Kamulaştırmasız El Atma

Sayın meslektaşlarım...
Müvekkil, 15 yıl önce arazisinin bir bölümünden yol geçmek suretiyle karayollarına terk edilmiş. Karayolları tarafından yine aynı bölgede yol çalışmaları yürütülmekte olup, aynı arazinin bu sefer ortasında yol geçirmeyi planlamaktadır. Ancak söz konusu yer üzerinde herhangi bir kamulaştarma işlemi başlatılmadığı gibi, henüz idarenin fiili müdahaleside söz konusu değildir. Ancak yol yapım çalışmaları devam ettiği sürece, müvekkil arazisi üzerine müdahale muhakkak olacaktır.
İledide doğması muhtemel olan haksız müdahaleyi önlemek adına şimdiden hangi işlemleri başlatabilir, hangi taleplerde bulunabiliriz?
Yolun başka bir güzergah üzerinden geçirilmesi talebinde bulunabilmemiz mümkün olabilir mi?
Şimdiden teşekkür ederim..Tüm meslektaşlarıma iyi çalışmalar....

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
Esas : 2003/5-281
Karar : 2003/284
Tarih : 09.04.2003
ÖZET : Somut olayda davaya konu taşınmaz davalı idare tarafından yaptırılan imar planında rekreasyon (kentsel park) alanı olarak ayrılmış ve ilan edilmiştir. Henüz taşınmaz fiili imar uygulamasına tabi tutulmadığı gibi taşınmaza fiilen el atılmamıştır. Bu durum yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık konusu değildir. Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık taşınmazın imar planında rekreasyon (kentsel park) alanı olarak ayrılmasının taşınmaza kamulaştırmasız el atma olarak nitelendirilip, nitelendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Taşınmazın fiili imar uygulamasına tabi tutulmadığı, fiilen de el konulmadığı bu sebeple kamulaştırmasız el atma olgusundan söz etme olanağı bulunmadığı böylelikle bu durumun mülkiyet hakkı sahibi davacıya bir dava hakkı vermeyeceği sonucuna varılmıştır.
(2709 sayılı Anayasa. m. 16, 35) (3194 sayılı İmar K. m. 10, 13)
KARAR METNİ :
Taraflar arasındaki "kamulaştırmasız el atma nedeniyle, alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gebze Asliye 1. Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 18.07.2002 tarih ve 2002/434 E- 564 K. s. kararın tetkiki davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 12.11.2002 tarih ve 2002/16240-20514 s. ilamı ile; (...Dava, kamulaştırmasız elatılan taşınmaz bedelinin tahsili isteğine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.
Dava konusu taşınmaz davalı idare tarafından yaptırılan imar planında kentsel park alanı olarak ayrılmış ve ilan edilmiştir. Ne varki; taşınmaz ve bulunduğu çevrede fiili imar uygulaması yapılmamış ve taşınmaza park olarak fiilen elatılmamıştır. Bir taşınmazın imar planında park olarak ayrılması fiilî el atma sayılamayacağından davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi, doğru görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, kamulaştırmasız elatma sebebiyle alacak istemine ilişkindir.
Davacı, 168 ada, 20 parsel s. taşınmazın 1/16 oranında maliki olduğunu, taşınmazın tamamının davalı idarece yapılan imar çalışması sonucu kentsel park alanı olarak ilan edilerek Gebze Belediyesince Kamulaştırmasız el atıldığını, taşınmazın arsa vasfında olduğunu kendi payına düşen yerin bedelinin davalı idareden tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı Gebze Belediye Başkanlığı vekili, kamulaştırmasız elatma durumunun söz konusu olmadığını, dava konusu parselle ilgili olarak yapılan işlemin yalnızca parselin kentsel park alanı olarak ayrılması olduğunu, parselde herhangi bir kamulaştırma işlemi yapılmadığı gibi Belediye tarafından kamulaştırmasız el konulmadığını, yapılan işlemle ilgili olarak davacının Belediye meclis kararına bu konu ile ilgili itirazı ve idare mahkemesinde açılan herhangi bir davası mevcut olmadığını, davanın reddini savunmuş, yerel mahkemece davanın kabulüne ait olarak verilen karar, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.
Özel kişilerin mülkiyetinde bulunan bir mala kamu hizmeti için gereksinme duyan idare, kamu yararı bulunduğu durumlarda, Anayasa'nın 16. maddesindeki koşullara uyarak ve parasını peşin vermek suretiyle taşınmaz malı kamulaştırabilir. Kamulaştırma işleminin nasıl yapılacağı ve bu konuda çıkan anlaşmazlıkların nasıl çözüleceği 2942 s. kamulaştırma Kanunu ile düzenlenmiştir. İşte idare Anayasa ve yasalara uygun bir işlem oluşturmaksızın, bir kimsenin taşınmaz malına el koyar onun üzerinde bir tesis veya bina yapar yahutta o taşınmaz malı bir hizmete tahsis ederek mal sahibinin taşınmazı üzerinde dilediği gibi kullanma hakkına karşı herhangi bir girişimde bulunuyorsa idare, taşınmaz mala kamulaştırmasız el koymuş sayılır.
Kamulaştırmasız el koyma kavramı 9 Ekim 1956 gününden sonraki olgular için söz konusudur. Çünkü bu tarihten önceki el koymalar 05.01.1961 tarihinde kabul edilen 221 s. Kanun ile "Kamulaştırılmış" sayılmıştır. Öyle ise kamulaştırmasız el koyma 09 Ekim 1956 tarihinden sonra kamulaştırma işlemi yapılmaksızın ve bir kanun hükmüne dayanılan idarenin taşınmaz mal üzerinde fiilen tasarrufa başlaması ve asıl mal sahibinin kullanma hakkına engel olması veya bu hakkı ortadan kaldırmış bulunmasıdır.
Kamulaştırmasız el koyma olgusunun kabul edilebilmesi için kamulaştırma ile el koyma yetkisi kendisine tanınmış olan gerçek veya özel bir kamu tüzelkişiliği olan kimse el koymuş olmalıdır.
Kamulaştırmasız el koyma hükümlerinin uygulanması, mal sahibinin tasarrufuna engel olma ve malının elinden alınması anlamını taşıdığına göre, taşınmaz mal sahibinin elinde bulunduğu ve kullanma hakkına sahip olduğu sürece idare aleyhine bir dava açılamaz. Bu nedenledir ki, bir taşınmazın imar planında yeşil saha, park yeri olarak gösterilmesi veya ortasından bir yol geçirilmiş bulunması mal sahibine dava hakkı vermez (3. HD. 04.05.1976 gün, E. 2993 K. 3817 ve 31.05.1976 tarih E. 3498 K. 4359 yalnızca imar planda yol olarak gösterilmek davanın kabulü için yeterli değildir. Yol haline getirilmiş olması gerekir.)
Bir taşınmazın tamamı veya bir kesimi imar plânı kapsamı içine alınarak yeşil saha, yol ve okul yeri diye gösterilmiş olması ve sahibinin başvurusu üzerine yapı ruhsatı verilmemesi durumlarında bu kadarla kalan işlemden dolayı kamulaştırmasız el koyma kavramı oluşmaz (3. HD. 17.04.1978 tarih ve E. 2349 K. 2574 Fiilen el atılmamış olan yerin imar planı kapsam içine alınmış olması bedel ödemeyi gerektirmez).
Mal sahibine bu sebeple bir dava hakkı da tanınamaz. Nitekim Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 04.05.1976 tarih Esas 2993 K. 3817 s. kararında "Ancak el konulan yerin bedeli tazminat olarak istenebilir. Tapu kayıtlarına göre geri kalan kısımların imar plânında yeşil saha olarak gösterilmesi de kamulaştırmasız el koyma niteliğinde sayılamaz" denilmektedir (Bkz. Ali Arcak, Edip Doğrusöz. Kamulaştırmasız El Koyma, El atmanın Önlenmesi ve Tazminat davaları 1992 baskı sayılı 25-26).
Mülkiyet hakkı Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenmiş olup, malike dilediği gibi tasarruf olanağı veren mutlak haklar arasındadır. Davacının davaya konu taşınmaz üzerinde, anılan Anayasal hüküm gereği mülkiyet hakkına sahip olduğu kuşkusuzdur. Bu hak ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabilir.
Somut olayda davaya konu taşınmaz davalı idare tarafından yaptırılan imar planında rekreasyon (kentsel park) alanı olarak ayrılmış ve ilan edilmiştir. Henüz taşınmaz fiili imar uygulamasına tabi tutulmadığı gibi taşınmaza fiilen el atılmamıştır. Bu durum yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık konusu değildir.
Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık taşınmazın imar planında rekreasyon (kentsel park) alanı olarak ayrılmasının taşınmaza kamulaştırmasız el atma olarak nitelendirilip, nitelendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Yukarıda belirtilen ilkeler uyarınca, taşınmazın fiili imar uygulamasına tabi tutulmadığı, fiilen de el konulmadığı bu sebeple kamulaştırmasız el atma olgusundan söz etme olanağı bulunmadığı böylelikle bu durumun mülkiyet hakkı sahibi davacıya bir dava hakkı vermeyeceği sonucuna varılmıştır.
O durumda Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken direnme kararı verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı HUMK. 429. maddesi uyarınca BOZULMASINA, istem halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 09.04.2003 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
Davacı Cengiz G. 1/16 nispetinde malik olduğu taşınmazın 1/1000 ölçekli revizyon imar planında rekreasyon (kentsel park) alanına alındığını, kamulaştırılmadığını, tasarruf hakkının kısıtlandığını açıklayarak kamulaştırmasız el atma nedeniyle payına düşen taşınmazın değerinin ödenmesini talep etmiştir.
Davalı Belediye davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkeme, taşınmazın imar uygulaması ile kentsel park alanı ilan edilerek davacının mülkiyet ve tasarrufundan çıktığını açıklayarak davanın kabulüne karar vermiştir.
Yüksek Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, taşınmaza park olarak fiilen el atılmadığını, imar planında park olarak ayırmanın fiili el atma sayılamayacağını açıklayarak hükümü bozmuştur.
Yerel mahkeme, Anayasal mülkiyet hakkının ancak kamu yararı ile kısıtlanabileceğini, bu halde idarenin davacı gibi zarar gören mülkiyet hakkı sahiplerinin zararını taşınmazın bedelini ödeyerek ya da takas suretiyle başka bir taşınmaz vererek gidermesi gerektiğini açıklayarak hükmünde direnmiştir.
Yüce Genel Kurul direnme kararını oy çokluğuyla bozmuştur. Bahsi geçen bozma kararına katılmadığımdan aşağıdaki karşı oy düşüncesindeyim.
Dava konusu taşınmaz üzerinde davacının mülkiyet hakkı vardır. TMK.nun 683. (MK. 618) maddesi mülkiyet hakkının unsurlarını ve kapsamını göstermektedir. Buna göre "...Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir... Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir...".
Davalı Belediye, 3194 s. Yasanın boşluklarından ve Anayasa Mahkemesinin 29.12.1999 T., 1999/33 E., 1999/51 s. kararı ile iptal ettiği aynı yasanın 13/1-3. maddesi yerine kanun koyucunun yeni kural koymamasından istifade ederek, imar planı gereği yapması gerekli rekreasyon (kentsel park) alanını dava konusu taşınmaz üzerinde gerçekleştirmemekte ve taşınmazı bu amaçla kamulaştırmamaktadır. Pasif ve suskun kalarak, işlem tesis etmeyerek taşınmaza müdahale etmektedir. Hareketsiz kalarak mülkiyet hakkını süresi belirli olmayan bir sınırlamaya tabi tutmaktadır. Bu haksız bir el atmadır. TMK.nun 683/2. maddesine göre malik haksız el atmaya karşı dava açabilir. Bu dava el atmanın önlenmesi davası olabileceği gibi 1/1000 ölçekli revizyon imar planında rekreasyon alanı olarak gösterilen taşınmazın bedelini isteme biçiminde bir dava da olabilir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 35. maddesine göre, "...Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz...". Dava konusu taşınmaz üzerinde, kamu yararına uygun olarak, imar planında gösterilen "rekreasyon alanının" yapılmaması ve uzun süre hareketsiz kalınması kamu yararının bulunmadığını göstermektedir. Taşınmazı kamulaştırmayarak veya takas yoluyla davacıya başka bir yerden taşınmaz vermeyerek pasif kalan davalı idare, kamu yararı savında bulunamaz. Davacıya zarar verilmektedir. Davacının zararının karşılığı olarak taşınmazın bedeli kendisine ödenmelidir.
Mülkiyet hakkına kamusal yarar sebep gösterilerek getirilen sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok etmektedir.
Anayasa Mahkemesi 3194 s. Yasanın 13/1-3. maddesini iptal ederken meseleyi Anayasanın 13 ve 35. maddeleri yönünden incelemiş ve aşağıdaki gerekçeyle yasanın ilgili maddelerini iptal etmiştir. İptal gerekçeleri, yapılan idari tasarrufların ne derece hukuka aykırı olduğunu göstermesi bakımından ve ayrıca kanun koyucunun iptal edilen yasa maddelerinin yerine yenilerini koymayarak idarenin zararlandırıcı hukuka aykırı fiillerinin devamına imkan sağlaması bakımından önemlidir. Anayasa Mahkemesinin 29.12.1999 T., 1999/33 E., 1999/51 s. kararının iptal gerekçesini önemi sebebiyle aynen aktarıyorum.
"...Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı düzenlenmiştir. Kişinin bir şey üzerindeki hakimiyetini ifade eden mülkiyet hakkı, malike dilediği gibi tasarruf olanağı verdiği ve ona özgü olduğundan mutlak haklar arasındadır.
Anayasa'nın 35. maddesinde, "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz", kuralına yer verilmiş, temel hak ve özgürlüklerini sınırını gösteren 13. maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genele sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde ön görülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı, bu maddede yer alan genel sınırlama sebeplerinin temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerli olduğu belirtilmiştir.
Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaştığı kabul edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en geniş şekilde yararlanmalarını sağlamak olduğundan kanuni düzenlemelerde insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu sebeple getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı ön görülen yasa yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak ayrık durumlarda ve demokratik toplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak ayrık durumlarda ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilmelidir.
Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez.
Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belirli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.
3194 s. Yasa'nın 13. maddesinin itiraz konusu birinci fıkrasında imar planlarında, resmi yapı, okul, cami, yol, meydan gibi umumi hizmetlere ayrılan yerlerin, imar programına alınıncaya kadar mevcut kullanma şeklinin devam edeceği öngörülmüştür. Yasa'nın 10. maddesinde de belediyelerin, imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içerisinde bu planı uygulamak üzere 5 senelik imar programlarını hazırlayacakları belirtilmiş, ancak Yasa'da bu planların tümünün hangi süre içerisinde programa alınarak uygulanacağına ait bir kurala yer verilmemiştir.
13. maddenin birinci fıkrası uyarınca imar planlarında umumi hizmetlere ayrılan yerlerin mevcut kullanma şekillerinin ne kadar devam edeceği konusundaki bu belirsizliğin, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belirli olmayan bir sınırlamaya neden olduğu açıktır.
İmar planlarının uygulamaya geçirilmesindeki kamusal yarar karşısında mülkiyet hakkının sınırlanmasının demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çelişen bir yönü bulunmamakta ise de, itiraz konusu kuralın neden olduğu belirsizliğin kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirmesi, sınırlamayı aşan hakkın özüne dokunan biri nitelik taşımaktadır.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de 23.9.1981 tarihli Sporrong ve Lonnroth kararında, kamulaştırma izni ile inşaat yasağının uzun bir süre için öngörülmüş olmasının, toplumsal yarar ile bireysel menfaat arasındaki dengeyi bozduğu sonucuna varmıştır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir..."
İdarenin ve Belediyelerin keyfi tutumları, kanun koyucunun yasal boşlukları doldurmaması sebebiyle hukuka aykırılık devam etmektedir. Bu halde mülkiyet hakkı sahibinin hakları, TMK.nun 1. maddesinin başlığında ifade edildiği gibi "Hukukun uygulanması ve kaynakları"nın bulunması yoluyla çözümlenmelidir. Haksız fiil sonucu oluşan zararın tazmini gerekir. Açıklanan sebeplerle çoğunluk görüşüne muhalifim.

Sayın meslektaşım....Katkılarınızdan ve paylaşınlarınızdan dolayı çok teşekkür ederim..Benim için çok faydalı ve açıklayıcı oldu eklemiş olduğunuz karar..

İyi çalışmalar diliyorum..

Faydalı olabildiysem ne mutlu... iyi çalışmalar.

Sayın Meslektaşım;
Bahsettiğiniz mevzuda imar planında yol olarak görülen bir taşınmaza ilişkin olarak eğer şartları varsa ancak planına karşı bir itirazınız ya da iptal davanız söz konusu olabilir.Çünkü sizi sıkıntıya sokan drum bu aşamada sadece planlardır. Yoksa fiili bir el atma işlemi ya da kamulaştırma işlemi vuku bulmuş değildir. Saygılarımla.