Hakim Babalığı Nasıl Tespit Etsin?

HAKİM BABALIĞI NASIL TESPİT ETSİN?

Sayın Meslektaşlarım,

Bildiğiniz gibi CMUK 135 inci madde ifade ve sorgunun tarzını düzenlemektedir.Ayrıca yasak sorgu yöntemlerini de düzenlemektedir.

Diğer taraftan insan üzerinde vücut tümlüğüne yönelik müdahalelerin yasaklandığına dair uluslar arası sözleşmeler de var. Bu sözleşmeler hangileridir?Nereden bulabilirim?Yayınlandıkları Resmi gazete numaraları nedir?

Yine MK hükümleri uyarınca açılan Babalığın tespiti davasında Hakim, çocuğun babasının tespiti için baba adayını savcılık kararıyla ve zor kullandırarak,evinden yada iş yerinden zabıta marifetiyle alabilmektedir.Sonra yine zabıta marifetiyle rızası olmasa dahi baba adayını sağlık kurumuna gönderip vücuduna iğne batırılmasını,kan alınmasını sağlamaktadır.Sonrada alınan kandan DNA testi yapılarak ve alınan rapora dayanılarak baba adayının babalığına hükmedebilmektedir.

Sorum şu:Hakimin DNA testi yaptırılma kararı ve uygulamalar CMUK 135 ve uluslar arası sözleşmeler uyarınca işkence yada insan vücuduna zorla müdahale olarak değerlendirilemez mi? Zorla delil toplanarak alınan karar Ceza davalarında geçersiz olduğuna göre,baba adayının rızası olmadan zorla DNA testi yaptırılarak vücuduna iğne batırılarak alınan kan örneği üzerinde DNA çalışması ve tespiti zorla toplanan delil kapsamına girmez mi?

Kamu yararı olunca insan vücuduna zor kullanmak söz konusu olabilir mi?Olursa, işkencede de kamu yararı yok mu?İşkence eden kendi keyfi için mi zor kullanıyor?Polis kendi keyfi için mi cop kullanıyor?İnsanların kafasını gözünü kamu yararı gerekçesinin arkasına saklanarak kırınca eğer yasaya aykırı davranırsa görevi kötüye kullanmak oluyor.?Ya da polisin içinden bazıları insanları kamu yararına dayanarak yok edip faili meçhul olaylar kategorisine sokmuyor mu?Kamu yararı kamu görevlisine zor kullanma yetkisi verir mi?

Zor kullanmanın sınırı ve kapsamı polis için, Polis Vazife ve selahiyetleri yasasıyla belirlenmiş.Bu yasaya aykırı zor kullanma polisin görevini kötüye kullanması yada başka suçlara vücut veriyor.

Babalık davasında ise baba adayına uygulanacak zor,veya vücuduna müdahale yasayla belirlenmemiş.Yasayla belirlenmemiş bir yetkiyi hakim kullanabilir mi? Kullanırsa Hakim hangi yasayı ihlal etmiş olur?

Bu konuda babalık davasını gören Hakim diyor ki;”O zaman bana babalığı nasıl tespit edeceğim konusunda yol gösterin!Ben babalığı nasıl tespit ettireyim”

Bu konuda ne dersiniz?Lütfen görüşlerinizi ve kaynaklarınızı bana bildirin yada bu yazıya cevap olarak yazın.

Şimdiden teşekkür ederim.

Selam ve sevgiyle kalın.

Merhaba,

Ben hukukçu değilim. Ama bana üniversitede hukuk kapsamındaki dersde şunu öğrettiler. Sanırım yargıç buna dayanarak karar verir ve ozel olarak babalığın tespiti değil, henüz hukuğun kapsamadığı ancak yaşama geçmiş her olayda başvuracağı ilke budur.
Hukukçu olmayarak konuya karışmamı hoşgöreceğinizi bekliyor ve söyleyeceğim ilkeyi benden çok daha iyi bildiğinizi ama yazılı yasa ve usullere odaklandığınızı düşünüyorum.

Hukukçu olduğunuzdan babalığın "zorla" tesbiti yönünden boşluk olduğunu söylediğinizi ve bunun doğru olduğunu varsayıyorum.

Bize öğretilen kural, çok özetle, şuydu, "Yargıç, öncelikle yazılı kanunlara göre karar verir, eğer yazılı kanun yoksa genel temayüllere göre karar verir, eğer genel temayül yoksa gelenek göreneklere göre karar verir, eğer gelenek görenek yoksa kamu vicdanına göre karar verir, eğer kamu vicdanı oluşmamışsa kendi vicdanına göre karar verir".

Bu ilkeye göre , kanımca hakim babayı zorla getirtip vucudundan iğne ile kan, keserek saç, tırnak alarak DNA tesbit işlemine karar verebilir. Bunun için kendi vicdanına başvurmadan önce genel temayüller izin vermekte fikrimce. Bu kadarcik örnek almanın kişinin vucuduna zorla uygulama yapmak (iskence) kapsamında görülmesi, aslında baba olduğu iddiasındaki adayın gereksiz ve kasıtlı olarak testten kaçınarak bir cocuğu mağdur etmesi fırsatını doğurur ki bu hakkaniyetle bağdaşmaz.
Zorla bulunduğu yerden aldırılması boyutundan bakacak olursak, zorla anne veya babasıyla gorusturulmek icin mal gibi haczettirilen cocukların haklarını ne oluyor? Bence bu olayda magdur cocuktur ve baba olduğu iddia edilen kisi iyiniyetle testi kabul etmelidir, bugun bu test hatasız %99,9 dogru sonuc vermektedir, baba degilse kacinmasi anlasilamaz. Ornek vermenin eziyetli yani yoktur. Dolayısı ile kendi rızası ile ornek vermemesi iyiniyet kuralları ile bagdasmamaktadır. Olayı, polis copu boyutuna tasirsak sapla samanı karıştırmış oluruz.

Saygılar

Sevgili Deniz Su,

Olaya tek yönlü bakmamak gerek.Hakim olayda boşluk varsa ,kanun yoka kendisi yasa koyucu olsa idi nasıl karar verir idiyse öyle karar vermelidir.Bu ilke doğru.

Olayımıza dönerse;Baba adayını teste tabi tuttuğumuzda iki ihtimal vardır.a)Baba olma ihtimali b)Baba olmama ihtimali

Baba adayı baba ise;bu olgu kendisinin vücudunda işlem yapma hakkını kamuya ve dolayısıyla hakime verir mi?

Baba adayı baba çıkmazsa,o zaman ne olacaktır?Çocuğu kimden kazandığını bilmeyen yada bilse bile biriyle bir kaç gecelik cinsel ilişkide bulundu diye bunu ranta dönüştürmek isteyen kadın,toplumda saygın bir konumda olan erkeği sürüm sürüm süründürmesi hak ve nesafet kurallarına uyar mı?Erkek baba çıkmadı.Ne olacaktır?Kadın bir başka baba adayına bu yolla şantajına devam etse bu nasıl önlenecektir?

Şu anda elimde böyle bir dava var.Ve ben işin içinden çıkamıyorum. Kendim vicdanen ikna olsam inandığım yolda direteceğim. Hakimde zaten soruyor:Peki ne yapayım? Ben de ilgilenen dostlara soruyorum:Hakim ne yapsın?.

İlgilendiğin için teşekkür ederim.Düşüncelerinle görüş açımı genişletirsen sevinirim.

Selam ve evgiyle kal

Ben hala bu olaydaki uc kisiden en cok magdur olana gore karar vermek gerek diyorum. O da cocuk. Erkek yonunden baba olsa da, olmasa da(%100 biliyor varsayıyorum) testten kacinmasi iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz. Baba değilse kaçınacağı birşey yok, baba ise babalık sorumluluğundan kaçıyor demektir.

Bir gecelik macera da olsa kadın ve erkek ozgur iradeleri ile sonuçlarını tahmin edebilecekleri bir birliktelik yaşamışlardır. Bir çocuk olma olasılığı taraflarca bilinmektedir. Sonucu kestirme sorumluluğunun olduğu ve bu sonuç ortaya çıkarsa kasıt aranmasada eylemine uygun kusurun aranması gerektiğini (yine basitce özetledim) bir ceza Ord. Prof. 'dengeçtiğimiz yıllarda TV'de dinlemiştim. Orada konu trafik sucu (olumle sonuclanmış kaza) idi ama bu durumda da sonucu kestirme ve sonuc olusursa sorumlulugumuzu (ceza ise ceza) yuklenmemiz geregi var bence.

Mademki birliktelik yaşanmış, dogacak sonuca katlanmak gerek. Tabii erkek ozel hayatının ortaya dokulmesini istemiyor olabilir ama bu olmuş zaten, taraflardan biri açıklamış, diğeri de inkar etmemiş. Ayrıca burada da aynı yaklaşım geçerli bence Bir birliktelik yaşanır ve gizli kalmayabilir bu da olabilecek sonuçlardandır.

Yine en mağdura döneceğim, çocuğa. Çocuğa karşı "babalık" sorumluluk ve yükümlülüklerinin yerine getirilmesi sonucunu doğuracak tesbit kadının rant sağlaması değildir. Hukuki ilke olarak da değildir. Pratikte nafaka kadının eline geçecek bir para olabilir ve bu ona bir rahatlık sağlayabilir ama nafakanın amacı tarifi ile harcanması farklı şeylerdir. Eminim ki, yerinde harcanmadığı tespit edilen bir nafaka için dava açılabilir çünki nafaka çocuğun masraflarına, gelişmesine, eğitimine, yetişmesine katılımdır.
Erkegin mirasi bakımından ortaya bir çocuk çıkması ise vakadır. Miras cocuğun yasal hakkıdır engellenemez. Erkegin veya kadının cocuklarını mirastan mahrum bırakma yasal hakları varsa onu bilmiyorum.

Özetlersem iki aklı başında, yetişkin insan bir eylem işlemişlerdir ve bu eylemin sonuçlarını kestirmek sorumlulukları vardır. Şimdi eylemlerine uygun sonuçlara katlanmak durumundadırlar ve hakim bu bakımdan tespit istemelidir be erkek de gitmelidir bence.
Kadının "e erkek değilmiş, bumuydu" diye adayları sıraya sokması ve ,hoşgörün, kişililkce hafifliği dikkate alınamaz çünki dava kadın değil çocuk yönünden görülmektedir, kadın sadece davayı açabilen velayet sahibi kişidir, özde istenen çocuğun babasının tespitidir.
Saygılar,

Yazıma ekleme yapmak istiyorum.
Özde iki ilkeyi gözden kaçırmamak gerek.
1- Dava çocuk yönünden görülmektedir. (Burada çocuğun babasının tespiti hakkının olduğunu, ancak kendi başına dava açmaya henüz becerisi olmadığından dava onun adına annesi (belki velayet sahibi, belki kayyum) tarafından açıldığını söylüyorum.Dolayısı ile annenin ahlaksızlığı, çıkarcılığı falan dikkate alınmamalıdır. Duygusal olarak bu canımızı sıksa da böyle. Genelevde çalışan kadın da olsa farketmezdi, cocuğun babası tespit edilecek.)

2- Akli dengesi yerinde, yetişkin iki insanın bir eylemi isteyip sonuçlarını istememe durumunun sadece plan ve kasıt unsurlarını ortadan kaldırdığı, ama sonuçlar ortaya çıkarsa bunların gereklerine, ister toplumsal, ister kişisel ister hukuksal boyutta olsun katlanmaları gerektiği. Bu katlanma gereği ile hakimin yasa yoksa yasa koyucu gibi davranma ilkesi birleşerek ve özde cocuğun babasını tespiti istendiğinden hakim tespiti istemeli.

Saygılar

MK md.302 babalık davasında gözönüne alınacak karinelerden bahsetmektedir. İlgili maddenin 3. fıkrasında ise babalık davasında davalının bu karineyi nasıl geçersiz kılabileceği belirtilmiştir. Bunun yanında buradaki tartışmanın temeli sayılan maddeye değinmekte fayda var.

MK md.284 b.2'ye göre "Taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. Davalı, hâkimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse, hâkim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir."

bu madde incelendiğinde, davalıdan zorla kan alınıp DNA testi yapılması mümkün değildir. Madde "rıza göstermekle yükümlüdür" dese bile, hemen devamında "rıza göstermeme durumunda hâkimin durum ve koşulları değerlendireceği ve yapılması istenen testten beklenen sonucu davalı aleyhine doğmuş sayabileceğini" belirtmektedir. Davalının teste karşı çıkması tek başına o kimsenin baba olarak kabul edilmesine sebep olmayacaktır. Eğer ilgili kimse kendi aleyhine oluşan karineyi çürütebilirse bu teste gerek kalmayacak veya davalının teste yanaşmaması onun aleyhine sonuç doğurmayacaktır.

Ben bu maddenin çok önemli bir ihtiyaca cevap verdiğini düşünüyorum. Babalık davalarında büyük kolaylık sağlayacaktır. Davalıların yıllarca mahkemeyi oyaladıkları bilinen bir gerçekti. Bu madde zorunlu bir düzenlemeyi getirmiştir. Zorla kan alımı ve test söz konusu olmadığı için de bu durumun insan haklarının (vücut bütünlüğünün) ihlali ile ilgisi yoktur. Eğer davalı davayı kaybetmek istemiyorsa testi yaptırır. Kendisinin baba olmadığına inanan biri de bu testi yaptırmaktan çekinmeyecektir.

Saygılarımla

Sevgili Juris,

Yazınızda belirttiğiniz MK numaralarına baktım konuyla ilgi kuramadım.Sizden rica etsem yeniden madde numaralarını yazabilir misiniz?

Bu arada yazıya konu dava devam ediyor.Hakim benim müvekkili zorla Mahkemeye getiremiyor.Ama baba adayının kanının alınması ve DNA testlerinin yapılmasına yönelik ara kararına yaptığım itirazı da red etti.

Bana rica etti."Müvekkilki getir de davaya devam edelim "diyor.Komediye bakın.Devletin Mahkemesi bir karar veriyor.Kararı uygulayamıyor. Zor kullanamıyor.Yasak.Rıza yok.Müvekkil gelmiyor ve kan vermiyor.Şimdi size tekrar sorarım:HAKİM NE YAPSIN?

Sayın Meslektaşım;
4721 Sayılı Türk Medeni Yasa'sının 284/2 maddesindeki son cümlesindeki;

".....Davalı, hâkimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse , hâkim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir." hükmü karşısında; DNA incelemesine gelmeyen baba aleyhine (yâni onun baba olarak kabul edileceği hakkında) hâkimin karar vermek yetkisi vardır. Bu durumda, kanımca baba olduğu iddia edilen kişinin kan örneklerini almak amacı ile zor kullanarak zabıta yolu ile getirilip iğne batırılması sureti ile onun vücut tamlığına saldırı da söz konusu olmayacaktır. Bu hükmün çok yerinde ve adil olduğuna inanıyorum. Zira bu davalarda hakkı ilk evvelâ korunması gereken kişi çocuktur.

Sevgili Nedime Uğraş,
Senin işaret ettiğin 284 üncü maddeye baktım.Fakat konuyla ilgisini kuramadım. Ancak 285 ıncı madde de hakimin müdahalesi var. Ancak bu müdahale çocuğun korunmasına ve hatta mallarının korunmasına yöneliktir.Yani velayet hak ve yetkisinin gereği gibi kullanılmaması durumunda hakimden müdahale istenebilir.

Oysa konumuz;Çocuğun gerçek babasının tespitidir.Dediğin doğru çocuğun yasalar ve kamo otoritesi tarafından korunmaya değer bir yararı vardır.Bu yarar nedir?Çocuk babasının kim olduğunu bilecek ve sonra da miras ve başka yollarla babasının korumasından yararlanacak. Diğer taraftan baba adayınında uluslararası sözleşmelerle korunan vücut bütünlüğü hakkı var.Eğer vücut bütünlüğüne çocuğun menfaati yada kamu yararı veya devletin yüksek çıkarları gibi gerekçelerle bir kere dokunduk mu bunun arkası gelir.Oysa benim düşünceme göre vücut bütünlüğü,yani dayak yememe,iğne batırlmama,elektirik işkencesi görmeme gibi hak mutlaktır.İnsan hiç bir gerekçeyle darp yada müessir fiile maruz kalmamalı.

Seninde belirttiğin gibi iki menfaat benim bakmakta olduğum davada karşı karşıya geldi.Bu konuda yasalarda açık bir şey yok.

Bana göre hakim,MK.1'e göre davayı çözmeli.

Görüşlerini bekliyorum selam ve sevgiyle kal.

Sayın Meslektaşım "duyurucu 1";

Siz hangi yasa hükümlerine baktınız anlayamadım. Ben 2.11.2001 tarihinde kabul edilen 4721 Sayılı Yeni Medeni Kanunun " İKİNCİ KISIM" HISIMLIK Birinci Bölüm "Soybağının kurulması" başlığını taşıyan B II "Yargılama Usulü" nü belirten 284. maddenin 2. bendindeki hükümden bahsettim. Haddizatında "juris" da size 4.4.2003 tarihinde verdiği yanıtında aynı hükmün açıklamasını yapmıştı. Benim konuyu ikinci kez yanıtlamamın nedeni, sizin o hükmün olayla ilgisinin bulunmadığını belirtmenizdir.

Çocuğun Mallarının İdaresi ve Korunması ile bu konuda Hâkimin Müdahalesini düzenliyen hükümler Yeni Medeni Yasanın 352 ve devam eden maddelerindedir.

Lütfen siz, bir kez daha yeni Medeni Yasa hükümlerini tetkik ediniz. 743 Sayılı Eski Türk Medeni Yasasında yer almayan bu hüküm, İsviçre M.K.nun 1976 T.li değişikliğinden (madde 254) esinlenerek kaleme alınmıştır. Zira, Soy Bağı davaları, "Kamu Düzeni" ile yakından ilgili davalar olduğu için, HUMK.unundaki hükümler ile yetinilmeyip yargılama usulü hakkında ayrıca özel hükümlerin getirilmesine gereksinim duyulabilir. İşte; İsviçre'de zaman içinde uygulamada görülen eksiklikler dolayısıyla bu hükümde gerekli değişiklik yapılarak özel bir hüküm de ilave edilmiştir.

Her ne kadar biz Medeni Yasamızı İşviçre'den iktibas etmiş isek de; kabul edildiği 1926 yılından beri ihtiyaca göre bu güne kadar hiç bir değişiklik yapmadan uygulaya geldik. Oysa ki; İsviçre aynı Yasa üzerinde zaman içinde hissedilen gereksinimlere göre defalarca değişiklik ve ilavelerde bulunmuştur.

Eski Yasada bu hüküm yer almadığı halde, o dönemde gördüğü bir davada ( X) yerdeki Hâkim, Amerika'da bulunan baba adayına "Kan örneklerinin gönderilmesi" için yaptığı tebligatlara cevap ve icabet alamayınca, yeni yasada olduğu gibi, "Gelmediği takdirde aleyhine karar verileceğini" belirten uyarı yazısını gönderdi ve davayı da buna göre neticelendirdi. (X) Hâkim burada TMK. 1/2 deki hükmü uyguluyarak (... "Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsa idi nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.") hükmünü uygulamıştır.

İşte Yeni Medeni Yasanın 284/2 hükmü karşısında böyle olaylarda artık TMK: 1 e de ihtiyaç kalmamıştır.

Hukukta çaresizlik yoktur. Adalet kaplumbağa adımları ile ilerler ama, neticesine emin şekilde varır.

Endişelendiğiniz gibi, Uluslararası Sözleşmelerde yer alan "Kişinin Vücut Bütünlüğüne zorla müdahale" edilmeden bu hükümle adaletin gerçekleşmesi sağlanacaktır.

TMK. Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hk. K.nun 13. maddesine göre de: "TMK. nunun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan babalık davaları, bu Kanun hükümlerine göre karara bağlanır."

Bilmem sizi yeteri kadar aydınlatabildim mi?

Sevgili arkadaşım , önceki mesajımda değindiğim maddelerin konuyla ilgisini anlamadığını söyleyince çok şaşırmıştım. Kendimden şüphe ettim hatta. Ancak arkadaşımın daha sonraki mesajındaki ifadeleri beni bir yandan rahatlattı diğer yandan ise endişelendirdi.

Benim belirttiğim maddeler doğru. Zira Nedime Hanım da bu maddelerden birine değinmiş. Ancak dava avukatı arkadaşımın yeni Medeni Kanun yerine yürürlükten kalmış olan Medeni Kanun'a değinmesi beni çok şaşırttı.

Sanırım Nedime Hanım ve benim verdiğim cevap yeterli olmuştur. Ben sayın avukata yeni Medeni Kanunu edinmesini tavsiye ediyorum.

Saygılarımla

Sevgili Nedime Uğraş ve Sevgili Juris,

Gerçektende beni uyandırdığınız için size teşekkür ederim.Yeni Medeni Kanuna bakayım. Değişiklikleri inceleyeyim.Ne yapalım mevzuat değişikliklerine yetişilmiyor ki?

Size bir kez daha teşekkür ederim.

Selam ve sevgiyle kalın

Soybağıyla babasına bağlanmamış bir çocuğun hayatı boyunca çekeceği işkence ile; baba adayının zorla parmağına ,kan alınması amacı ile iğne batırılması sırasında yaşayacağı işkence arasında, ben bir karşılaştırma bile yapamıyorum...

Sayın duyurucu1 ilk mesajınızda; insan haklarına değinen uluslararası sözleşmeleri nereden bulabileceğinizi sormuşsunuz.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Bİldirgesi
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Bu sözleşmelerin Türkçe metinlerini:
www.belgenet.com adresinden bulabilirsiniz.

Saygılarımla.

Sevgili Afşın İlhan,

belgenet 'i bana tavsiye ettiğin için teşekkür ederim. Bana Türkçe ıcq'ü nasıl indirebileceğimi de anlatabilir misin.

Selam ve sevgiyle kal

Sayın duyuruc1;

icq'nun Türkçe versiyonunu indirmek için www.icq.com adresine giriniz. Siteye girdiğinizde zaten sol üst köşede icq Türkçe versiyonunu indirmek için tıklamanızı isteyen bir link göreceksiniz.
Tıkladıktan sonra o zaten sizi gerektiği gibi yönlendirecektir.

Saygılar.