Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Meslektaşların Soruları Hukukçu meslektaşların hukuki nitelikte sorularını birbirlerine yöneltecekleri mesleki yardımlaşma forumu. SADECE hukuk fakültesi mezunları ile hukuk profesyonellerinin (bilirkişi, icra müdürü vb.) yazışmasına açıktır. [Yeni Soru Sorun]

Yasal Temsilci Ayırt Etme Gücüne Sahip Küçük Adına Kişiye Sıkı Sıkıya Bağlı Hakları Kullanabilir Mi?

Yanıt
Old 16-03-2009, 22:53   #1
Doç. Dr. Özge Yücel

 
Varsayılan Yasal Temsilci Ayırt Etme Gücüne Sahip Küçük Adına Kişiye Sıkı Sıkıya Bağlı Hakları Kullanabilir Mi?

Değerli Meslektaşlarım,

Öncelikle başlığa sığdıramadığım sorumu açık olarak yeniden yazayım:
Yasal temsilci ayırt etme gücüne sahip küçük adına kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanabilir mi?

Türk Medeni Kanunu'na göre ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlılar kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarını tek başına kullanabilirler, bu konuda fiil ehliyetine ve dava ehliyetine tam olarak sahiptir. Bu noktada yasal temsilci yine de sınırlı ehliyetsiz küçük ya da kısıtlı adına nispi nitelikte kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanabilir mi, yoksa böyle bir temsil yetkisi yok mudur? Düne kadar yasal temsilcinin kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda ayırt etme gücüne sahip küçüğü ya da kısıtlıyı temsil edemeyeceği düşüncesindeydim. Fakat Serozan'a göre TMK 16. madde küçüğe ya da kısıtlıya hak sağlayan bir madde olup yasal temsil yetkisini sona erdirmez ve yazara göre yasal temsilci küçük/kısıtlı adına, küçük veya kısıtlı da kendi adına nispi nitelikte kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanabilir. (Rona Serozan, Çocuk Hukuku, İstanbul 2005, s. 282) Bu konuda görüşlerinizi öğrenmek istiyorum. İlginiz için teşekkür ederim. Saygılarımla,
Özge Yücel
Old 17-03-2009, 02:59   #2
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan

“Kişilik değerleri üstünde tıbbi müdahale benzeri ciddi ve önemli tasarruflarda bulunmada velinin oluru yine de aranır”(s.98)

“Tıbbi ve cerrahi müdahale … konusunda her bir çocuk ve her bir ortam için ayrımlı yargılar söz konusu olur” (s.261)

“Ana babayla çocuğun işbirliği etmeleri zorunluluğunun çocuğun kişiliğini pek yakından ilgilendiren ciddi işler için, özellikle cerrahi müdahaleler için de geçerli olması gerekir” (s.263)

“Çocuğun tedavisi için hekimle … kurulan sözleşmelerde … ana baba, çocuk adına değil kendi adlarına hareket ederler” (s.272)

“Veli, küçük adına ve hesabına … kişilik değerleri üzerinde önemli, kapsamlı, ciddi tasarruflarda bulunabilir. (Çocuğu ameliyat ettirme gibi). Bu işleri aklı başında küçük tek başına (kimi zaman velinin de katılımıyla) kotarabilir” (s.278,279)

“Kişilik değerleri üstünde (tıbbi müdahale benzeri) ciddi ve önemli tasarruflarda bulunmada velinin oluru yine de aranır” (s.282)

“Ayırt etme gücüne sahip küçüğün, velisinin olurunu almaksızın kotarabileceği bir başka grup iş ve işlem de, kişiye sıkı biçimde bağlı hakların kullanılmasıyla ilgili işlerdir, kişilik değerleri üzerinde basit tasarruflarda bulunmadır (saç kestirme, resim çektirme, aşı olma gibi)” (s.283,284)

“Kimi kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar vardır ki, bunları küçük tek başına kullanamaz; mutlaka ana ve(ya) babasının olurunu da almak zorunda kalır. Kişilik değerleri üzerinde ciddi tasarruflarda bulunma, özellikle cerrahi müdahale, sünnet, çocuk düşürme gibi ağırlıklı, nitelikli kişiye bağlı işlemlerdir, işlerdir. Dikkat edilsin ki, salt küçüğün ameliyat oluru (ana babasının olurunun eksikliği) onun hekime ve hastaneye karşı sözleşmesel sorumluluğuna yetmez; ama yerine göre pekala hekimin müdahalesinin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaya yetebilir” (s.284);

“Kişiye sıkıca bağlı işlerden küçük için önemli ve ciddi sayılanları, küçük tek başına veya velisinin olurunu da alarak yapabilir; birinci sınıf (mutlak) kişiye sıkı biçimde bağlı işlemler ise, velinin küçük adına tek başına yapabileceği işlemlerdir” (s.287).

Sözün özü, saygıdeğer hocam SEROZAN'ın bu konuda kafası epeyce karışık...
Old 17-03-2009, 08:04   #3
Doç. Dr. Özge Yücel

 
Varsayılan

Sayın HUKUKDOKTORU,
Yanıtınız için teşekkür ederim.
Belirtiğiniz alıntıları ben de okumuştum. Diğer hususlar bir yana küçüğün tek başına kullanabileceği haklar (kullanabildiği kabul edilen haklar) bakımından sorumu soruyorum: yasal temsilci küçük adına hareket edebilir mi?
Old 17-03-2009, 13:13   #4
halit pamuk

 
Varsayılan

Çok güzel bir soru.

Baki Kuru bu konuda şöyle demektedir: " Mümmeyiz küçük ve mahcurların dava ehliyetine sahip oldukları yukarıdaki üç halde ( bunlar: Kişiye sıkı olarak bağlı haklar, Bir meslek ve sanatın gerektirdiği işlemler, tassaruf hakkı kendisne bırakılan mallar hakkında) küçük veya mahcur dava açmaz ise, dava kanuni temsilci tarfaından açılabilir mi? Yargıtay'ın soruya olumlu cevap verdiği anlaşılmaktadır. Kanımca, yukarıdaki üç halde dava açma ve takip etme yetkisi yalnız küçük ve mahcura aittir. Küçük ve mahcur davayı açmak istemezse, kanuni temsilci davayı açamaz...." ( Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı baskı, cilt 1, sh. 1045)

Ek: Konu açılmışken Rona Serozan hakkında şunları söyleyebilirim: Onun kitapları okuduğunuz zaman sanki Alice harikalar diyarındaymış gibi hissedersiniz. Hukukçu olmanın zevkine varırsınız.Hukuku Ezberden değil; derinliklerinde gezersiniz. O bambaşka bir hukukçudur...
Old 17-03-2009, 13:25   #5
Av. Bülent Sabri Akpunar

 
Varsayılan

Bir yerlerde okumuştum.Yargıtay'ın bir kararına göre Küçüğün "menfaatine" ise bahsigeçen haklar tek başına vasi veya kanuni temsilci tarafından kullanılabilir diyordu.
Old 17-03-2009, 17:30   #6
Doç. Dr. Özge Yücel

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan adnan koray
Çok güzel bir soru.

Baki Kuru bu konuda şöyle demektedir: " Mümmeyiz küçük ve mahcurların dava ehliyetine sahip oldukları yukarıdaki üç halde ( bunlar: Kişiye sıkı olarak bağlı haklar, Bir meslek ve sanatın gerektirdiği işlemler, tassaruf hakkı kendisne bırakılan mallar hakkında) küçük veya mahcur dava açmaz ise, dava kanuni temsilci tarfaından açılabilir mi? Yargıtay'ın soruya olumlu cevap verdiği anlaşılmaktadır. Kanımca, yukarıdaki üç halde dava açma ve takip etme yetkisi yalnız küçük ve mahcura aittir. Küçük ve mahcur davayı açmak istemezse, kanuni temsilci davayı açamaz...." ( Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı baskı, cilt 1, sh. 1045)

Ek: Konu açılmışken Rona Serozan hakkında şunları söyleyebilirim: Onun kitapları okuduğunuz zaman sanki Alice harikalar diyarındaymış gibi hissedersiniz. Hukukçu olmanın zevkine varırsınız.Hukuku Ezberden değil; derinliklerinde gezersiniz. O bambaşka bir hukukçudur...

Sayın Adnan Koray,

Yanıtınızın benim için çok önemli olduğunu belirtmem gerekir, çok teşekkür ederim. Baki Kuru'nun buna ilişkin yazdıklarına mutlaka bakacağım.
Rona Serozan konusunda size katılıyorum, hukukçu olmanın zevkini yaşatan bir hukukçu, gerçekten bambaşka...

Saygılarımla
Old 19-03-2009, 16:49   #7
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan

Çok güzel ama bir o kadar da "zor" bir soru. MK.m.16/I,c.2hükmü ile bu sorunun cevabını vermeye kalkarsanız, kişiye sıkıca bağlı hakların kullanılmasında temsil yasağı olduğu sonucuna varmanız gerekir. Görebildiğim kadarıyla bu konuyu en kapsamlı ve derinliğine incelemiş Üstad Serozan bile, böyle bir sonuca varmakta tereddüt göstererek kişiye sıkıca bağlı hakları "önemli-önemsiz", "ciddi olan ve olmayan" gibi ayırımlara tabi tutmak zorunda kalmıştır.

2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun m.6 hükmü pozitif hukukumuz bakımından bir istisna sayılmalıdır: Bu hükme göre, gebeliğin sonlandırılması operasyonlarında, “küçüğün rızası ile velinin izni” birlikte aranmaktadır . Bu hüküm, gebe küçüğün rızası olmadıkça gebeliğin sonlandırılmasını imkansız kılmaktadır.

Yargıtay 8.CD, 26.11.1985, 5039/5473: “Dosya içerisindeki Gemlik Nüfus Başmemurluğu’ndan verilen doğum kayıt örneğine göre 26.4.1966 doğumlu bulunan N.Y’nin rahim tahliyesi sırasında reşit bulunmadığı anlaşılmasına ve bu durumda kendisi ile birlikte velisinin izninin de alınması gerekmesine göre bu koşul yerine getirilmeden ve 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un 6 ncı ve 8 nci maddeleri hükümleri gözetilmeden hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir”.

Doktrinde Prof. Dr. Hakan HAKERİ, estetik amaçlı tıbbi müdahalelerde kanuni temsilcilerin mümeyyiz küçük adına rıza açıklama yetkisine sahip olmadığı görüşündedir (Tıp Hukuku, Ankara 2007, s.159).

Tıbbi müdahaleye rızanın, kişiye sıkıca bağlı bir hakkın kullanımı olduğu görüşünü benimseyenler, ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendi beden ve yaşamlarını ilgilendiren bir konuda rıza gösterebileceğini ve sadece ayırt etme gücüne sahip olmayan küçüklere yapılacak tıbbi müdahaleler bakımından yasal temsilci rızasının aranacağını savunurlar (Zarife ŞENOCAK, “Küçüğün Tıbbi Müdahaleye Rızası”, AÜHFD., C.50, S.4, 2001, s.74-80).

ARPACI'nın önerisi, kişiye sıkıca bağlı haklarda kanuni temsilci ile mümeyyiz küçüğün rızasının birlikte aranması gerektiği yolundadır (A. ARPACI, Kişiler Hukuku -Gerçek Kişiler-, 2. Bası, İstanbul 2000, s.116).

Kanımca tereddüdün kaynağı, "kişiye sıkıca bağlı haklar" deyiminin anlam ve muhteva sınırlarının belirsizliğidir.
Old 19-03-2009, 16:53   #8
halit pamuk

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Hukukdoktoru

Çok güzel ama bir o kadar da "zor" bir soru. MK.m.16/I,c.2hükmü ile bu sorunun cevabını vermeye kalkarsanız, kişiye sıkıca bağlı hakların kullanılmasında temsil yasağı olduğu sonucuna varmanız gerekir. Görebildiğim kadarıyla bu konuyu en kapsamlı ve derinliğine incelemiş Üstad Serozan bile, böyle bir sonuca varmakta tereddüt göstererek kişiye sıkıca bağlı hakları "önemli-önemsiz", "ciddi olan ve olmayan" gibi ayırımlara tabi tutmak zorunda kalmıştır.

2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun m.6 hükmü pozitif hukukumuz bakımından bir istisna sayılmalıdır: Bu hükme göre, gebeliğin sonlandırılması operasyonlarında, “küçüğün rızası ile velinin izni” birlikte aranmaktadır . Bu hüküm, gebe küçüğün rızası olmadıkça gebeliğin sonlandırılmasını imkansız kılmaktadır.

Yargıtay 8.CD, 26.11.1985, 5039/5473: “Dosya içerisindeki Gemlik Nüfus Başmemurluğu’ndan verilen doğum kayıt örneğine göre 26.4.1966 doğumlu bulunan N.Y’nin rahim tahliyesi sırasında reşit bulunmadığı anlaşılmasına ve bu durumda kendisi ile birlikte velisinin izninin de alınması gerekmesine göre bu koşul yerine getirilmeden ve 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un 6 ncı ve 8 nci maddeleri hükümleri gözetilmeden hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir”.

Doktrinde Prof. Dr. Hakan HAKERİ, estetik amaçlı tıbbi müdahalelerde kanuni temsilcilerin mümeyyiz küçük adına rıza açıklama yetkisine sahip olmadığı görüşündedir (Tıp Hukuku, Ankara 2007, s.159).

Tıbbi müdahaleye rızanın, kişiye sıkıca bağlı bir hakkın kullanımı olduğu görüşünü benimseyenler, ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendi beden ve yaşamlarını ilgilendiren bir konuda rıza gösterebileceğini ve sadece ayırt etme gücüne sahip olmayan küçüklere yapılacak tıbbi müdahaleler bakımından yasal temsilci rızasının aranacağını savunurlar (Zarife ŞENOCAK, “Küçüğün Tıbbi Müdahaleye Rızası”, AÜHFD., C.50, S.4, 2001, s.74-80).

ARPACI'nın önerisi, kişiye sıkıca bağlı haklarda kanuni temsilci ile mümeyyiz küçüğün rızasının birlikte aranması gerektiği yolundadır (A. ARPACI, Kişiler Hukuku -Gerçek Kişiler-, 2. Bası, İstanbul 2000, s.116).

Kanımca tereddüdün kaynağı, "kişiye sıkıca bağlı haklar" deyiminin anlam ve muhteva sınırlarının belirsizliği



çok güzel bir cevap, teşekkürler.
Old 19-03-2009, 22:17   #9
Doç. Dr. Özge Yücel

 
Varsayılan

Sayın Hukukdoktoru,

Ayrıntılı, özenli yanıtınız için çok teşekkür ederim. Kanımca kişiye sıkı sıkıya bağlı hak kavramındaki belirsizlikten ziyade ayırt etme gücüne verilen anlamın kişiden kişiye değişmesinden dolayı bu sorun ortaya çıkıyor. Bir hakkın kişiye sıkı sıkıya bağlı hak olup olmadığı ve mutlak mı nispi mi olduğu tartışılabilir ama kişiye sıkı sıkıya bağlı kabul edilen bir hakkın kullanımında temsilin bu kavramla bağdaşmadığı düşüncesindeyim. Mutlak-nispi ayrımına dahi aslında ayırt etme gücüne sahip olmayanların haklarından yoksun kalmalarını önlemek amacıyla başvurulmuş ve öğretide kabul edilmiştir. Çünkü bu ayrım kabul edilmeseydi kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda temsil olmayacağı için haklar kullanılamayacaktı. Bu doğrultuda ayırt etme gücüne sahip olmayanlar için kabul edilmiş bir çözümün ayırt etme gücüne sahip olanlara da uygulanması aslında kişiye sıkı sıkıya bağlı hakkın niteliğini ret anlamına gelir. Burada sanırım sorun kişinin ayırt etme gücüne sahip olup olmadığının belirlenmesindedir, ayırt etme gücü göreceli bir kavram olduğundan her durumda ve olayda belirlenmesi gerekir. Söz konusu görecelilik çocuğun yeteneklerine, deneyimlerine, kişiliğine bağlı olduğu gibi durumun niteliğine, karmaşıklığına da bağlıdır. Bu nedenle ayırt etme gücü belli bir yaşla sınırlanamayacak kadar esnektir. Zaten önemli-önemli olmayan tıbbi müdahale ayrımının temelinde de önemli tıbbi müdahalelerde çocuğun ayırt etme gücüne sahip olmasından duyulan kuşku vardır. Gerçekten de belli yaşta bir çocuk bir diş çektirme müdahalesi bakımından müdahalenin anlam ve sonuçlarını idrak edebildiği halde o anda bir estetik ameliyatının anlam ve sonuçlarını idrak edemeyebilir ve ayırt etme gücüne sahip olmadığı kabul edilmelidir.
Benim sorumun temelinde ise tıbbi müdahalelerden ziyade çocuğa yarar çatışması veya yasal temsilcinin engeli nedeniyle kayyım atanmasını gerektirecek kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kullanımı sorunu bulunmaktadır.
İlginiz, katkınız için yeniden teşekkür ederim.
Old 19-03-2009, 22:48   #10
Av. B. Zekeriya BENGİER

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Özge Yücel
Sayın Hukukdoktoru,

Ayrıntılı, özenli yanıtınız için çok teşekkür ederim. Kanımca kişiye sıkı sıkıya bağlı hak kavramındaki belirsizlikten ziyade ayırt etme gücüne verilen anlamın kişiden kişiye değişmesinden dolayı bu sorun ortaya çıkıyor. Bir hakkın kişiye sıkı sıkıya bağlı hak olup olmadığı ve mutlak mı nispi mi olduğu tartışılabilir ama kişiye sıkı sıkıya bağlı kabul edilen bir hakkın kullanımında temsilin bu kavramla bağdaşmadığı düşüncesindeyim. Mutlak-nispi ayrımına dahi aslında ayırt etme gücüne sahip olmayanların haklarından yoksun kalmalarını önlemek amacıyla başvurulmuş ve öğretide kabul edilmiştir. Çünkü bu ayrım kabul edilmeseydi kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda temsil olmayacağı için haklar kullanılamayacaktı. Bu doğrultuda ayırt etme gücüne sahip olmayanlar için kabul edilmiş bir çözümün ayırt etme gücüne sahip olanlara da uygulanması aslında kişiye sıkı sıkıya bağlı hakkın niteliğini ret anlamına gelir. Burada sanırım sorun kişinin ayırt etme gücüne sahip olup olmadığının belirlenmesindedir, ayırt etme gücü göreceli bir kavram olduğundan her durumda ve olayda belirlenmesi gerekir. Söz konusu görecelilik çocuğun yeteneklerine, deneyimlerine, kişiliğine bağlı olduğu gibi durumun niteliğine, karmaşıklığına da bağlıdır. Bu nedenle ayırt etme gücü belli bir yaşla sınırlanamayacak kadar esnektir. Zaten önemli-önemli olmayan tıbbi müdahale ayrımının temelinde de önemli tıbbi müdahalelerde çocuğun ayırt etme gücüne sahip olmasından duyulan kuşku vardır. Gerçekten de belli yaşta bir çocuk bir diş çektirme müdahalesi bakımından müdahalenin anlam ve sonuçlarını idrak edebildiği halde o anda bir estetik ameliyatının anlam ve sonuçlarını idrak edemeyebilir ve ayırt etme gücüne sahip olmadığı kabul edilmelidir.
Benim sorumun temelinde ise tıbbi müdahalelerden ziyade çocuğa yarar çatışması veya yasal temsilcinin engeli nedeniyle kayyım atanmasını gerektirecek kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kullanımı sorunu bulunmaktadır.
İlginiz, katkınız için yeniden teşekkür ederim.

Mümeyiz küçüklerin şahsa sıkı sıkıya bağlı haklarından bahsederken nişanlanma, evlenme ve vasiyetname iradelerinin açıklanması örneğinden başka can alıcı örnek sunulamamasın sebebi de budur sanıyorum.
Old 19-03-2009, 22:53   #11
Doç. Dr. Özge Yücel

 
Varsayılan

Örnekleri sunuyorum öyleyse: babalık davası, soybağının reddi, tanımanın iptali, evlilik yoluyla kurulan soybağına itiraz, nafaka davası (TMK 329), tıbbi müdahaleye rıza, evlat edinmeye rıza... Bu örnekler İsviçre ve Türk öğretisinde kabul edilen örneklerdir. Saygılarımla
Old 19-03-2009, 23:14   #12
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan

"Tam ehliyetli", "tam ehliyetsiz", "sınırlı ehliyetli", "sınırlı ehliyetsiz"...
Sınırlı ehliyetsizler: 1. Mümeyyiz küçük, 2. Mümeyyiz kısıtlı

Biz mümeyyiz küçüklerin yasal temsili konusu üzerinde düşünüyoruz. Mümeyyiz küçük, 18 yaşını doldurmadığı halde ayırt etme gücüne sahip kabul edilen kişilerdir. Yasal temsilcinin rızası olmadıkça hukuki işlem ehliyetine sahip görülmeyen bu kişiler, "karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada" bu rızaya muhtaç değiller (MK.m.16/I).

Şimdi soruya dönüyorum: "Yasal temsilci ayırt etme gücüne sahip küçük adına kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanabilir mi?"
Cevap: Hayır. Zira MK.m.16/I/c.2 uyarınca kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada temsil yasağı vardır.
Cevap bu kadar net olması gerekirken, konuya tereddüt kazandıran faktörün "kişiye sıkıca bağlı haklar" (münhasıran şahsa bağlı haklar) kavramının tanımındaki belirsizlik olduğunda ısrar ediyorum. Zira "mümeyyiz" küçüğün durumunu araştırdığımıza göre, artık ayırt etme gücüne sahip olduğunu kabul ediyoruz demektir.

Bu tür şahsen kullanılabilecek haklarda karar verme yetkisi sadece (münhasıran) kişinin kendisinde olduğundan, bu yetki ne iradi temsilciye (mesela bir avukata) ne de kanuni temsilciye bırakılamaz (temsil yasağı). Fakat hakkın kullanılmasına, bir başkası değil, sadece küçüğün kendisi karar verdikten sonra, mesela boşanma davası açması için bir avukata vekalet vermesi pekala mümkün olabilir.

“Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar”ın neler olduğu ise kanunda açıkça sayılmadığından farklı görüşlerin ileri sürülmesine neden olmuştur. Genel kabule göre, şu haklar kanuni temsilcinin rızasına gerek kalmaksızın sınırlı ehliyetsizin şahsen kullanabileceği kişilik hakları arasında sayılmaktadır:
aa. nişanın bozulmasını isteme hakkı,
bb. evliliğin iptali, ayrılık ve boşanma davası açma hakkı,
cc. manevi tazminat davası açma hakkı ,
dd. evlat edinmeye rıza ve eşinin evlat edinmesine itiraz hakkı ve çocuğunun evlat edinilmesine rıza hakkı
ee. hacir altına alınan kimsenin vasinin işlemlerine karşı şikayet hakkı (MK.m.461), kısıtlamanın kaldırılmasını talep hakkı (MK.m.472/III)
ff. 15 yaşını doldurmak şartıyla vasiyetname yapmak

Bu gibi "mutlak nitelikte şahsa bağlı haklar" dışında kalan; nişanlanma (MK.m.118/II), evlenme (MK.m.126, 127), mahkemece ergin kılınma (kazai rüşt) talebi (MK.m.12) ve ismin değiştirilmesini dava etme (MK.m.27) gibi "nisbi nitelikte şahsa bağlı haklar"ın ise, ancak kanuni temsilcinin de izni veya işleme katılması ile yapılabileceği kabul edilmektedir.

Bence bu problemin nirengi noktası, "tedaviye rıza"da düğümlenmektedir. Tıbbi müdahalenin büyüklüğü ve önemi itibariyle yapılacak ayırımlar, kanaatimce "mutlak"-"nisbi" kalıplarına sığmamaktadır.
Old 21-03-2009, 14:45   #13
Doç. Dr. Özge Yücel

 
Varsayılan

Konuyla ilgili Eugen Bucher'in yazdıklarını aktarmak istiyorum, Almanca bilenler anladıklarını paylaşırlarsa sevinirim. Çünkü benim anladığıma göre ilk başlık altında tartıştığımız konuda yasal temsilcinin temsil yetkisinin son bulduğu belirtilirken ikinci başlık altında küçük açıkça reddetmiyorsa yasal temsilcinin işlemlerinin geçerli sayıldığı belirtiliyor. Bu durumda Bucher'in hangi görüşten yana olduğu konusunda duraksamaya düştüm.

Art. 19 ZGB

c)Höchstpersonlichkeit als Fehlen der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters im Falle der Urteilsfaehigkeit des Betroffenen

aa)Im allgemeinen
Ist der Unmündige oder Entmündige urteilsfaehig und damit in beschraenktem Unfang handlungsunfaehig, stellt sich die Frage, inwieweit durch die für Teilbereiche verliehene Geschaeftsfaehigkeit die von Gesetzes wegen dem gesetzlichen Vertreter zustehende Vertretungsbefugnis (Eltern ZGB 279; Vormund ZGB 407) aufgehoben wird. Mit der Bezeichnung einer Rechtsstellung als höchstpersönlich wird in diesem Sinne gelegentlich zum Ausdruck gebracht, dass nicht bloss der Betroffene selber im Falle seiner Urteilsfaehigkeit Geschaeftsfaehigkeit besitze, sondern dass darüber hinaus infolge der Beziehungsnaehe des fraglichen Bereichs zur Person die gesetzliche Vertretung ausgeschlossen sei. Dies ist jedoch nur im Bereich der "absolut höchstpersönlichen Rechte" i. S. oben lit. b zweifelsfrei zutreffend; wieweit der Grundsatz darüber hinaus gilt, ist offen. Jedenfalls geht BGE 41 II 556 zu weit, wo gesagt wird, dass alle "Persönlichkeitsrechte", die der Unmündige gemaess ZGB 19/II selber ausüben kann, der vertretungsweisen Wahrnehmung durch den gesetzlichen Vertreter entzogen seien (aehnlich wie BGE 41 II 556 auch HEGNAUER, ZGB 279 N 56). Der Auschluss der Vertretungsbefugnis des gesetzlichen Vertreters ist keineswegs zwangslaeufig in der Verleihung der Geschaeftsfaehigkeit für den höchstpersönlichen Bereich in ZGB 19/II mit enthalten (so wird niemand den Scluss ziehen wollen, dass die selbstaendige Faehigkeit des Unmündigen, unentgeltliche Vorteile zu erlangen, den gesetzlichen Vertreter hindern würde, vertretend für diesen eine Schenkung zu erweben); der Wortlaut von ZGB 19/II stützt eine solche Annahme in keiner Weise, und familienrechtliche Sondervorschriften, welche für den Bereich der Geschaeftsfaehigkeit des beschraenkt Handlungsunfaehigen die Vertretungsmacht von Eltern oder Vormund ausschliessen würden, bestehen nicht. In dieser Richtung weist einzig die Überlegung, dass die Verleihung von Geschaeftsfaehigkeit im höchstpersönlichen Bereich durch ZGB 19/II nicht bloss handlungsfaehigkeitrechtiche Bedeutung habe, sondern indirekt auch die Muntgewalt einschraenken soll (oben N 190). Sie rechtfertigt indessen nicht einen Entzug schlechthin, sondern nur in einzelnen Tatbestaenden, so dass eine differenzierende Auffassung angezeigt ist.

bb)Bedeutung der Haltung des betroffenen Nicht-Mündigen
Bei der Beurteilung der Frage, ob der gesetzliche Vertreter den beschraenkt Handlungsunfaehigen in einer höchstpersönlichen Angelegenheit vertreten könne, darf als weiterer Gesichtspunkt die Haltung des Unmündigen, d.h. der Umstand, ob dieser das in Frage stehende Rechtsgeschaeft billigt oder umgekehrt ausdrücklich ablehnt, nicht unberücksichtigt bleiben. Im Fall auch gegenüber Dritten erklaerter) Ablehnung wird in den meisten Tatbestandsgruppen die Vertretungsmacht in der Tat als ausgeschaltet gelten müssen. Soweit indessen der Unmündige das fragliche Rechtsgeschaeft nicht ausdrücklich ablehnt, wird wiederum im Regelfall eine Vertretungshandlung von Eltern oder Vormund als gültig zu betrachten sein. Bei einer anderen Annahme würde man dem Rechtsgeschaeftspartner die Pflicht auferlegen, abzuklaeren, ob der Betroffene urteilsfaehig sei oder nicht, da im ersteren Fall die Vertretungshandlung ungültig waere. Eine abschliessende Behandlung dieser familienrechtlichen Problematik kann hier nicht versucht werden; unter Ziff. 4 lediglich einige Hinweise. (Eugen Bucher, Berner Kommentar, ZGB Art. 19 N 207-209.)
Yanıt


Şu anda Bu Konuyu Okuyan Ziyaretçiler : 1 (0 Site Üyesi ve 1 konuk)
 
Konu Araçları Konu İçinde Arama
Konu İçinde Arama:

Detaylı Arama
Konuyu Değerlendirin
Konuyu Değerlendirin:

 
Forum Listesi

Benzer Konular
Konu Konuyu Başlatan Forum Yanıt Son Mesaj
Yargıtay Kuru Sıkı Tabancayı Silahtan Saymadı! Kemal Yıldırım Ceza Hukuku Çalışma Grubu 22 10-08-2009 10:28
Kendisine yasal danışman atanmış kişiye karşı başlatılan icra takibi nigar Meslektaşların Soruları 7 21-04-2008 19:09
Yargıtay Kuru Sıkı Tabancayı Silahtan Saymadı! Kemal Yıldırım Hukuk Haberleri 41 09-02-2008 16:27


THS Sunucusu bu sayfayı 0,05477095 saniyede 15 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.