İfa Yeri Anlamında Cezai Şartın Para Borcu Sayılıp Sayılamayacağı

Sözleşme; İstanbul'daki Tacir(A) üst taşeron tarafından başka bir ildeki bir kamu hastanesinin tıbbi cihazlarının teknik bakım ve tamiri hususunda Ankara'daki müvekkil Tacir (B) tarafından üstlenmesi konusunu kapsamaktadır.

Sözleşmede cezai şart olarak Kamu Hastanesi ile (A) arasındaki sözleşmede belirlenen cezai şartın (B)'ye rücu edileceği yazmaktadır. Bu cezai şartın miktarı tamir-teslim sürelerine uyulmaması halinde Kamu Hastanesi ile (A) arasındaki sözleşmenin toplam bedeli üzerinden belirlenen yüzdenin her ihlal günü ile çarpımıdır.

(A) ile (B) arasındaki sözleşme miktarı örneğin 100.000 TL, A ile kamu hastanesi arasındaki ihale/sözleşme bedeli ise örneğin 500.000 TL'dir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmedeki cezai şarta göre cezai şart miktarı hastane ile (A)arasındaki miktar üzerinden hesaplanacaktır.

Sözleşmede "yerel Türk Mahkemeleri yetkilidir" demektedir.

Hastanedeki tamir edilecek cihaz/parçalar (B)'nin adresine kargo ile gönderilip tamiri burada yapıldıktan sonra yine hastaneye kargo ile gönderilmekte ve oradaki teknik eleman tarafından yerine takılmaktadır.

İki parça cihaz için belirlenen sürede tamir-teslim yapılamamıştır ve hastane üst yüklenici (A)'ya adi bir ödeme emri düzenleyip cezai şart tutarını talep etmiştir.

Şimdi (A)'da bu ödeme emrini dayanak göstererek (B)'ye karşı rücuen ilamsız takip yapmıştır.


1. Bu sözleşmedeki ifa yeri neresi sayılır ?

2. Cezai şart "para borcu" sayılıp ifa yeri alacaklının ikametgahı olan İstanbul mudur? Cezai şarta dayalı icra takibinin yetkili icra dairesi neresidir?

Cezai şartın ifa yeri neresidir ?

3. Herhangi bir ihtar bildiriminde bulunulmadan doğrudan ilamsız takip yapılmasında herhangi bir engel var mıdır ?

4.

Merhaba;

1. Bence sizin müvekkilinizin bulunduğu yer ifa yeridir.

2. Şayet cezai şart fer'i borç niteliğinde olmasaydı, o halde bir miktar paradan ibaret olan cezai şart için ifa yerini "alacaklının ikametgahı" olarak düşünebilirdiniz. Ancak cezai şart fer'i nitelikte olduğundan; burada sözleşme konusuna göre ifa yerinin belirlenmesi gerektiği kanaatindeyim. Ki bu halde de 1. şıkta belirtmiş olduğum üzere müvekkiliniz bulunduğu il olan Ankara bence ifa yeri ve dolayısıyla da icra takibinin açılması gereken yerdir.

3. Taraflar sözleşmede rücu şartını belirlemiş olduklarından; ben takibe konu edilmeden önce ihtarın gerekli olmadığı kanaatindeyim.

Kolay gelsin..

Cevabınız için teşekkür ederim Yeliz Hanım;

4. soruyu yazmayı unutmuşum

4. BK md.182 kapsamında Asıl yüklenici ile ihale veren arasındaki cezai şartın alt yükleniciye uygulanmasından ötürü bir indirim istenebilir mi ?

Aşağıdaki Yargıtay kararı "Ticari olmayan işlemlerde hakim, cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını kendiliğinden saptar." demekte ama kanun maddesinde ben ticari iş-ticari olmayan iş ayrımını fark edemedim.






T.C. YARGITAY

Altıncı Hukuk Dairesi

E: 2013/679

K: 2013/12298

T: 12.09.2013



Özet: Cezai şart, geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yerde, belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda, borçlunun ödemesi gereken edimdir. Ticari olmayan işlemlerde hakim, cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını kendiliğinden saptar.

Tarafların; kiralananın belli bir süre satılmamasına ilişkin cezai şartı sözleşme ile belirlemelerinden sonra, davalı kiralananı sözleşmeye aykırı olarak 3. Kişiye satmıştır. Mahkemece, kira sözleşmesine aykırı davranıldığından cezai şartın davalıdan tahsiline karar verilmesi isabetli olsa da, cezanın ekonomik yönden davalının mahvına sebep olması halinde cezadan indirim yapılabileceği gözetilmelidir. Cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken, tarafların ekonomik durumları, özel oalrak borçlunun ödeme gücü, alacaklının asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun kusur derecesi gibi durumlar dikkate alınarak, gerekirse bu konuda özel bilgisi olan birlirkişiden de yararlanılmalı, sonuçta hak adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai art miktarına hükmedilmelidir.

(6098 s.TBK m.182)



Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan alacak davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

Dava, kira sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi üzerine hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller, mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalı vekilinin cezai şartın tenkisine ilişkin temyiz itirazlarına gelince:

Cezai şart, geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yerde, belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda, borçlunun ödemesi gereken bir edimdir. Cezai şartın ceza ve tazminat fonksiyonu olup, Borçlar Kanununda bu iki fonksiyon kaynaştırılarak bileşik sistem kabul edilmiştir. Bu sistemin sonucu olarak aşırı görülen cezai şartın indirilmesinde tazmin ve ceza dengeli olarak korunmalıdır.

TBK. 182. Maddesinin ilk fıkrasında “taraflar cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler” son fıkrasında ise “Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir” hükmü bulunmaktadır. Ticari olmayan işlemlerde bu kuraldan dolayı borçlu ileri sürmese bile, hakim cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını kendiliğinden saptamalıdır. Ne var ki, akdin bir şartını değiştirme yetkisini veren bu hak, istisnai olarak tanınmış bir hak olduğu için Hakim, bu hakkını ölçülü olarak kullanmalı, tarafların ekonomik durumu, borçlunun ödeme yeterliliği ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi, borca aykırı davranışın ağırlığı, sözleşmeden beklenen yararın elde edilememesi ve akde aykırı davranılması yüzünden doğan zarar, cezai şartın tazmin ve ceza fonksiyonlarının dengeli olarak korunması gereği prensiplerini gözönünde bulundurmalı ve Hakim kullandığı takdir hakkını Yargıtay’ın denetimine olanak vermeye elverişli objektif esaslara dayandırmalıdır.

Davada hükme esas alınan 01.12.2011 başlangıç tarihli ve 10 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu sözleşmenin 15. Maddesinde “kiraya verenin, kira sözleşmesi şerh edilene kadar iş bu sözleşmenin varlığından söz etmeden, bu sözleşmeyi imzalamasını sağlamadan, mecuru üçüncü kişilere satıp devretmeyeceği, yer tesliminden önce kiraya vermekten vazgeçmeyecekleri, aksi halde kiracının uğrayacağı her türlü zararı, kiracının masraflarını, kar mahrumiyeti dahil karşılamak zorunda olduğu ve kracıya 500.000 TL cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği” kararlaştırılmıştır. Taraflar kiralananın belirli bir süre satılmamasına ilişkin cezai şart öngörüp önceden sözleşme ile cezai şart kararlaştırabilirler. Bu yoldaki anlaşma geçerli olup tarafları bağlar. Davalı kiralayan kira sözleşmesinin 15. Maddesine aykırı olarak kiralananı 29.12.2011 tarihinde 3. Kişiye satmıştır. Mahkemece, kira sözleşmesinin 15.maddesi gereğince cezai şartın davalıdan tahsiline karar verilmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Ancak mahkemece TBK 182/son (BK. 161/son maddesine) göre cezai şartta indirim yapılıp yapılamayacağı tartışılmamış, cezai şartta bir indirim yapılmamıştır.

Oysa, cezanın ekonomik yönden davalının mahvına sebep olması halinde cezadan indirim yapılabileceği uygulamada kabul edilmektedir. Bir olayda, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken; tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü, alacaklının, asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı, ölçüt alınarak gerekirse bu konuda özel bilgisi olan bilirkişiden de yararlanılarak ve sonuçta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmelidir. Hakimin bu kuralı uygularken kullanacağı takdir hakkının, Yargıtay denetimine elverişli esaslara dayanması da zorunludur. Mahkemenin cezai şart miktarının fahiş olması karşısında yukarıda açıklandığı şekilde incele yapılarak cezai şartta tenkis yapılması gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile cezai şart bedelinin tümünün tahsiline karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

S O N U Ç : Yukarıda (2) no’lu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428. Maddesi uyarınca hükmün (BOZULMASINA), istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 12.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Rica ederim..

Tacir olmanın hükümlerinden kanaatimce basiretli olmaktan kaynağını alan ücret, faiz ve cezai şartta indirim isteyememeyi dikkate alacak olursak; cezai şartta indirim istenemeyecektir. Nitekim TTK'nun 22. maddesi de bu hususta amir hüküm niteliğinde. Madde metni "Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanunu'nun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez."

Kolay gelsin..

Peki bu cezai şartı "genel işlem şartı" olarak yorumlayıp TTK md.55/1-f'nin ikinci bendine göre değerlendirmemiz mümkün olabilir mi ?

Genel İşlem Şartı hususunda "basiretli tacir" engeli karşımıza çıkmaz zira diye düşünüyorum.

TTK - Dürüstlük kuralına aykırı davranışlar, ticari uygulamalar
MADDE 55- (1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır:

f) Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak. Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine;
1. Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan, veya
2. Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.