Arabuluculuk Yönetmelik Taslaığı Üzerine Düşünceler

Başkanlığınızın 09.11.2012 tarih ve 25321 sayılı yazısıyla görüş alınmak üzere tarafımıza göndermiş olduğunuz yönetmelik taslağı incelenmiştir. Taslağa yönelik şekil ve içerik bağlamlı eleştiri, itiraz ve önerilerimiz sınıflandırılarak sunulmaktadır.

1-Şekil Açısından:
a)Yönetmeliğin dili yalın ve açık olmaktan uzaktır.
Dil yoksulluğu, hacimde yersiz genişlemeye neden olmuştur. Bu genleşme yönetmeliğin etkin ve verimli çözümler üretmesini engellemekte anlaşılmasını güçleştirmektedir.
b)Yönetmelik Tekrara Düşmektedir.
Özellikle yansızlık, eşitlik, tutanak içeriği, belgelerin saklanması, belge tanzimine iştirak, vekil aracılığıyla temsil, tutanağın etki ve sonuçları, etkinliğin sona ermesi, yeterlilik, aydınlatma ödevi, anlaşmanın ilam niteliği, vekille temsil, tutanak mahiyeti, tutanak kapsamına katılım, hak ve sorumluluk gibi konularında tekrara düşülmesi dikkat çekicidir. Aynı hedefi gerçekleştirmeye yönelik hükümlerin gelişi güzel olarak ve birden fazla yere dağılması, sistematik açıdan olmadık sorunlar yaratmaya eğilimlidir.
Dolayısıyla tekrarların gözden geçirilerek uygun olanların muhafazası, mükerrer yazılarında ayıklanması gerekir.
Eleştiri doğrultusunda tekrarlananlar elimine edilerek yönetmelik yalınlaştırılarak istifadeye sunulmuştur.
c)Kavram, terim ve sözcük seçiminde isabetsizlik:
Kimi kavram, terim ve sözcüklerin seçimindeki isabetsizlik, uygulama sorunları yaratacak potansiyele sahiptir. Metnin bu açıdan büyüteç altına alınarak gözden geçirilmesi zorunludur.
d)Madde metinlerinde Türkçeye egemen olamamaktan kaynaklanan fazlalıklar ve eksiklikler cümlede anlam kaybına ve çeşitli anlatım bozukluklarına neden olmuştur.

2-Esas Açısından:
Esasa yönelik eleştiriler maddelerin her biri referans alınarak yapılmıştır. Buna göre;
5.madde: Bu madde yanların arabulucuya başvurmasını düzenleyen hak ve yetkinin işlerliği ile kapsamının belirlenmesini hedeflemekle birlikte, bu hedefin anlaşılması kullanılan dil nedeniyle belirsizliğe neden olabilir. Dolayısıyla madde aşağıdaki gibi sadeleştirilerek yenilenmiştir.
Öte yandan kimi madde metinleri ile içerikleri arasındaki bağdaşmazlık, metin içeriği referans alınarak giderilmiş, kimi yerlerde metin başlıkları kısaltılarak veya eklerle öze uygun hale getirilmiştir.
Eleştirilerin önerilerle karşılanmasına yönelik olarak yönetmeliğin omurgasını oluşturan ilk 5-23 maddeler, kanunun yaklaşım ve iradesini açığa çıkaracak şekilde açık, yalın ve öz şekilde yeniden kaleme alınmıştır.
Önerilerimizin dikkate alınarak değerlendirilmesi, adalete erişimin önemli ayaklarından olan alternatif uyuşmazlık çözümünün bel bağladığı arabuluculuğun kaderi bakımından yaşamsaldır.
Yönetmeliğin saygınlığı onun etkili ve verimli şekilde işlemesine bağlıdır. Uzun ömürlü ve uygulamaya rehber olacak bu metnin başarısında söz sahibi olmak isteyen almaşık metin aşağıdaki gibidir.
Saygıyla
Hilmi Şeker/Yargıç/İstanbul

Teklif edilen 5/1. madde:

a) Yanlar, arabulucuya başvurmakta özgürdürler.
b) Yanlar, arabulucuya başvurmaya zorlanamazlar.
c) Yanlar, arabulucuya başvurmaya özendirilirler.
d) Yanlar, anlaşmadıkça arabulucuya başvurulamaz.
e) Yanlar, arabuluculuk sürecini başlatma, ilerletme, durdurma ve sonlandırma hak ve yetkisine sahiptirler.

Teklif edilen 5/2. madde:

a) Arabulucu etkinliğinin sevk ve idaresi arabulucuya aittir.
b) Arabulucu görevini yansız şekilde yürütmekle ödevlidir.
c) Yanların süreç boyunca eşit ve özgür şekilde dinlenilmesi zorunludur.
d) Yanlar aleyhine veya lehine durum ve koşulların yaratılması yasaktır.

Teklif edilen 6. madde:

Arabulucu görevini bağımsız ve tarafsızlık ilkelerine uygun gerçekleştirmekle ödevlidir. Eşitsizliği bozacak, özgürlüğü kısıtlayacak söz, eylem ve kararlardan sakınmak yansızlığın gereğidir.

Teklif edilen 7.madde:

(1) Arabulucu, etkinliği sırasında ve etkinliği kapsamında temin edilen veya sunulan bilgi, belge ve kayıtları, aksi kararlaştırılmadığı sürece, gizlemekle ödevlidir.
(2) Gizlilik ödevi, arabulucunun denetim ve gözetimi altında çalışan kişi, temsilci, onun adına etkinlikte bulunanlarla stajyerler, yan, vekil, Bakanlık ile Kurul'u da kapsar.
(3) Gizlilik ödevinin ihlali, arabulucunun idari, hukuki ve cezai sorumluluğunu gerektirir.

Teklif edilen 8.madde Başlığı: Bilgi, beyanları kullanma yasağı:
Teklif edilen 8.madde:
(1) Arabulucu, yan, katılanla, üçüncü kişilerin aşağıdaki beyan, bilgi ve belgeleri dava ve tahkim aşamasında kanıt olarak sunmaları, kullanmaları ve bunların içeriğiyle ilgili tanıklık yapmaları yasaktır.
a) Arabulucuya başvurma daveti ile bu davete katılma isteği.
b) Uyuşmazlığın arabuluculukla çözümüne yönelik görüş, teklif ve öneriler.
c) İddia, vakıa ile önerilere ilişkin kabul beyanları.
ç) Arabuluculuk etkinliğine ilişkin belgeler.
(2) Anılan beyan, bilgi ve belgenin mahkeme, hakem ya da idari makamlarca açıklanması istenemez, hükme esas alınamaz.
(3) Yasağın kalkması, kanun hükmü ve anlaşmanın uygulanması için gerekli olanla sınırlıdır. Açıklamanın ölçüsünü uygulamanın ihtiyacı belirler.
(4) Hukuk davası ve tahkimde kanıt olarak sunulanın, arabuluculukta kullanıldığından bahisle reddi olanaksızdır.

Önerilen 9. Madde: Ücret, masraf, avansın kapsam ve tahsili:

(1) Sicile kayıtlı olmayanların arabulucu unvanı ile bu ünvanın bahşettiği hak ve yetkileri kullanması yasaktır.
(2) Arabulucu etkinliğine başlamadan önce rol, işlev, hak, yetki ve sorumlulukları ile misyonu konusunda ilgilileri bilgilendirmekle ödevlidir.

Önerilen 10. Madde:

(1) Arabulucu, emek ve mesaisinin gerektirdiği ücret ve masrafları talep hakkına sahiptir.
(2) Talep hakkı sayılanlarla sınırlıdır.
(3) Ücret, aksi kararlaştırılmadıkça, görevin sona erdiği tarihte yürürlükte olan tarifeye göre belirlenir.
(4) Tahakkuk eden ücret yanlardan eşit olarak tahsil edilir.

Önerilen 11. Madde: Yanlarla görüşme, iletişim kurma, usul ve sürecin belgelenmesi

(1) Arabulucu, yanlar, vekilleriyle tek tek ya da veya birlikte görüşme ve iletişim kurma serbestisine sahiptir.
(2) Arabulucu, izlediği usul, süreçleri, gerçekleştirilen eylem, işlem, durum, iletişim, görüşmelerle sürecin sonlanma şeklini belgeler.

Önerilen 12. Madde: Özenli davranma ödevi, devretme yasağı, farklı roller alma

(1) Görevin, özenle gerçekleştirilmesi zorunludur.
(2) Görevin başkasına devri yasaktır.
(3) Arabulucu, tarafsızlığını kuşkulu kılan hal ve şartları açıklamakla ödevlidir.
(4)Yanların birlikte talep etmeleri koşuluyla arabulucu göreve başlamakta ve etkinliğini sürdürmekte serbesttir.
(5) Arabulucunun aynı uyuşmazlığı konu edinen davada vekil sıfatıyla görev alması yasaktır.



Önerilen 13. Madde:

(1) Arabulucu iş elde etmek maksadıyla reklam yapamaz.
(2) Yasağa aykırı girişim ve eylemlerde bulunamaz.
(3)Tabela, basılı kağıt ve kartvizitlerde avukat ve akademik unvan dışındaki unvanını kullanamaz.
(4) Tabela, basılı kağıtla kartvizitlerde, arabulucunun unvanı, büro adresi, telefon numarası ile iletişimine imkan veren elektronik posta adresi yer alır.
(5) Bunlar dışındaki bilgilerle her türlü yazı, şekil, amblem, logo resim, işaret, fotoğrafla benzerlerinin kullanılması yasaktır.
(6) Tabela kaideten (70x100 cm) ebadında olmalıdır. Birden fazla arabulucu ya da arabulucu ortaklıkları ile yüksek binalarda tabela ebadı (100x150 cm) ile sınırlıdır.
(7) Işıklı tabela, tabela yerine ışıklı pano ile ışıklı donanımlar kullanılamaz.
(8) Tabelada ikiden fazla renk kullanılması yasaktır.
(9) Tabela kaideten apartman, büro giriş kapısının yanına, hol ve koridora asılır. Fiziki imkansızlık halinde, tabelanın iletişimi kolaylaştıracak bir yere asılması olanaklıdır.
(10) Bina cephesi, balkon ve pencerelere birden fazla tabela, pano ve benzeri aparatlar asılamaz, bunları ikame edecek yazılar yazılamaz

Önerilen 14. Madde: Aydınlatma ödevi

(1) Arabulucu esasa girmeden önce arabuluculukla çözümü gereken uyuşmazlıklar, görevin niteliği, hedef ve amacı, izlenecek usul, esas, süreç, anlaşma metninin rol işlev ve niteliğiyle yaratacağı etki ve sonuçlar hakkında yanları aydınlatır.

Önerilen 15. Madde: Belge Saklama ve tevdi ödevi

(1) Arabulucu, görevin başlaması, sürdürülmesi ve sonlanmasına dayanak bilgi belgelerle, süreci kayıtlayan tutanakları, etkinliğin sona ermesinden başlayarak beş yıl süreyle saklamak zorunludur.
(2) Etkinliği kayıtlayan son tutanağın onaylı örneğinin, talep halinde yanlara verilmesi, bir örneğinin faaliyetin sona erdiği tarihten itibaren bir ay içinde Genel Müdürlüğe gönderilmesi zorunludur.

Önerilen 16. Madde: Ücret ve aidat ödenmesi

(1) Arabulucu siciline kayıt ücretlidir.
(2) Üyelerden her yıl bir kereye mahsus olmak üzere aidat alınır.
(3) Aidatlar, Maliye Bakanlığını her yıl belirlediği yeniden değerleme oranları ölçüt alınarak, Kurul tarafından belirlenir.
(4) Üyelik ücreti ile mensup aidatı her yıl ocak ayı sonuna kadar maliye tarafından peşinen tahsil edilir.
(5) Ücret ve aidatlar genel bütçenin gelir kalemlerindendir.
(6) Arabulucu, ödenti makbuzunun bir örneğini, tahsilat tarihinden itibaren bir ay içinde Genel Müdürlüğe gönderir.

Önerilen 17. Madde: Arabulucuya başvuru ve özendirilmesi:

(1) Yanlar dava öncesi ve dava sırasında anlaşarak arabulucuya başvurmakta özgürdürler.
(2) Yargıç, arabulucunun rol işlevi, verilen kararın niteliği, yaratacağı etki, sonuçlarla bunun önemi konusunda yanları aydınlatmakla ödevlidir.
(3) Yargıç, yanları arabulucuya başvurmaları için özendirebilir.
(4) Başvuru teklifinin otuz gün içinde yanıtsız bırakılması halinde, teklif reddedilmiş sayılır.
(5) Yanların süreyi anlaşmayla değiştirme hakları saklıdır.

Önerilen 18. Madde:

(1) Arabulucu, taraflarca sicile kayıtlı olanlar arasından seçilir.
(2) Yanların seçim usulünü değiştirme hakları saklıdır.

Önerilen 19. Madde:

(1) Seçilen arabulucu yanları makul süre içinde ilk toplantıya davet eder.
(2) Yanlar arabuluculuk sürecinin izleyeceği usulü belirlemekte serbesttirler.
(3) Bu serbesti emredici kurallarla sınırlıdır.
(4) Seçim yapılmaması halinde arabulucu, uyuşmazlığın niteliği, yanların istekleriyle makul sürede çözüm ihtiyacını karşılayan usul ve esasları izlemekle yükümlüdür.
(5)Arabulucu keşif yapma, bilirkişiye başvurma, tanık dinleme gibi yargısal roller üstlenemez, benzer usul işlemleri yapamaz.
(6) Yanların arabulucuya başvurmaları konusundaki beyanları, davanın ertelenmesine neden olur.
(7) Erteleme en çok üç ay ile sınırlıdır.
(8) Yeniden erteleme yanların birlikte başvurusuyla olanaklı olup, ikinci süre üç ayı geçemez.
(9)Arabulucuların Arabulucu Bilgi Sistemi (ABS) aracılığıyla etkinlikte bulunmaları mümkündür.
(10)Arabulucunun altyapısı tamamlanmış yargı organı, kamu kurum ve kuruluşlarıyla elektronik ortamda bilgi ve belge alışverişi yapması mümkündür.

Önerilen 20. Madde:

(1) Dava öncesi süreç, ilk toplantı sonucunda yanlarla arabulucu arasında alınan devam kararıyla başlar.
(2) Yargılama sırasındaki süreç; mahkemenin arabulucuya başvuru önerisinin yanlarca kabul edilmesiyle,
(3) Yanların başvuru talebinin duruşma tutanağına kayıtlanmasıyla,
(4) Duruşma dışında tanzim edilen ve tarafların birlikte arabulucuya başvuru iradesini havi dilekçesinin havale edilmesi veya elektronik ortamda mahkemeye erişmesiyle başlar.
(5) Arabuluculukta geçen vakit, hak düşürücü ve zamanaşımı süresinin hesabında dikkate alınmaz.

Önerilen 21. Madde:

(1) Arabuluculuk etkinliği aşağıdaki hallerde sona erer.

a) Yanların anlaşmasıyla,
b) Arabuluculuk etkinliğinin çözüme katkı sunamadığı, gereksiz hale geldiğinin arabulucu tarafından saptanması, bu halde faaliyetin sonlandırılması yanlara danışıldıktan sonra gerçekleştirilir.
c)Yanların süreçten çekildiklerini arabulucu ya da diğer yana bildirmesi,
ç) Uyuşmazlığın anlaşmayla konusuz kalması,
d) Uyuşmazlığın bu yolla çözüme elverişsiz olması,
e) Suçun uzlaşma kapsamı dışında kalması,

(2) Faaliyet, yanların anlaştıkları, ayrıştıkları hususları ihtiva eden, sürecin nasıl sonlandığını gösteren tutanakla belgelenir. Tutanak, arabulucu yan veya vekillerince imzalanır. İmzadan kaçınma halinde, arabulucu, kaçınma sebebini belirterek bu açıklamayı imzası ile onaylar.

(3) Düzenlenen tutanakta, faaliyetin sonuçlarıyla, tarafların anlaşmayla belirlediği hususlara yer verilmekten başka tutanağın yaratacağı etki ve sonuçlarla ilgili gerekli açıklama yapılır.

(4) Arabulucu, görevinin sona ermesinden itibaren beş yıl süreyle etkinlik kapsamında muhafaza edilen bilgi, belge bildirim ile tutanakları saklamakla ödevlidir.
(5) Görevi sonlandıran tutanağın talep halinde bir örneği yanlara ve diğer örneği bu tarihten itibaren bir ay içinde Genel Müdürlüğe tevdi edilir.
(6) Arabulucunun ölümü veya görevini engelleyen bir hastalığa yakalanması halinde, süreç yanların üzerinde oydaştıkları yeni arabulucuyla devam eder. Bu durumda eski arabulucu tarafından gerçekleştirilen işlemler geçerliliğini korur.
(7) Yanlardan birinin ölümü halinde, mirasçıları usulüne uygun olarak belirlenerek durumdan haberdar edilirler. Mirasçıların benimsemesi koşuluyla süreç kaldığı yerden devam eder.

Önerilen 22 Madde:

(1) Dava öncesi anlaşmaların icrasını sağlayan şerhi, genel görev ve yetki kurallarının belirlediği mahkeme verir.
(2) Dava açıldıktan sonraki anlaşmaların icrasını sağlayan şerhi, yargılamayı yapan mahkeme verir.
(3) Şerh talebi, çekişmesiz olarak ve evrak üzerinde karara bağlanır.
(4) Aile hukukundan neşet eden kararların uygulanabilirliğine dair talep duruşmalı gerçekleştirilir.
(5) İncelemenin kapsamı, anlaşma içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişliliğiyle sınırlıdır.
(6) Verilen kararın istinaf yargısınca denetlenmesi maktu harca tabidir.
(7) Anlaşmanın şerhsiz ve başka amaçla kullanılması damga vergisine tabidir. Alınacak vergi bu takdirde maktudur.
İstanbul Adliyesi