eser sözleşmesi- ticari ilişkisi- işçi alacağında görevli mahkeme

x isimli apartman yöneticisi, apartmandan yetki alıp Y isimli şahıs ile binaların çatı, boya, bahçe düzenlemesi vs. işlerin yapılması konusunda anlaşıyorlar. yapılacak iş 10 dairedir.

Y isimli şahıs da bahçe işini, çatı işini boya işini ayrı ayrı kimseleri bulup yapmaları konusunda anlaşıyorlar. (müvekkilim boya işini yapacak olan kişi) . tüm giderleri Y karşılıyor ancak işçilik ücretini ödemiyor

müvekkil alacağını alamayıp icra takibi başlatılıyor. ve itiraz ediyor borçlu Y.

burada sorum şu;

1. Olayı bir eser sözleşmesi mi bir işçi alacağı mı yoksa bir ticari olarak ele almam gerekiyor

2. bu konuda görevli mahkeme neresidir?

3. arabuluculuğa gitmem gerekiyor mu itirazın iptali öncesinde

Sayın Hukukçu1944;
4857 s. Kanun
(...)
Tanım ve şekil
Madde 8 - İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir.


6102 s. Kanun
III - Ticari işler
MADDE 3- (1) Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün
işlem ve fiiller ticari işlerdendir.
(...)

Tacir
A) Ticari işletme
1. Bütünlük ilkesi
MADDE 11- (1) Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Buna göre aşağıdaki içtihatlarda görüleceği üzere dilekçenizdeki ifadeleriniz de bağlayıcı olabilecektir.


***
T.C YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas: 2017 / 9039 Karar: 2018 / 19488 Karar Tarihi: 05.11.2018


YARGITAY KARARI
________________________________________
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ



Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi asıl dava davacısı vekili ile birleşen dava davacısı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacılar vekili, asıl dava ve birleşen davada davacıların 05/01/2010 tarihinde davalıya ait işyerinde işe başladığı ve kesintisiz olarak 04/10/2010 tarihine kadar çalıştığını, bahçenin bakımını ve temizliğini yaptığı, davalının arsası üzerine zemin+3 katlı bahçeli bir villa inşaatı yaptırdığı, burada kendisine ne iş verilirse yaptığı, zaman zaman da sıvacılar yanında çalıştığını ileri sürerek, ücret, fazla mesai ücreti, ihbar tazminatı, hafta tatili ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, kendi taşınmazına ev yaptırdığını, bu evin sıva işini davacıya anlaşma usulü ile verdiğini, işini düzensiz ve usulüne uygun yapmadığı, inşaatına zarar verdiğini bu nedenle iş bitirilmediği halde fazlası ile parasını ödeyerek işi başka sıvacılara verdiğini, bu yüzden davacının kendisini birçok kez hakaretlerde bulunup tehdit ettiğini, 06/10/2010 tarihinde Ceşmeli Karakoluna şikayetçi olduğunu, davacıya yaptığı ödemelere ilişkin belge ve imzalı beyanı olduğunu, davacının iddialarının asılsız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, asıl davanın ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacılar vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Karar tarihi itibari ile yürürlükte olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesine göre; İş Kanunu'na göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu'na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur. 5521 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen İş Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı İş Kanunu'nun 1'inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4'üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanun'un uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları, iş mahkemelerinde çözülecektir. İş mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç görevli olması için taraflar arasında iş ilişkisi bulunması gerekir. Taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi dışında diğer iş görme edimi içeren özel sözleşmeler (vekalet, eser, ortaklık gibi) veya iş ilişkisi olmakla birlikte Yasa'nın 4. maddesinde sayılan işler ve iş ilişkilerinde çalışan işçi olması halinde genel Hukuk Mahkemelerinin (görev uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise idari yargının görevli olması (yargı yolu uyuşmazlığı) sözkonusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 8.maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” tanımlaması yapılmıştır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 393/1. maddesinde de, “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımı yapılmıştır.

Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır.

Zaman unsurundan amaç; bir kimsenin günlük belirli bir zaman dilimi içerisinde iş gücünü bir işveren emrine tahsis etmesidir.

Ücret de TBK m.393 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır. Görülen iş karşılığı işverenin belli bir zaman dilimi için ödemiş olduğu bedel, ücret unsurunu oluşturur.

Dosya içeriğine göre, tanık beyanları ile bilgi ve belgelerden işin davacılara götürü ücret karşılığı verildiği ve yapılan iş gereği bağımlılık unsurunun bulunmadığı anlaşılması karşısında iş mahkemesinin görevli olmadığı ortadadır. Bu nedenle davanın iş mahkemesinin görevsizliği nedeni ile dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddi yerine esastan reddine karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

***


T.C.
YARGITAY
21. HUKUK DAİRESİ
E. 2015/10717
K. 2016/9603
T. 9.6.2016
5521/m.1
DAVA : Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalılardan ..., ... ve ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi:
KARAR : Dava, zararlandırıcı olay sonucunda vefat eden kazalının yakınlarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, davacı eşin maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, davacı çocuk İlhan'ın maddi tazminat isteminin kabulüne, diğer davacıların maddi tazminat istemlerinin reddine, tüm davacıların manevi tazminat istemlerinin kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; muris ile bina sahibi arasındaki ilişkinin hizmet ilişkisi olmadığı anlaşılmaktadır.
Hizmet akdinin unsurları; 1-Hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, 2-Hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi 3-Edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması 4-Edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanmasıdır. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur.
İstisna akdinde ise; bir eserin ücret karşılığında yaratılması söz konusudur. İstisna akdinde ücretin tespitinde eser göz önünde tutulur. İş sahibinin talimat verme yetkisi ise, elde edilecek sonuç içindir. Hâlbuki hizmet akdinde emir ve talimat yetkisi işçinin çalışma yerinin, işe başlangıç ve sona eriş saatinin işverence tespiti biçimindedir.
Hizmet akdinin belirleyici ve ayırıcı unsurları zaman ve bağımlılıktır. Zaman ve bağımlılık unsurlarını birlikte gerçekleştirecek biçimde çalışmanın varlığı halinde aradaki ilişkinin hizmet akdine dayalı olduğunun kabulü gerekir.
Ayrıca, görev konusu, kamu düzeni ile ilgili olup, mahkemelerce, yargılamanın her aşamasında resen ele alınması gereken bir husustur.
İş mahkemeleri, 5521(*) Sayılı Kanun ile kurulmuş olan istisnai nitelikte özel mahkemelerdir. 5521 Sayılı Kanun'un 1. maddesinde, işçiyle işveren veya işveren vekili arasında iş aktinden veya İş Kanunu'na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının iş mahkemelerinde çözümleneceği hükmü öngörülmüştür. Anılan maddede belirtildiği üzere, iş mahkemesinin görevli olması için şu iki unsurun birlikte gerçekleşmesi koşuldur: a)Uyuşmazlığın tarafları işçi ve işveren (ya da işveren vekili) olmalıdır. b)Uyuşmazlık, iş sözleşmesinden veya İş Kanunu'ndan kaynaklanmalıdır.
Somut olayda ise, davacı tanıklarının 3. celsedeki beyanlarından murisin m2 ücreti üzerinden götürü usulü iş yaptığı, kazanın meydana geldiği inşaatta yapacağı iş için metrekaresi 8,00 TL üzerinden anlaşıldığı, aynı inşaatta murisin 4 adet işçisinin çalıştığı, murisin çalıştıracağı işçileri kendisinin bulduğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, bina sahibi ile muris arasındaki ilişkinin hizmet akdi değil istisna akdi olduğu, taraflar arasında işçi, işveren, işveren vekili ilişkisi (hizmet ilişkisi) bulunmadığından tazminat istemli bu davaya genel mahkemelerce bakılması gerektiği gözden kaçırılarak, iş mahkemesi sıfatıyla bakılıp yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, temyiz eden davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Hükmün yukarda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, temyiz harcının istenmesi halinde temyiz eden davalılara iadesine, 09.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
***

7036 sayılı kanunla 5521 sayılı kanun mülga olmuştur.
(...)
(*)Görev
MADDE 5- (1) İş mahkemeleri;
a) 5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemiadamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına,
b) İdari para cezalarına itirazlar ile 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamındaki uyuşmazlıklar hariç olmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu veya Türkiye İş Kurumunun taraf olduğu iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklara,
c) Diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara,
ilişkin dava ve işlere bakar.

---------------------------

Taraflardan herhangi biri tacir olmadığı gibi yapılan iş de ticari değildir.
Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğunu düşünmekteyim.