İş Kanunu Madde 21/3'te öngörülen ücret, süre olarak kıdeme dahil edilebilir mi?

İş güvenliği kapsamında çalışan, 9 aylık kıdemi olan işçinin, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedilmesi nedeniyle açtığı işe iade davasında, çalışamadığı günler için İş Kanunu Madde 21/3 uyarınca 4 ayılık ücretinin ödenmesine karar verilmiştir.İşe iade kararı sonrası işveren başvuran işçinin, iade talebi kabul edilmemiş ve işe başlayamamıştır.İşçinin fesihten önce var olan 9 aylık kıdem süresine, boşta kaldığı süre için ödenen 4 aylık ücretin süre olarak eklenmesi ve bunun neticesinde 1 yıllık kıdem şartını sağlayan işçinin kıdem tazminatı almaya hak kazanması mümkün olabilir mi?Saygılarımla

Alıntı: İş güvenliği kapsamında çalışan, 9 aylık kıdemi olan işçinin, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedilmesi nedeniyle açtığı işe iade davasında, çalışamadığı günler için İş Kanunu Madde 21/3 uyarınca 4 ayılık ücretinin ödenmesine karar verilmiştir.İşe iade kararı sonrası işveren başvuran işçinin, iade talebi kabul edilmemiş ve işe başlayamamıştır.İşçinin fesihten önce var olan 9 aylık kıdem süresine, boşta kaldığı süre için ödenen 4 aylık ücretin süre olarak eklenmesi ve bunun neticesinde 1 yıllık kıdem şartını sağlayan işçinin kıdem tazminatı almaya hak kazanması mümkün olabilir mi?Saygılarımla

Sayın Baris.Ozkan;

Bunun mümkün olmadığı kanaatindeyim zira mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun halen yürürlüğü devam eden "kıdem tazminatı" başlıklı 14. maddesine göre "...İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır..." cümlesinden, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin fiilen çalışmış olma şartının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Saygılarımla..

Engin Bey, bilindiği üzere ücret, işçinin çalışmasının karşılığıdır.

İş Kanunu 21/3'de "Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir" denilmektedir.

İş Kanunu 21/1'de ise "...işçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur" hükmü yer almaktadır.

Kanaatimce, aynı maddenin iki fıkrasında farklı tanımlar öngörülmesi tesadüf değildir.Kanun koyucu bu hususu dikkate almıştır.21/3'te ücretin ödeneceğinin belirtilmesi ve ayrıca ücretin de çalışmanın bir karşılığı olduğunu dikkate alırsak, 21/3'de öngörülen sürenin kıdeme dahil olması gerekmektedir.

Ayrıca, işverenin yargılamadan sonra işe iadeyi kabul etmesi halinde, yargılama sürecinde çalışmayan işçinin boşta kaldığı sürenin de kıdeme dahil olduğu kanaatindeyim.

Alıntı: Yazan Baris.Ozkan Engin Bey, bilindiği üzere ücret, işçinin çalışmasının karşılığıdır. İş Kanunu 21/3'de "Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir" denilmektedir. İş Kanunu 21/1'de ise "...işçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur" hükmü yer almaktadır. Kanaatimce, aynı maddenin iki fıkrasında farklı tanımlar öngörülmesi tesadüf değildir.Kanun koyucu bu hususu dikkate almıştır.21/3'te ücretin ödeneceğinin belirtilmesi ve ayrıca ücretin de çalışmanın bir karşılığı olduğunu dikkate alırsak, 21/3'de öngörülen sürenin kıdeme dahil olması gerekmektedir. Ayrıca, işverenin yargılamadan sonra işe iadeyi kabul etmesi halinde, yargılama sürecinde çalışmayan işçinin boşta kaldığı sürenin de kıdeme dahil olduğu kanaatindeyim.

Ücretin doğmuş bulunması ve doğmuş olan bu ücretin ödenmesinin gerekliliği ayrı, bizzat çalışmış olmak ayrıdır.

Kanunun emredici hükmünde "işyerinde çalışılan süre" kavramına yer verildiğinden kararın kesinleşmesine kadar çalışılmayan sürelerin çalışılmış kabul edilerek kıdem tazminatına esas teşkil edemeyeceği yönündeki kanaatimi yineliyorum.

Engin Bey, işe iade kararından sonra işe alınan işçinin, yargılama sürecinde boşta kaldığı süreyi nasıl nitelemek gerekir?Anladığım kadarıyla siz bu sürenin iş sözleşmesinde kesinti olduğunu düşünüyorsunuz.

-Bu sürenin, çalışma süresinden sayılmaması durumunda işçinin 4 ay boyunca çalışmadığı daha sonra tekrar işe dönmesi şeklinde yorumlamak gerekir ki bu durum başta kıdem tazminatı için gerekli olan kesintisiz çalışma açısından olmak üzere diğer işçi alacakları yönünden işçiyi mağdur edecektir.

Alıntı: Yazan Baris.Ozkan Engin Bey, işe iade kararından sonra işe alınan işçinin, yargılama sürecinde boşta kaldığı süreyi nasıl nitelemek gerekir?Anladığım kadarıyla siz bu sürenin iş sözleşmesinde kesinti olduğunu düşünüyorsunuz. -Bu sürenin, çalışma süresinden sayılmaması durumunda işçinin 4 ay boyunca çalışmadığı daha sonra tekrar işe dönmesi şeklinde yorumlamak gerekir ki bu durum başta kıdem tazminatı için gerekli olan kesintisiz çalışma açısından olmak üzere diğer işçi alacakları yönünden işçiyi mağdur edecektir.

Sayın Meslektaşım;

Yargılamanın devamı süresince işçinin çalışmadan geçirdiği süreyi iş sözleşmesinde kesinti olarak görmüyor, kıdem tazminatının hesaplanmasında, fiilen çalışılan bir süre olamadığından dikkate alınamayacağını ileri sürüyorum.

müvekkil 5 ay çalıştıktan sonra işten çıkarılmış,2 ay sonra tekrar aynı işyerinde işe alınmıştır.daha sonrada 7 ay çalıştıktan sonra tekrar ihbar tazminatı ödenerek işten çıkartılmıştır.Bu durumda işçi kıdem tazminatına hak kazanır mı?

Alıntı: Yazan Baris.Ozkan İş güvenliği kapsamında çalışan, 9 aylık kıdemi olan işçinin, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedilmesi nedeniyle açtığı işe iade davasında, çalışamadığı günler için İş Kanunu Madde 21/3 uyarınca 4 ayılık ücretinin ödenmesine karar verilmiştir.İşe iade kararı sonrası işveren başvuran işçinin, iade talebi kabul edilmemiş ve işe başlayamamıştır.İşçinin fesihten önce var olan 9 aylık kıdem süresine, boşta kaldığı süre için ödenen 4 aylık ücretin süre olarak eklenmesi ve bunun neticesinde 1 yıllık kıdem şartını sağlayan işçinin kıdem tazminatı almaya hak kazanması mümkün olabilir mi?Saygılarımla

9.Hukuk Dairesi
Esas: 2005/2277
Karar: 2005/32778
Karar Tarihi: 10.10.2005

Dava: Davacı, kıdem tazminatı ile teşvik priminin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Mahkemece davacının kesinleşmiş iade kararına rağmen işe başlatılmaması sebebiyle çalışılmayan 4 aylık süreye ilişkin olarak, fark kıdem tazminatı ve boşta geçen süre için aya isabet eden kıdemli işçilik alacağı "işe iade sürecindeki dört aylık kıdemden sayılmayacağı, teşvik priminin niteliği gereği fiili çalışma gerektirdiği" gerekçesi ile reddedilmiştir.
Feshin geçersiz olduğunun tespiti, aynı zamanda işverenin sözleşme gereği işçiyi çalıştırma yükümlülüğü bulunduğunun tespitidir. Ancak yasa, işverene seçimlik hak tanıyarak, işçiyi çalıştırma veya maktu bir tazminat ödeyerek sözleşmeyi sona erdirme olanağı tanımaktadır. Hakimin, feshin baştan itibaren geçersiz olduğunu, diğer deyimle feshin hüküm ve sonuç doğurmadığını tespiti ile aynı zamanda, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin devam ettiği saptanmış bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesi, geçersiz nedenle yapılan feshin sonuçları arasında, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceğini hükme bağlamaktadır. Kanunda tazminat değil, işçinin çalıştırılmadığı süre içinde doğmuş bulunan ücret alacağının ödeneceğine ilişkin kural da, taraflar arasındaki sözleşmenin devam ettiğine işaret etmektedir. Feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar vermekle iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve işe başlatmama halinde feshin bu tarihte gerçekleştiği kabul edilmelidir. Ancak yasanın düzenlemesi gereği bu sürenin 4 aya kadar ücret ve diğer yasal hakların ödenmesine karar verilen süre; ihbar, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin ve kıdemli işçiliği teşvik prim alacağının hesabında nazara alınması gerekmektedir. Bu hukuki düzenleme karşısında boşta geçen 4 aylık sürenin kıdem tazminatına esas süreden ve kıdemli işçiliğe teşvik prim alacağına sayılması gerekir. Mahkemece yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsizdir. Bilirkişinin bu konudaki hesap raporu bir değerlendirmeye tabi tutularak, boşta geçen süre olan 4 ay için fark kıdem tazminatı ve kıdemli işçiliği teşvik prim alacağına karar verilmelidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.10.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.
　
Kolay gelsin

İş Kanunu Madde 21/3'te öngörülen ücret, süre olarak kıdeme dahil edilebilir mi?
Sayın Özkan, bu sorunuza kısa bir cevapta ben vermek istiyorum.
Mülga 1475 sayılı İş Kanununun Kıdem tazminatı başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasında"....işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tamyıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir." denilerek kıdem tazminatının hesabında kıdemin her tam yıl için hesaplanacağı yazılıdır.Tam yıldan kastedilen hizmet aktinin devamına rastlayan çalışılan ve çalışılmış sayılan 365 günlük süredir.Kanuna baktığımızda ücret ödenen süreler ile kıdemden sayılan sürelerin her defasında çakışmadığı görülmektedir.Kanunda çalışılmış sayılan süreler ayrı başlık altında düzenlenmemiştir.Ancak 4857 sayılı Kanunun 55. maddesinde "Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller"işçinin kıdeminden de sayılmaktadır. Özetle söylemek gerekirse, kıdem başka şey, ücret başka şey. Çalışılmadan geçirilen sürenin kıdemden sayılabilmesi için açıkca bu hususun yasada düzenlenmiş olması gerekmektedir. 21/3 üncü maddede sadece ücret ve diğer hakların ödenmesi öngörülmüştür.Bu sürenin kıdemden sayılacağına ilişkin bir ifade mevcut değildir.Dolayısıyla işçiye ücret ve diğer haklarının ödendiği bu sürenin kıdeminden sayılması mümkün görülmemektedir.
Nitekim söz konusu Kanunda buna örnek olacak başka uygulamalar mevcuttur. Kanunun 17. maddesine göre işverenin peşin ödemeli feshinde ücret ödenen süre, yine ihbar şartına uyulmadan yapılan fesihler için ihbar tazlinatı ödenmesi halinde tazminat ödenen süre işçinin kıdeminden sayılmamaktadır. Turgut AŞCI- Sayıştay Uzman Denetçisi

Boşta geçen 4 aylık sürenin de kıdem tazminatına esas süreden sayılacağı yönündeki Yargıtay uygulamasının istikrar kazandığı anlaşılmaktadır:

9.HD. 2010/14046, 2012/19846, 07.06.2012:"...İşe iade davasının yargılaması sırasında en çok dört aya kadar olan sürenin hizmet süresine ekleneceği konusunda Dairemiz kararları istikrar kazanmıştır (Yargıtay 9.HD. 3.10.2005 gün 2005/16932 E, 2005/31926 K.). Yine Dairemizce, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı veya bir aylık işe başlatma süresinin sonu, fesih tarihi olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanı gözetilmelidir. Aynı şekilde tazminata esas alınacak ücretin de, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükmü gereğince, fesih tarihindeki ücret olması gerekir..."