidin bir yoğurt yiyiş stili vardır. Dilekçeniz benim formatıma pek uymuyor ancak naçizane birkaç noktayı söyleyerek sizi davanız ile başbaşa bırakacağım.

Öncelikle haklı sebeple iş akdini fesheden taraf - işçi ya da işveren farketmez - karşı taraftan ihbar tazminatı talebinde bulunamaz. Dilekçenizin çeşitli noktalarında iş akdini işçinin kendisinin feshettiğini belirtmişsiniz. Bu durumda haklı sebeple de olsa iş akdini fesheden işçinin ihbar tazminatı talep hakkının bulunmadığını bilmenizi isterim.

Diğer taraftan tedbir talebinizin kabul göreceğini de pek düşünmüyorum. Zira tedbirin hangi nedenle ve neye ilişkin olduğu konusu çok muallak kalmış.

Diğer taraftan dilekçe içeriğinde fazla çalışma ücretinin mitarını belirtmeksizin, işçinin çalışma saatlerini ve haftada ortalama yaptığı fazla çalışma süresini belirtmeniz yeterli olacaktır. Kendinizi bağlamayın, red halinde karşı vekalet ücreti ihtimalini de göz ardı etmeyin.

Müvekkilinizin müdür olduğunu belirtmişsiniz. İşçinin sıfatı nedeniyle fazla mesai alacak talebinde bulunup bulunamayacağını tekrar incelemenizi öneririm.

Yıllık iznin kullanılmasına ilişkin tanık deliline dayanmanıza gerek yok, zira bu husus davalı işveren tarafından yazılı belgeler ile ispat edilmek zorunda.

Bakabildiğim kadarı ile bunlara dikkat ederek, dilekçenizi yeniden gözden geçirmenizi tavsiye ederim. Saygılarımla.

Alıntı: Yazan r.o.çınar brüt maaş üzerinden 3 aylık ücret alacağı kadar kıdem tazminatına (9606,00 TL)

Sayın Yiğit'in mesajına harfiyen katılıyorum. Dilekçenizi detaylı incelemedim. Ancak iki uyarıda bulunayım. Şu anki kıdem tazminatı tavanı:2.731,85 TL dir. O nedenle kıdem tazminatı hesabınız yanlış olmaktadır.

Şu anda "belirli" olan maaş "asgari ücrettir". Kimse asgari ücret altında çalıştırılamayacağından hesaplar en az bu rakam üzerinden yapılmalıdır. Ben olsam hesapları o şekilde yapıp,üstünü dava safahatında kanıtladığımda talep ederdim. Böylece hem fazla harç ödemez hem de kanıtlayamama durumunda karşı vekalet ücreti ödemezdim.

Yine geçmiş yıllara ait, "eksik alınan maaş" durumunu anlayamadığımı söylemek istiyorum.

Alıntı: Ancak iş davalarının, hesaplanması profesyönel kişiler tarafından yapılması gereken işçilik haklarının karşılığı olarak ödenmeyen alacakların tazmini için açılan davalar olduğunu ve diğer bir çok etkeni göz önüne alarak belirsiz alacak davası açmam gereğine kanaat getirdim.

Belirsizde asgari bir miktar örneğin Kıdem tazm. için şimdilik 10 TL,Yıllık izin ücreti için 10 TL...gösterilmeyecek mi?


Dava dilekçesi belirli alacak gibi düzenlenmiş...ve...

Alıntı: Dün katıldığımız bir HMK seminerinde Marmara Hukuk'tan bir hoca fazla çalışma dahil kıdem tazm.vs işçi alacağı davasının belirsiz dava şeklinde açılamayacağını belirtti.Hatta dava açarken artık iyi bir inceleme yapılması gerektiğini dile getirdi...fakat örneğin fazla çalışmada hakim %30'a kadar indirim yapılabiliyor.. kıdem tazminatında da kıdeme esas süre her zaman çok basit belirlenemiyor,bir çok şirket ve kurumda çalışma,hizmet birleşmeleri,yasal kesintiler vs...bilirkişinin dahi hesaplamada içinden çıkamadığı hususlar oluyor,bunların belirli alacak olduğu,dava açmadan önce miktarın tam ve kesin olarak bilinebileceğini nasıl söyleyebiliriz... Yine maddi ve manevi tazminatın belirsiz alacak olduğu belirtiliyor...,evet bunlar belirsiz alacaklar fakat manevi tazminatın bölünemeyeceği ilkesi var, belirsiz alacakta asgari bir miktar gösterilmesi gerekiyor...manevide nasıl asgari bir miktar gösterilsin...sorduğumuzda bu ilkenin de geçerliliğini yitirebileceği söyleniyor ki niye geçerliliğini yitirsin usul hukukuna ilişkin değil maddi hukuka ilişkin bir ilke değil mi?...anladığım kadarıyla bu konularda henüz tam bir kesinlik yok ama seminer konuşmacıları,uygulamayı tam olarak kestiremeden kendi görüşlerini kesin bir hususmuş gibi dile getiriyorlar... ------------------

iş davasını peki kısmi dava olarak açsa , dosya bilirkişine tevdii edilip daha sonradan dava değerini ıslah etse daha iyi olmaz mı

Alıntı: Yazan AV.SERTANn Belirsizde asgari bir miktar örneğin Kıdem tazm. için şimdilik 10 TL,Yıllık izin ücreti için 10 TL...gösterilmeyecek mi? Dava dilekçesi belirli alacak gibi düzenlenmiş...ve...

Sayın AV.SERTANn,

Değişik forumlarda ısrarla "işçilik alacakları" davalarının "belirsiz" alacak olduğunu ve nedenlerini belirtmiştim. Ancak hem uygulama tam oturmadı hem de doktrinde bazı görüşler bu alacakların da "belirli" olduğundan yanadır.

Benim elimde şu anda 14 tane açılmayı bekleyen dava bulunmaktadır. Ancak, birebir görüştüğüm hakimler de kararsız. O nedenle müvekkilleri riske etmek istemiyor ve uygulamanın ne olacağını görmek istiyorum. Ancak soru sahibi meslektaşımız davayı hemen açmak zorunda olduğunu beyan etmiş. Ben ileride en azından benim yukarıdaki mesajımda belirttiğim şekilde bazı kalemlerin baştan "belirli" olduğu iddia edilebileceğinden ve uygulamanın bu şekilde yerleşeceğini tahmin ettiğim için böyle yazdım.

Gerçekten de, bir işçi asgari ücretten az çalıştırılamaz. O halde, her dava en az asgari ücret baz alınarak açılmalıdır. Gerçek ücret dava safahatında kanıtlanacağından(!), keza gerçek fazla mesai miktarı ve gerçek kullanılmayan izin miktarı da dava safahatında kanıtlanacağından en azından bunlar "belirsizdir". Ancak maaş miktarı asgari ücret üzerinde olup da, davacı işçi bunu geçerli belgelerle kanıtlıyorsa, tüm kalemler gerçek ücret üzerinden (F.mesai, ikramiye, izin, genel tatil ücreti hariç)hesaplanmalıdır. İşte o zaman hocanın söylediği "iyi avukat" ayrımı anlamlı olur.

Alıntı: r.o.cinar

Alıntı: iş davalarının hangi türde dava edileceğine tam olarak kanaat getiremedim.

Alıntı: Acaba ilk masrafları biraz da olsa düşürmenin bir yolu var mıdır?

Sayın r.o.cinar,

Sorunuz hepimiz için geçerli

Sayın Ergin ve YİĞİT'e ilaveten:

Bilindiği gibi,4857 sayılı İş K.’nun 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur.

Yasanın 37. Maddesinde de, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Bu pusulada:
ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile
fazla çalışma,
hafta tatili,
bayram ve
genel tatil ücretleri gibi
asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve
vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.

“Ücret hesap pusulası” türünde bir belgenin işçiye verilip verilmediği ilk hareket noktası olmalı!


HGK. E. 2010/9-445,K. 2010/475 T. 6.10.2010:

“Asıl sorun, yasal yükümlülüğe ve cezai yaptırıma rağmen 8. ve 37. madde hükümlerine aykırı şekilde belgelerin hiç verilmemesi noktasında ortaya çıkar.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir.

Ancak bu noktada, 4857 sayılı İş Kanununun 8 ve 37. maddelerinin işverene bu konuda bazı yükümlülükler yüklediği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, İş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümüne yardımcı nitelikte olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir.

Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.”…

Pusula verilmemişse…
Yukarıda sayılan alacak kalemleri “belirsiz” mi sayılacak?

Sorusunun cevabı -şimdilik- muhtelif

Yine, HGK. E. 2010/9-445,K. 2010/475 T. 6.10.2010:

“Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.
İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında,
imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda
tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. “

Olay-Hukuk= Hangi dava tipi ?

Cevabı bulmak için hep birlikte çalışıyoruz


Saygılarımla

Alıntı: Yazan Av. Hulusi Metin ... Olay-Hukuk= Hangi dava tipi ? Cevabı bulmak için hep birlikte çalışıyoruz

Üstadıma teşekkür ediyorum. Özellikle ücretin ispatı açısından yüksek mahkemenin nazara aldığı ancak mahkemelerin şimdiye kadar hiçbirinin göz önünde tutmadığı 4857 sayılı yasanın 8 ve 37. maddelerini konuya taşıdığı için.

Diğer taraftan somut dava dilekçesinde meslektaşımız, müvekkilinin aldığı gerçek ücreti beyan etmiş, bu ücret üzerinden hesaplama yaparak alacağının tamamını dava etmek istemiştir. Bu noktada meslektaşımızın olaya çekince ile yaklaştığı ve davasını kısmen değil de, tam olarak açmayı tercih ettiğini görüyoruz.

Usul açısından davanın belirsiz alacak davası mı yoksa kısmi dava olarak mı nitelendireceği hususunun tartışma konusu olduğu meslektaşlarımız tarafından ifade edilmiştir. Esasen işçilik alacaklarına dair taleplerin belirsiz alacak olarak nitelendirilmesi ve kısmi olarak açılabileceğini düşünmek isterdim ancak hukuk mantığım, ücreti belirli olan işçinin fazla çalışma, genel tatil çalışma ve/veya hafta tatil çalışma yaptığının iddia ve ispat edildiği kadarının ücret üzerinden hesaplama yapılabileceğini ve bu alacak kalemlerinin de aslında belirsiz değil, hesap edilebilir " belirlenebilir " olduğunu söylemektedir. Bu nedenle olaya biraz objektif bakmakta ve empati yapmakta fayda vardır. 1.000,00-TL ücret aldığını iddia eden ve haftada 5 saat fazla mesai yaptığını söyleyerek dava açan işçinin rahatlıkla fazla çalışmasına tekabül eden talep miktarını belirlemesi mümkündür. Bu alcağının "belirsiz" olduğunu söylemek objektif bir yaklaşım değildir. Alacağın tamamının kabul edilmemesi veya hakkaniyet indirimi yapılması, alacağın "belirlenebilir" olma özelliğini etkilememektedir diye düşünüyorum. (Katılmayan arkadaşların olacağını, hatta çok fazla sayıda olacağını kabul ediyor ve şahsi kanaatimi belirttiğimi tekrar ediyorum)

P.S. Soru sahibi arkadaşım, esasa ilişkin olarak da taraflar arasında belirsiz süreli bir sözleşme imzalandığını ancak suretinin tarafınızda bulunmadığını söylemişsiniz. Sözleşmede "yıllık 270 saatin altındaki fazla çalışmaların ücretin içinde değerlendirileceğine" dair hüküm olabileceğini hatırlatmak istedim. Böyle bir durumda bu miktara kadar olan talebiniz de reddedilecektir. Dikkat.

Alıntı: Benim elimde şu anda 14 tane açılmayı bekleyen dava bulunmaktadır. Ancak, birebir görüştüğüm hakimler de kararsız. O nedenle müvekkilleri riske etmek istemiyor ve uygulamanın ne olacağını görmek istiyorum.

Yeni düzenleme hızlandırmak yerine adaletin gerçekleşmesini şimdiden daha da yavaşlatıyor anlaşılan...

Belirsiz alacak davasıyla ilgili olarak, miktarı davacı tarafça bilinemeyen yada bilinmesi mümkün olmayan davalar olarak karşımıza çıktığı aşikar.

Bu noktada baktığımızda, işçi alacakları davasının belirli bir hesap dahilinde yapılan ve hatta fazla mesai alacakları konusunda mahkemeye takdiri indirim hakkının tanındığı davalar olarak görüldüğünü düşünecek olur isek, bu noktada davanın belirsiz alacak davası olduğunu kabul etmek gerekir.

Ancak işçi, ödenmeyen maaşının ne olduğunu biliyor ise ve buna rağmen kısmi dava açıyor ise ve bunu da tek bir kalemde dava dilekçesine konu ediyor ise, durumu tartışmadan belirli alacak davası olarak kabul etmemiz gerekir.

Ancak her ne olursa olsun, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadan dahi açılabilecek belirli alacak davalarında iddianın değiştirilme ve genişleme yasağına rağmen halen ıslah müessesesinin bu tür davalarda koruyucu unsur olduğunu bilmek gerekir.

Ancak ıslahın faiz, zamanaşımı, yargılama masrafları açısından, genişletme ve değiştirme yasağından farklılıklar arz ettiğini söylemek isterim.

Bu farklılıklara rağmen hak kaybının yaşanması belirli haller haricinde söz konusu olmayacaktır.

Hakimler derdest bir dosyada belirli oranda delilleri topladıktan sonra bile alacağın tespiti ve belirli hale gelmesi için resen bilirkişiye müracaat ederken, henüz dava açılmadan ve hiç bir delil toplanmadan bu tür bir külfeti davacılara yüklemek adil ve hukuki değil. Uygulamanın eskisi gibi olacağını düşünüyorum. Zira belirli bir alacak davası açmamız halin de dahi bilirkişilik kurumunun bu haliyle devam edeceği muhakkak.

Benimde gönlüm belirsiz alacak davası olarak devam edilmesi yönünde ancak Sayın İbrahim Yiğit beye sonuna kadar katılıyorum her ne kadar gönül öyle olmasını istese de işçinin ücreti belirli ise diğer kalemlerinde belirlenebileceğini ve kanunun yapılış mantığının da yargının üzerindeki yükü hafifletmek olduğunu düşünürsek (ki biz avukatların yargının üvey evladı olduğunu da göz önüne alırsak) uygulamanın da bu yönde olacağını bunun hakimlerinde işine geleceğini düşünüyorum.Saygılar

Bir üstad kısmi eda ve külli tespit davası açılması yönünde görüş bildirdi. Bu dava türü ile alakalı bilgim derinleşince siz değerli üyelerle de paylaşacağım.

Bence kısmi dava olarak açılmalı..Çünkü kanun açıkça belirli (belirlenebilir demiyor) veya taraflarca tartışmasız alacaklar için kısmi dava açılabileceğini belirtiyor. işçi alacakları da taraflar arasında tartışmalı olduğu ve açıkça belirli olmadığı için (belirlenebilir,hesaplanabilir bir meblağdan bahsetmiyor)
olduğu için bence kısmi dava açılmalı.

Ayrıca 6100 S.K. eski kanuna ve yargıtay kararlarının tam tersi bir anlayış getiriyor.
Fazlaya ilişkin haklardan açıkça feragat edildiği belirtilmemişse (eskiden bunu yazmamız gerekiyordu,aksi durumda feragat ettiğimiz anlamına geliyordu, yargıtayca)kısmi davada geri kalan haktan feragat ettiği anlamına gelmediği sonucunu çıkarıyoruz.
Dolayısıyla, işçi davalarında kısmi dava açarak, örneğin kıdem tazminatı için 50TL talep edebilir, bilirkişi incelemesi sonucunda eğer ki, 1000TL kıdem taz. hesaplanırsa, kalan 950TL için (en kötü ihtimalle-ıslah talebinizin olası reddi halinde) ek bir dava ile kalan kısımda talep edilebilir diye düşünüyorum.


Kısmi Dava
MADDE 109- (1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.
(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.
(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında,kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.

Bu işin pratiğine gidilse de, bu davalar, önceden nasıl açılıyorsa öyle bir dava açılsa,davacının muhtemel kayıpları olurmu? Şu anda, sayın mahkeme hakiminin bu belirli bu belirsiz gibi bir ayırıma gideceğini sanmıyorum.
Kaldı ki, olayları anlatmak taraflara, uyuşmazlığın hukuki nitelendirmesini ve hattâ dava dilekçesinin yorumunu yapmak hâkime aittir. Her dâvacı, avukat tutamayabilir; şekine göre dilekçesini yazıp, mahkemeye verebilir. Saygılarımla...

Alıntı: Yazan mehmetardic Bence kısmi dava olarak açılmalı..Çünkü kanun açıkça belirli (belirlenebilir demiyor) veya taraflarca tartışmasız alacaklar için kısmi dava açılabileceğini belirtiyor. işçi alacakları da taraflar arasında tartışmalı olduğu ve açıkça belirli olmadığı için (belirlenebilir,hesaplanabilir bir meblağdan bahsetmiyor) olduğu için bence kısmi dava açılmalı.

Bence de kısmi olarak açılması yerinde olur. Ancak hemen hemen tüm meslektaşlar bir yenilik heyecanı içerisinde olduklarındanmıdır bilinmez, belirsiz alacak davası açma yönünde görüş bildirdiler ve bu tartışmaları yaşadık.

Şimdi soru şu Ankara Barosu'nun Beypazarı'nda yapılan 6100 S.y. eğitim seminerinde Dr. Mustafa GÖKSU (Gazi Üni Öğr Üyesi) kısmi eda ve külli tespit davası açmam gerektiğini söyledi. Yoğunluk olduğundan ayrıntılı cevap alamadım.

Bu dava türünü de pek bilemiyorum. Adamcağız benden haber bekler, ben elimde dosya karmaşık şekilde forum takip ederim, kitap karıştırırım...

Ne olacak bu iş böyle...

Sizinle aynı fikirdeyim. Gerçi, "fazlaya ilişkin (saklı)" ibaresi kalkmış olsa da ben yine yazar işi sağlama alırım. Şu anda duruşmada, kürsüye, " efendim bu dava "kısmi eda külli tespit" dir desem, zannımca bana karşı " bu ne diyor" manasında bakılacaktır. Açın davayı, gidişata göre tavır belirlersiniz. Kolaylıklar dilerim...

Olaya bir de farklı açıdan bakalım. Davanın belirsiz alacak davası yada eda davası olduğunu dilekçede yazıp yazmamanız bir şey değiştirir mi? hayır. Nihayetinde bu durum tamamen hakimin algılamak zorunda olduğu bir durumdur. Ben davamı açarım, mahkeme belirsiz alacak davası mı eda davası mı kendisi karar versin. Nihayetinde her ikisinde de talep ettiğiniz miktarı ya iddia ve savunmanızı genişleterek yada ıslah yoluyla talep konusu değiştirme şansınız olacak.

tabi ıslah ile iddianın genişletilme ve değiştirme durumundaki bir çok niteliğin farklı olduğunu da bilmeniz de fayda var.

Bence süreçte sıkıntı olacak bir durum yok. Yeni kanunda meydana gelen belirli-belirsiz alacak davası ayrımını ve sonuçlarının doğru olduğunu düşünüyorum. Artık herkes iddia ettiği hakkının varlığından emin olacak şekilde hareket etmek zorundadır. Ayrıca usul ekonomisi ve davalı tarafın aynı olayla ilgili birden fazla davalarla muhatap tutulmayacak; davada haklı mücadele veren ve lehine dava sonuçlanan davalı vekili, tüm dava değeri üzerinden vekalet ücreti almaya hak kazanacak. Herkes dikkatli olmak zorunda. Göle maya çalıp, ya tutarsa demenin önüne geçmek için, bu ayrım çok iyi oldu.

Hafta içerisinde açacak olduğum davamda HMK m. 107'ye dayanarak belirsiz alacak davası açmayı düşünüyorum. Bu yolu tercih etme sebebim ilk olarak madde metninin eski usuldeki gibi temsili bir miktar belirtmeme müsade ediyor olması. ikinci fıkra uyarınca da ıslah hakkımı kullanmama gerek kalmadan dava değerini arttırabilecek olmam da diğer neden.
Bence uygulamaya yeni eklenen bu madde ile eski usulde kullanılan ıslah hakkına gerek kalmadan davacıya yeni bir imkan tanınmış durumda. Maddenin birinci fıkrasında alacak miktarının tam ve kesin olarak belirlenmesinden bahsedilmiş. İşçi alacaklarında tam ve kesinlik kuralının uygulanamayacağını düşünüyorum. Zira hangi davada mahkemece işçinin talepleri bire bir kabul edilerek hüküm verilmiş? Hakimlerin kendilerine sunulan bilirkişi raporlarında dahi indirim yaptığını düşününce iş davaları bu madde kapsamında açılabilecektir.

Bir davanın belirli alacak davası olduğunu söyleyebilmek için, HMK.109'a göre; dava konusu miktarın

a) Taraflar arasında tartışmasız olması,
veya
b) Açıkça belirli olması gerekiyor.

Bir husus dava konusu ediliyorsa, evleviyetle o konuda "tartışma" vardır, "ihtilaf" vardır. Alacağın taştışmasız olması ya bir mahkeme hükmüne dayalı bulunmasını veya sadece sahteliği iddia edilebilecek bir resmi senede dayalı olmasını veya benzeri halleri akla getirir.

Dava miktarının açıkça belli olması ise, bir yazılı belge ile miktarın belirlenmiş olması manasına gelir. Bu durum ise, alacağın genellikle kambiyo senetlerine bağlanmasını veyahut adi senetle imza altına alınmış olmasını ya da sözleşme ile kabul edilmiş olmasını veya benzeri hallerin olmasını zorunlu kılar.

HMK.109. madde alacak miktarının "belirli" olmasını şart koşmuş olduğuna göre, davacıdan alacağın "belirlenebilir" oluşunu gözetmesini beklemek de haklı bir gerekçe olamaz (demek dahi mümkündür).

(Ancak şahsi fikrim belli veya belirlenebilir olması halinde kısmi dava açılamamalıdır.)

Bu itibarla, mahkemenin kendisinin hesaplayamadığı ve bu nedenle bilirkişiye sevk edeceği tüm alacak davalarının kesinlikle kısmi açılması gerektiğini düşünüyorum.

Bir alacak belirli ise, bilirkişiye gönderilmesine dahi gerek olmamalıdır.

HMK m. 109(2) hükmü “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise, kısmî dava açılamaz” şeklindedir. Buna göre,
mesela bir bankanın kredi sözleşmesinden doğan alacağı veya faturaya bağlanmış bir alacak ya da tutarı kira sözleşmesiyle veya kira parasının tespiti hükmüyle belirli bir kira alacağı için kısmi dava açılamayacaktır. Hatta, hesapla kesin şekilde bulunabilecek (kıdem tazminatı alacağı gibi) alacaklar için kısmi
dava açılıp açılamayacağı da tartışmalı hale gelecek;
bu gibi tartışmalı konularda,
Hocam Prof. Dr. Baki Kuru ’nun ifade ettiği üzere, İİK m. 67 hükmünde öngörülen icra inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramını tanımlayan Yargıtay
içtihatları uygulamaya yol gösterici olabilecektir.
*****************
Saygılarımla,

Konuyla ilgili HMK komisyonundaki hocalarımızdan Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES konferanslarında kısmi davanın uygulama alanının yeni HMK ile daraltığını ve özellikle işçi alacaklarına ilişkin davalarda belirlenebilir bir alacak söz konusu olduğundan kısmi davanın söz konusu olamayacağını söyledi.

Adalet Bakanlığı'na kulak veriniz:

"MAHKEMEYE GİTME
BERABER ÇÖZELİM"

Daha ne

Alıntı: Yazan av.m.taçyıldız Konuyla ilgili HMK komisyonundaki hocalarımızdan Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES konferanslarında kısmi davanın uygulama alanının yeni HMK ile daraltığını ve özellikle işçi alacaklarına ilişkin davalarda belirlenebilir bir alacak söz konusu olduğundan kısmi davanın söz konusu olamayacağını söyledi.

Mümkünse siz de benden selam söyleyin Hocaya...Ve ekleyin, herhangi bir iş mahkemesine uğramasını, herhangi 3-4 adet işçi alacağına ilişkin davaya gözatmasını istediğimi iletin. Kendisi İstanbul'da ise, bana uğramasını ve şu anda derdest olan 36 adet işçi alacağına ilişkin davad,a bozmadan sonra dahi 3 defa bilirkişi incelemesi yapıldığını yine de sorunun çözülemediğini ve rakamlarda tarafların mutabık kalmak zorunda kaldıklarını da ilave edin, lütfen.

Ha, kendisi gelmez de dosya numaralarını isterse, seve seve gönderirim.

Alıntı: Yazan Av.Suat Ergin Mümkünse siz de benden selam söyleyin Hocaya...Ve ekleyin, herhangi bir iş mahkemesine uğramasını, herhangi 3-4 adet işçi alacağına ilişkin davaya gözatmasını istediğimi iletin. Kendisi İstanbul'da ise, bana uğramasını ve şu anda derdest olan 36 adet işçi alacağına ilişkin davad,a bozmadan sonra dahi 3 defa bilirkişi incelemesi yapıldığını yine de sorunun çözülemediğini ve rakamlarda tarafların mutabık kalmak zorunda kaldıklarını da ilave edin, lütfen. Ha, kendisi gelmez de dosya numaralarını isterse, seve seve gönderirim.

Üstad devamlı görüşüyor olsam söylerdim selamınızı memnuniyetle. Açıkçası hoca ahbabım değil ben sadece onun görüşlerini paylaşmak istedim konunun çözümüne yardımcı ıolsun diye. Aslında kendisi de avukatlık yapıyor diye biliyorum.
Konuya dönersek ;açıkcası bence de olması gereken sizin söylediğiniz gibi kısmi dava açılması gerektiği. Ve ayrıca işçi alacakları için kısmi dava açılmasa bile prosedürün aynı şekilde yürüyeceğini ve bu yolla bir hızlanma sağlanamayacağını da düşünüyorum.

Alıntı: Yazan av.m.taçyıldız Konuyla ilgili HMK komisyonundaki hocalarımızdan Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES konferanslarında kısmi davanın uygulama alanının yeni HMK ile daraltığını ve özellikle işçi alacaklarına ilişkin davalarda belirlenebilir bir alacak söz konusu olduğundan kısmi davanın söz konusu olamayacağını söyledi.

İşin en vahim noktası da bu ya… İmam-cemaat hikayesine benzer bir durum var ne yazık ki…

Alıntı: Yazan Av.Mehmet Saim Dikici İşin en vahim noktası da bu ya… İmam-cemaat hikayesine benzer bir durum var ne yazık ki…

Yasa tasarısı komisyonlarına avukat alınmaması büyük eksiklik..

Alıntı: Yazan Av. Hulusi Metin Adalet Bakanlığı'na kulak veriniz: "MAHKEMEYE GİTME BERABER ÇÖZELİM" Daha ne

Adliyelerde de kocaman kocaman: "Dava açmayın, uzlaşın!" yazılmadı mı?

Bana, mektepli,alaylı değil de bir damdan düşen getirin desem, acaba yerimidir? Saygılarımla...

Alıntı: Yazan 06Cumhur Bana, mektepli,alaylı değil de bir damdan düşen getirin desem, acaba yerimidir? Saygılarımla...

Henüz damdan düşen de yok ki. Damdan düşmeyi bile hiçkimse bilmiyor.