2886 Sayili Devlt İhale Yasasinin 35/a GÖre İhale

ARKADAŞLAR,
Müvekkilimin yaşadığı şehirin belediyesi tarafından 2886 sayılı devlet ihale yasasının 35.a maddesine göre kapalı teklif usulü kat karşılığı inşaat ihalesi yapıyor.Müvekkilim igili maddeyi inceliyor ve yapılacak inşaatın bu maddeye göre yapılacak inşaatlar sınıfına girmediğini görüyor.
-Müvekkilim ihaleye girmeyen bir vatandaş olarak bu ihalenin iptalini isteyebilirmi?Dava idare mahkemesine mi açılır?

Alıntı: Yazan Av.Cananztrk ARKADAŞLAR, Müvekkilimin yaşadığı şehirin belediyesi tarafından 2886 sayılı devlet ihale yasasının 35.a maddesine göre kapalı teklif usulü kat karşılığı inşaat ihalesi yapıyor.Müvekkilim igili maddeyi inceliyor ve yapılacak inşaatın bu maddeye göre yapılacak inşaatlar sınıfına girmediğini görüyor. -Müvekkilim ihaleye girmeyen bir vatandaş olarak bu ihalenin iptalini isteyebilirmi?Dava idare mahkemesine mi açılır?

Sayın Av.Canaztrk,
Faydalı olacağı kanaatiyle:

Danıştay 13. Daire, 06.03.2009 T., Esas: 2008/10609, Karar: 2009/2685: "Ankara 15.İdare Mahkemesi'nin 16.04.2008 tarih ve E:2007/1873, K:2008/560 sayılı kararının; davacılardan ____ tarafından, vatandaş olarak bu davanın açılmasına yönelik menfaatinin bulunduğu, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 13. maddesinde düzenlenen Hemşeri Hukuku ve statüsü dikkate alınmadan hatalı karar oluşturulduğu, diğer davacılar tarafından ise; Belediyeye ait tüm taşınmazlar üzerindeki, kat karşılığı veya ihaleli inşaat yapılması şeklindeki Belediye Meclisi yetkilerinin tamamının Belediye Başkanına devrinde işlem tarihinde yürürlükte olan 1580 sayılı Belediye Kanununa uyarlık bulunmadığından, bu işlem uyarınca tesis edilen işlemlerin de yoklukla malul oldukları, ihaleye esas alınan avan projenin imar planına aykırı olduğu, ihalede açıklık ve rekabet sağlanmadığı, ihale sonucu Belediye ve kamu zararı oluştuğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi E____ D____'ın Düşüncesi: Belediyeye ait tüm taşınmazlar üzerindeki Belediye Meclisi yetkilerinin tamamının herhangi bir sınırlama olmaksızın Belediye Başkanına devrinde mevzuata aykırılık olduğu ve ihaleye esas alınan avan projenin imar planına aykırı olduğu, ihalede açıklık ve rekabet sağlanmadığı, ihale sonucu Belediye ve kamu zararı oluştuğu iddiasında bulunan davacıların, söz konusu işlemle belde halkı olarak dahi meşru, kişisel ve güncel menfaatlerinin etkileneceği tabii olduğundan, menfaat ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle, davanın ____ açısından ehliyet yönünden reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer davacıların temyiz istemi açısından ise;
Dava konusu olayda ____ ada üzerine arsa payı kat karşılığı ticaret merkezi yapımına ilişkin Etimesgut Belediye Encümeninin 01.05.2007 tarih ve 776 sayılı kararının dayanağı olan Etimesgut Belediye Meclisinin 08.07.2004 gün ve 171 sayılı kararın ile ; "Belediyeye ait taşınmazların değerlendirilebilmesi amacı ile hisseli veya tam parsellere arsa payı kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması veya ihale yoluyla inşaat yaptırılmasına " karar verildiği, ada, parsel numarası belirtilmeksizin, belediyeye ait tüm taşınmazlara arsa payı kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması veya ihale yoluyla inşaat yaptırılması konusunda yetki verildiğinden, anılan Belediye Meclisi kararında 1580 sayılı Belediye Kanununa uyarlık bulunmamaktadır. Bu işlem uyarınca tesis edilen,arsa payı kat karşılığı ticaret merkezi yapımına ilişkin Etimesgut Belediye Encümeni işleminin de hukuki dayanağı bulunmadığından, dava konusu işlemlerin iptali gerekirken, davayı reddeden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay savcısı Ü____ D____' nin Düşüncesi: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinin 1/a fıkrasında iptal davaları; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış olup; iptal davası açabilmek için, idari işlem ile dava açan kişi arasında meşru, güncel ve ciddi bir ilişkinin varlığı yeterli görülmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 13. maddesinde, herkesin ikamet ettiği beldenin hemşehrisi olduğu; hemşehrilerin, belediye. karar ve hizmetlerine katılma, belediye faaliyetleri hakkında bilgilenme ve belediye idaresinin yardımlarından yararlanma hakları olduğu hükme bağlanmıştır.
Anılan düzenlemede yer alan hakların, belediye hizmetlerinden yararlanan kişiler açısından, hizmetin hukuka uygun yürütülüp yürütülmediği hususunu yargı önüne getirme hakkını da içerdiği kuşkusuzdur. Buna göre, arsa payı kat karşılığı ticaret merkezi yapımı işi ile ilgili olarak tesis edilen idari işlemlerle, davacıların belde sakini olarak meşru, kişisel ve güncel menfaatlerinin etkileneceği sonucuna varıldığından, davacılardan ____'in dava konusu işlemle menfaat ilişkisi bulunmadığı yolundaki hüküm fıkrasında hukuki isabet görülmemiştir.
Diğer davacıların temyiz istemlerine gelince;
Dava konusu kararın tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 1580 sayılı Belediye Kanununun 70. maddesinin 10. fıkrasında; üç seneden fazla müddetle veya onbin liradan fazla bedeli senevi ile akdedilecek icar ve isticar mukaveleleri hakkında karar vermek Belediye Meclislerinin görevleri arasında sayılmış; anılan Kanunun 83. maddesinin 2. fıkrasında da, aylık icmallerin tetkik ve murakabesi, müzayede, münakasa şartnamelerinin ve ihalelerin ve pazarlık kararlarının tetkik ve tasdiki kati hesap hakkında meclise mütelaa beyanı ve muhasebe hesaplarını tetkik ve zimmet ve beraet hakkında mazbata tanzimi Belediye Encümeninin görevleri arasında yer almıştır.
Yukarıda yer alan hükümlere göre, belediyeye ait gayrimenkullerin ihaleye çıkarılması konusundaki yetkinin belediye meclislerine ait olduğu, belediye meclislerince bu hususta bir karar alınıp, belediye encümeninin görevlendirilmesinden sonra ancak ihalenin belediye encümeni tarafından yapılabileceği açıktır.

Dava konusu olayda ise ____ ada üzerine arsa payı kat karşılığı ticaret merkezi yapımına ilişkin Etimesgut Belediye Encümeninin 01.05.2007 tarih ve 776 sayılı kararının dayanağı olan Etimesgut Belediye Meclisinin 08.07.2004 gün ve 171 sayılı kararıyla "Belediyeye ait taşınmazların değerlendirilebilmesi amacı ile hisseli veya tam parsellere arsa payı kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması veya ihale yoluyla inşaat yaptırılmasına" karar verildiği, ada, parsel numarası belirtilmeksizin, belediyeye ait tüm taşınmazlara arsa payı kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması veya ihale yoluyla inşaat yaptırılması konusunda yetki verildiğinden, anılan Belediye Meclisi kararında 1580 sayılı Belediye Kanununa uyarlık bulunmamaktadır. Bu işlem uyarınca tesis edilen, arsa payı kat karşılığı ticaret merkezi yapımına ilişkin Etimesgut Belediye Encümeni işleminin de hukuki dayanağı bulunmadığından, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddine ilişkin idare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle temyize konu kararın bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hakimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, Etimesgut Belediyesine ait ____ ada üzerine arsa payı kat karşılığı ticaret merkezi yapımına ilişkin Etimesgut Belediye Encümeninin 01.05.2007 tarih ve 776 sayılı kararının ve bu kararın dayanağı olan Etimesgut Belediye Meclisinin 08.07.2004 tarih ve 171 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce, davacının dava konusu işlemle ciddi, makul, maddi, manevi ilişkisinin varlığının ortaya konulması olarak da tanımlanan "menfaat ilişkisi" koşulunun varlığının davanın esasının incelenebilmesi için aranan ön şartlardan biri olduğu, sınırlarının hukuki duruma göre değiştiği ve davanın durumuna göre taraf ilişkisinin kurulmasının idari yargı yerince belirlendiği,olayda, davacılardan ____'in dava konusu işlemlerle ciddi ve geçerli bir menfaat ilişkisi bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın anılan davacı açısından ehliyet yönünden reddi gerektiği,davalı idarenin diğer davacılara yönelik ehliyet ve süre aşımı iddiaları yerinde görülmeyerek işin esasının incelendiği, dava konusu Meclis kararının alındığı 08.07.2004 tarihinde yürürlükte bulunan 1580 sayılı Yasanın 70. maddesi uyarınca,belediye gayrimenkul mallarının tahsis ve satış yetkisinin belediye meclisine verildiği, belediye meclisinin toplanma usul,esas ve süreleri gözönüne alındığında, Yasa ile kendine verilen bu görev ve yetkiyi devrederek belediye encümenine kullandırmasında hukuka aykırılık görülmediği, uyuşmazlığın Etimesgut Belediye Encümeninin 01.05.2007 tarih ve 776 sayılı kararının iptali istemine ilişkin kısmı açısından ise; davalı idarenin mülkiyetinde bulunan toplam ____ m2 alanlı ____ ada ____ ve ____ sayılı parsel üzerinde Etimesgut Belediye Meclisince kabul edilip Ankara Büyükşehir Belediye Meclisinin 14.03.2006 tarih ve 654 sayılı kararı ile 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliği ile birlikte uygun görülen plan tadilatı ile; E:1,20 olan inşaat emsalinin E:3,50'ye çıkarılarak toplam inşaat alanının '" m2 den ____ m2 ye ( kreş, sinema, tiyatro eğlence merkezi ____ m2+iş ve ticaret merkezi ____ m2+Belediye sosyal tesisleri: ____ m2 olmak üzere ) çıkarılarak inşaat alanının ____ m2 arttırıldığı, plan notları ile ifraz ve inşaat alanının kullanımlara göre dağıtımının belirlendiği, ticaret merkezi yapımına ilişkin avan proje, zemin etüdü ve keşiflerin hazırlanması işinin ihale ile başka bir şirkete yaptırıldığı, Kıymet Takdir Komisyonunca arsa bedelinin 5.082.000,00 YTL, inşaat maliyetinin 2007 yılı fiyatlarıyla 38.514.279,99 YTL, arsa bedelinin inşaat maliyetine oranının ise % 13 olarak hesaplandığı, işin anılan maliyet bedeli üzerinden kat karşılığı olarak kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ihaleye katılmak üzere müracaat eden 5 istekliden 3'ünün yeterlik alamadığı, ihaleye katılan iki firmadan birinin teklif sunmaması, diğer firmanın % 34,16 oranında teklif sunması üzerine, ihalenin % 34,16 oranında teklif veren ____ Ltd. Şti.'ne verildiği, buna göre davaya konu encümen kararının, 2886 Yasa'da belirtilen usul hükümleri yerine getirilerek ve tespit edilen muhammen bedel esas alınarak, bu bedelin üzerinde teklif veren firma ile sonuçlandırıldığı anlaşıldığından, davaya konu encümen kararında da hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Etimesgut Belediye Başkanlığı'nın 02.07.2004 tarih ve 023-550-R sayılı yazısı ile belediyeye ait taşınmazların değerlendirilmesi amacı ile belediyelerince uygun bulunan hisseli veya tam parsellere arsa payı kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması veya ihale yolu ile inşaat yaptırılması için, belediye meclisince bu yönde bir karar alınması gerektiği belirtilerek konunun belediye meclisine havale edildiği, Etimesgut Belediye Meclisinin 08.07.2004 tarih ve 171 sayılı kararı ire belirtilen başkanlık yazısı ile getirilen teklifin kabulüne karar verildiği, söz konusu karara dayanılarak mülkiyeti belediyeye ait Ankara ili, Etimesgut ilçesi, ____ ada üzerinde bir alışveriş ve ticaret merkezinin yapılabilmesi için 2886 sayılı Yasa'nın 35 ( a ) maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile arsa payı kat karşılığı inşaat işinin ihale edilebilmesi için konunun belediye encümenine havale edildiği, Etimesgut Belediye Encümeninin 27.03.2007 tarih ve 651/900 sayılı kararı ile arsa payı kat karşılığı ticaret merkezi inşaat yapımı işinin 38.514.274,99 YTL tahmini bedelle ihale ile verilmesine karar verildiği, yapılan ihalede verilen tekliflerin değerlendirilmesi sonucu,Etimesgut Belediye Encümeninin 01.05.2007 gün ve 776 sayılı kararı ile ____ Ltd. Şti.'nin vermiş olduğu % 34,16'lık değer uygun görülerek ihalenin anılan şirket üzerinde bırakılmasına karar verildiği, davacılar tarafından Etimesgut Belediye Encümeninin 01.05.2007 tarih ve 776 sayılı ihale kararının ve bu kararın dayanağı olan Etimesgut Belediye Meclisinin 08.07.2004 gün ve 171 sayılı kararının iptalleri istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında; iptal davaları "idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan" davalar olarak tanımlanmakta; yargı kararlarında "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idari işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idari işlem ile dava açan kişi arasında meşru, güncel ve ciddi bir ilişki söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmekte; bunun dışında ayrıca sübjektif bir hakkın ihlal edilmesi koşulu aranmamaktadır.
13/07/2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun hemşehri hukukunu düzenleyen 13.maddesinde, Herkesin ikamet ettiği beldenin hemşehrisi olduğu, hemşehrilerin, belediye karar ve hizmetlerine katılma, belediye faaliyetleri hakkında bilgilenme ve belediye idaresinin yardımlarından yararlanma hakları olduğu hükme bağlanmıştır.
Anılan düzenlemede yer alan hakların belediye hizmetlerinden yararlanan kişiler açısından, hizmetin hukuka uygun yürütülüp, yürütülmediği hususunu yargı önüne getirme hakkını da içerdiğinde kuşku bulunmamaktadır. Buna göre de,arsa payı kat karşılığı ticaret merkezi yapımı işi ile ilgili olarak tesis edilen idari işlemlerle, davacı ____'in belde sakini olarak meşru, kişisel ve güncel menfaatlerinin etkileneceği sonucuna varıldığından, davacılardan ____ 'in dava konusu işlemle menfaat ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle davanın ehliyet yönünden reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

Diğer davacıların temyiz istemi açısından ise;
Dava konusu Belediye Meclisi kararının tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 1580 sayılı Belediye Kanununun 70.maddesinin 10.fıkrasında; üç seneden fazla müddetle veya onbin liradan fazla bedeli senevi ile akdedilecek icar ve isticar mukaveleleri hakkında karar vermek Belediye Meclislerinin görevleri arasında sayılmış; anılan Kanunun 83.maddesinin 2.fıkrasında da, aylık icmallerin tetkik ve murakabesi, müzayede, münakasa şartnamelerinin ve ihalelerin ve pazarlık kararlarının tetkik ve tasdiki kati hesap hakkında meclise mütalaa beyanı ve muhasebe hesaplarını tetkik ve zimmet ve beraat hakkında mazbata tanzimi Belediye Encümeninin görevleri arasında yer almıştır.
Yukarıdaki hükümlerin değerlendirilmesinden, belediyeye ait gayrimenkullerin ihaleye çıkarılması konusundaki yetkinin Belediye Meclislerinde olduğu; Belediye Meclislerince bu hususta karar alınıp, Belediye Encümeninin görevlendirilmesinden sonra ihalenin Belediye Encümeni tarafından yapılacağı anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda, ____ ada üzerine arsa payı kat karşılığı ticaret merkezi yapımına ilişkin Etimesgut Belediye Encümeninin 01.05.2007 tarih ve 776 sayılı kararının dayanağı olan Etimesgut Belediye Meclisinin 08.07.2004 gün ve 171 sayılı kararı ile; "Belediyeye ait taşınmazların değerlendirilebilmesi amacı ile hisseli veya tam parsellere arsa payı kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması veya ihale yoluyla inşaat yaptırılmasına " karar verildiği görüldüğünden ve bu haliyle de ada, parsel numarası belirtilmeksizin, belediyeye ait tüm taşınmazlara arsa payı kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması veya ihale yoluyla inşaat yaptırılması konusunda yetki verilmiş olduğundan, anılan Belediye Meclisi kararında 1580 sayılı Belediye Kanununa uyarlık bulunmamaktadır. Bu işlem uyarınca tesis edilen,arsa payı kat karşılığı ticaret merkezi yapımına ilişkin Etimesgut Belediye Encümeni işleminin de hukuki dayanağı bulunmadığından, dava konusu işlemlerin iptali gerekirken, davayı reddeden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi gereğince davacıların temyiz istemlerinin kabulüne, Ankara 15.İdare Mahkemesi'nin 16.04.2008 tarih ve E:2007/1873, K:2008/560 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, 06.03.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."

Saygılar...

Alıntı: belediyesi tarafından 2886 sayılı devlet ihale yasasının 35.a maddesine göre kapalı teklif usulü kat karşılığı inşaat ihalesi yapıyor.Müvekkilim igili maddeyi inceliyor ve yapılacak inşaatın bu maddeye göre yapılacak inşaatlar sınıfına girmediğini görüyor

Müvekkiliniz neden bu maddenin uygun olmadığını düşünüyor? Merak ettim. Yapılacak inşaatın niteliği ne?

Saygılarımla

Alıntı: Yazan Av.Armağan Konyalı Müvekkiliniz neden bu maddenin uygun olmadığını düşünüyor? Merak ettim. Yapılacak inşaatın niteliği ne? Saygılarımla

Yapılacak inşaatın niteliği zemin kat dükkan,1.2.3. katlar konut.2886 SAYILI kanunun 35.A maddesinde ve ilgili maddenin kapalı teklif usulü ile yapılacak inşaatların özelliği belirtilmiş.Bu inşaat bu özelliklere uymuyor.

Alıntı: Yazan Av.Cananztrk Yapılacak inşaatın niteliği zemin kat dükkan,1.2.3. katlar konut.2886 SAYILI kanunun 35.A maddesinde ve ilgili maddenin kapalı teklif usulü ile yapılacak inşaatların özelliği belirtilmiş.Bu inşaat bu özelliklere uymuyor.

2886 sayılı Kanun:

İHALELERDE KAPALI TEKLİF USULÜNÜN ESAS OLDUĞU :
Madde 36 - Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.
Ancak, 44 üncü maddede gösterilen işler belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45 inci maddede gösterilen işler açık teklif usulüyle, 51 inci maddede sayılan işler pazarlık, 52 nci maddede gösterilen işler de yarışma usulüyle yaptırılabilir.

Saygılarımla