İdari işlemin iptali davasında adli yargı sorunu

Değerli meslektaşlarım merhaba,

Malzeme tedarik eden müvekkil şirkete, idare lehine ihaleyi alan müteahhit tarafından temlikname ile, idareden alacaklı olduğu bedelin bir kısmı noterde temlik edilmiş, idarece bu temlik kabul edilmiş, malzemeler İdareye teslim edilmiştir.

Temlikname konusu alacağın büyük kısmı müvekkile ödenmiş ise de, alacağın 1/4'lük bölümü ödenmediğinden İdare'den bu bedel yazılı olarak talep edilmiş ise de, İdarece "işin tasfiye edildiği" gerekçesi ile talebimiz reddedilmiş ve tarafımıza 05.06.2017'de bu red kararı tebliğ edilmiştir.

İdare aleyhine Ankara İdare Mahkemesinde açtığımız idari işlemin iptali davası, yetkisizlikle İzmir İdare Mahkemesine, İzmir'den de yetkisizlik kararı neticesinde Danıştay'a gönderilmiş, Danıştay kararı neticesinde İzmir İdare'de görülen davamızda "uyuşmazlık konusu olayda özel hukuk kuralları çerçevesinde, tek taraflı kamu gücü kullanılmadan ve tarafların eşit ve serbest iradesine dayanılarak yapılmış temlikname uyarınca devredilen alacak tutarının yapılan imalat miktarı uyarınca doğup doğmadığı ve davacı şirkete ödenip ödenmeyeceğinden kaynaklandığı, davalı idarenin temlikname ilişkisinde borçlu konumunda bulunduğu, dolayısıyla davalı idare ile davacı şirket arasındaki ilişkinin özel hukuk ilişkisi olduğu, uyuşmazlığın çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu" gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.

Size sorum, 05.06.2017 tarihinde tarafımıza tebliğ edilen bu İdari işlemin iptali için açtığım davayı yukarıdaki karar neticesinde;
1- Görevli adli yargı yeri olarak Asliye Ticaret Mahkemesinde mi açmalıyım?
2- Asliye Ticaret Mahkemesi, idari işlemin iptali talebini inceleyip karara bağlar mı? Tespit yapar mı?
3- İdari işlemin iptali adli yargının konusu olmazsa, sebepsiz zenginleşme davası mı açmalıyım?

Başka ihtimal varsa istişare etmek isterim.

(Not: İdari davamızda red ihtimali düşünülerek, aleyhe nispi vekalet ücreti çıkmaması için tam yargı ve tazminat bir arada talep edilmemiş, öncelikle idari işlemin iptali talep edilmiştir. İdari işlem Mahkemece iptal edilse idi, İdareden tazminat yoluna gidilecekti.)

Değerli vaktinizi ayırdığınız için teşekkür ederim.

Saygılarımla...

Alıntı: sebastian

Alıntı: Size sorum, 05.06.2017 tarihinde tarafımıza tebliğ edilen bu İdari işlemin iptali için açtığım davayı yukarıdaki karar neticesinde; 1- Görevli adli yargı yeri olarak Asliye Ticaret Mahkemesinde mi açmalıyım? 2- Asliye Ticaret Mahkemesi, idari işlemin iptali talebini inceleyip karara bağlar mı? Tespit yapar mı? 3- İdari işlemin iptali adli yargının konusu olmazsa, sebepsiz zenginleşme davası mı açmalıyım? Başka ihtimal varsa istişare etmek isterim.

Merhaba sayın meslektaşım

“ Dava açılırken kazanılır ya da kaybedilir “

ALACAĞIN DEVRİ (TBK.m.183 vd.)

OLAYDA:

1-Temlik, idarece kabul edilmiş.

2-Temlikname konusu alacağın büyük kısmı müvekkile ödenmiş, alacağın 1/4'lük bölümü ödenmemiş ( TUTARI : TL ???)

3-Ödenmeyen bedel “yazılı olarak talep edilmiş”

4-İDARE "işin tasfiye edildiği" gerekçesi ile ÖDEME TALEBİNİ REDDETMİŞ ve bu ret kararı 05.06.2017'de tebliğ edilmiş.

5-YARGI Yolu:

a.Olayda idari işlemin (ödeme talebinin reddi kararının) iptali için İdari Yargı yoluna gidilmiş

b.Sonuçta Danıştay…. “davalı idare ile davacı şirket arasındaki ilişkinin özel hukuk ilişkisi olduğu, UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMÜNDE ADLİ YARGI YERİNİN GÖREVLİ olduğu" gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar vermiş.

6-Adli Yargı’da GÖREVLİ Mahkeme :

a.Ticari iş (TTK.m.3 vd.)

b.Ticari dava (TTK.m.5)

7-Dava şartı olarak ARABULUCULUK (TTK.m.5/A- Yürürlük :01.06.2019)

Kahve molası

Alıntı: Yazan sebastian 1- Görevli adli yargı yeri olarak Asliye Ticaret Mahkemesinde mi açmalıyım? 2- Asliye Ticaret Mahkemesi, idari işlemin iptali talebini inceleyip karara bağlar mı? Tespit yapar mı? 3- İdari işlemin iptali adli yargının konusu olmazsa, sebepsiz zenginleşme davası mı açmalıyım?

1-Eğer açacağınız dava idari işlemle ilgili değil de alacağın temliki ile ilgili olursa bu olayda alacağın temliki tarafların ticari işletmesiyle ilgili olmayıp, anlaşmazlığın çözümünde 6098 Sayılı TBK'nın 183 ve devamı maddeleri uygulanacağından ticaret mahkemesi görevsizdir kanısındayım. Alacağın temliki konusunda görevli olan asliye hukuk mahkemesinde dava açmanızı öneririm.
2- Asliye Ticaret Mahkemesi, idari işlemin iptali talebini inceleyip karara bağlamaz. Tespit de yapmaz.
3-İdari işlemin iptali adli yargının konusu olamaz. Sebepsiz zenginleşme davası açılıp açılamayacağı hakkında önce inceleme yapılmasında fayda var.

Saygılarımla

Ek olarak;
İhalenin şekli, usulü, katılımcıların yeterlilikleri, yasaklılık vb. haller idari işlem safhalarıdır. Bu işlemlerin iptaline ilişkin davalar idari yargıda görülür.

İhale sözleşmesi imzalandıktan sonra sözleşmenin karşılıklı olarak ifasına ilişkin husular (işin-malzemenin ayıplı kusurlu ya da sözleşmeye uygun olmaması vb.) özel hukuk ilişkisi kapsamında adli yargının görev alanındadır.

İşin tasfiyesi İdarenin bir işlemi gibi değerlendirilmiş ise de esasen idarenin bu aşamada tek yanlı kamu gücünü kullanarak tesis edeceği bir işlemle sözleşmeyi ortadan kaldırması söz konusu değildir. İderinin yaptığı sözleşmeyi fesih beyanı olup, bu husus sözleşmenin ifası kapsamında olduğundan (karşılıklı ifa etme-etmeme vb. haller) Danıştay kararı doğru gibi görünmektedir.

Talep edilecek olan tasfiye işleminin iptali değildir. Sözleşme hükümlerine göre idarenin tasfiye (fesih) hakkının doğup doğmadığı yani idarenin haksız erken feshi sebebine dayanan kâr mahrumiyeti talep edilecektir. Sözleşme hükümlerine göre fesih haklı ise dava reddedilir aksi halde haliyle tersi olur.

----------------------------------------------------------------

Ek: Başlangıç safhasını ters anlamışım.
Sizin müvekkiliniz ihalenin tarafı da değil siz temlik alan tarafsınız.
Bu tarz bir davayı idareye açacaksa doğrudan asıl yüklenicinin açması daha doğru olur. Temlik alan sıfatıyla sizin açıp temlik edenin yerine geçip defilerini kullanmanız mümkün ise de nisbi vekalet ücreti vb. kaygıları taşımanız gerekmeyebilirdi.
Sizin idareye karşı dava açmak yerine temlik edene yönelmeniz daha öncelikli ve doğru tercih gibi görünüyor. Zira son hakediş de ödenip bitti ise artık ihale nedeniyle ödenecek bir şey kalmadığından idareye karşı haksız çıkmanız daha büyük olasılıktır.

Sayın meslektaşımızın sorusunda

1.Danıştay tarafından “davalı idare ile davacı şirket arasındaki ilişkinin özel hukuk ilişkisi olduğuna hükmedildiği” bilgisi mevcutsa da, “İDARE” hakkında bilgi yok !

2.Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için TİCARİ BİR İŞLETME işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya TİCARİ ŞEKİLDE İŞLETİLMEK ÜZERE Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar (TTK.m.16)

Kahve molası...

TTK., yasa gereği ticari dava sayılan davalar dışında, ticari davayı TİCARİ İŞ esasına göre değil, TİCARİ İŞLETME ESASINA göre belirlemiştir.
(Y.3.HD. E.2017/10584, K.2018/11396, T.13.11.2018)

AMAÇ: Temlikname konusu alacak bakiyesinin tahsili

Soru sahibi (davacı alacaklı vekili) meslektaşımız…

1.Dava dışı şirketin davalı idare ile……işleri sözleşmesi akdettiğini, dava dışı bu şirket ile müvekkil arasında yapılan temlikname uyarınca sözleşmeden doğan ALACAK BEDELİNİN BİR KISMININ müvekkiline temlik edildiğini ve bu alacağın 3/4'nün tahsil edildiğini beyan (ve iddia) etmektedir.

2.Kalan 1/4’ün tahsilinde izlenmiş olan yolun yanlış olduğu Danıştay’ın kararı ile sabit olduğuna ve…

3.İçeriğini bilmediğimiz NOTERLİKÇE düzenlenmiş TEMLİKNAME’nin, idarece kabul edilmiş olduğunu da bildiğimize göre…

4.Alacağın temliki (TBK.m.183 vd.), mevcut bir alacağın alacaklısının değişmesi işlemi olduğundan,

5.Kural olarak alacağın temlikinde borçlunun hukuki durumunda herhangi bir değişiklik olmayıp, sadece muhatap olacağı kişi değiştiğinden….

ÖNERİ:
1.İhtarname keşide edilmeli,
2.Cevap verilirse, değerlendirilmeli
3.İlamsız Takip yapılmalı,
4.İtiraz edilirse değerlendirilip, o zaman dava yoluna gidilmeli.

Kahve molası…

Öncelikle vakit ayırıp cevap veren sayın meslektaşlarıma teşekkür ederim.

Konuyu kısa yazdığım için açık olmayıp, sizi de cevap yazarken tereddüte düşüren, ayrıntılı açıklamam faydalı olacak hususlar şöyledir:

Temlikname konusu alacak toplamı 900.000 TL olup, 210.000 TL'si ödenmemiştir.

İdare Milli Savunma Bakanlığı'dır. (MSB)

İhale konusu iş, yüklenici/müteahhit A-B iş ortaklığı firması tarafından MSB adına yapılan okul inşaatıdır. Müvekkil bu ticari ilişkide, müteahhitin mal tedarik ettiği C firmasına mal satmış, bu malları MSB okul inşaatı şantiyesine irsaliye ile sevk etmiş, MSB tarafından malzemeler teslim alınmış, fakat fatura malzeme tedarikçisi müvekkil tarafından C firmasına kesilmiştir.

MSB bu ticari iş nedeniyle müteahhit A-B iş ortaklığının MSB'ndan doğacak hakedişlerden toplam 900.000 TL malzeme tedarikçisi müvekkil şirkete noterde temlik etmiş, bu temlik MSB'na da bildirilerek temlik izni konulu emir alınmış, temlik miktarı yakalanıncaya kadar hakediş ödemelerinin müvekkil şirkete yapılacağı bildirilmiştir.

Kalan 210.000 TL'nin ödenmemesi üzerine İdare (MSB) ile yapılan yazışmalar neticesinde bu bedelin ödenmesi veya İdarenin müteahhitten aldığı teminattan karşılanması talep edilmiş ise de tarafımıza, İdare tarafından söz konusu işin durdurularak tasfiye/fesih aşamasında olduğu, hesap kesme ve hakediş sonrası firmanın alacağının çıkması durumunda İdareye olan borcu, SGK ve vergi borcu yatırıldıktan sonra kalan tutarın , temlikname önceliğine göre yatırılacağı, şirket alacağının çıkmaması durumunda İdarece alınan teminatların haczedilemeyeceği bildirilmiştir.

Bunun üzerine, İdare ile yüklenici arasında yapılan sulhen tasfiye protokolü tarafımızdan incelendiğinde, tasfiye sonucu belirlenen 516.000 TL hak ediş bedelinin yükleniciye ödendiği yönündeki haksız işlem öğrenilmiştir. (Temlikname neticesinde müvekkil şirkete ödenmesi gerekmekte idi.)

İşin tasfiye nedeni protokolde açıkça belirtilmemiş olup, eksik imalat olduğu düşünülmektedir. (Tamamlanan imalatın sözleşme ve eklerine uygun olduğu görülmüştür yönünde şerh mevcuttur)
Tasfiye protokolüne göre, müteahhit İdareye her türlü dava ve takip hakkından feragat etmiştir. Bu nedenle asıl yüklenici dava açamamaktadır.

Yüklenici A-B iş ortaklığına ise, halihazırda icra takibi başlatılmış olup, her ikisi de itiraz etmiştir. A firması varlığı olmayan bir firma olup, itirazın iptali davamız devam etmektedir. B firması ise iflas erteleme davası devam eden bir firma olup müdahil olarak katılım sağlanmıştır. Bu nedenle temlik edene alacağımızı yönelttiysek de, tahsil şansımız çok düşüktür.

Danıştay yalnızca yetki uyuşmazlığı konusunda karar vermiştir, işin esasına hiç girmemiştir.


Yukarıda açıkladığım hususlar neticesinde, 210.000 TL'lik bakiye alacağı tahsil etme şansımızın en yüksek olduğu taraf İdare'dir.


Bu nedenle, nispi vekalet ücreti riskini de ilk aşamada almamak için idari işlemin iptali davası açılmış ise de, görevsizlikle adli yargının görevli olduğu belirtilmiştir.

İdare açısından dava hakkımız zamanaşımına uğramadan, adli yargıda, nispi vekalet ücreti riski de almadan nasıl bir dava açacağım?

Bu bilgileri de değerlendirdiğimizde, İdare sulhen tasfiye neticesinde çıkan hakedişleri de ödediğine göre İdareye yeniden ihtar çekmek veya İdare'ye ilamsız takip başlatmak faydalı olur mu?

Sayın meslektaşım sebastian,

KONYALI ve DOĞANEL üstadların katkılarıyla zenginleşen konuyu bizlerle paylaştığınız ve "zorunlu" ek bilgileri de verdiğiniz için teşekkür ederim.

Olayı yeniden değerlendirmek üzere... Kahve molası

Temlik bilindiği halde 560.000-TL'nin yükleniciye ödenmesi hatalıdır. İdare zararınızı tazmin etmek zorundadır.

Yargıtay 13 HD E: 2012/27202 K:2013/21570
"Buna göre, dava konusu temlik bedelinin 1.200.000 TL olup, davalı tarafından temlikname kapsamında davacı şirkete ödenen toplam bedelin ise 1.152.307,50.TL olduğu anlaşılmış olmasına göre, mahkemece ödenen bedelin temlik bedelinden mahsubu ile aradaki farka hükmedilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, BOZMA nedenidir. "

Alıntı: İdare sulhen tasfiye neticesinde çıkan hakedişleri de ödediğine göre İdareye yeniden ihtar çekmek veya İdare'ye ilamsız takip başlatmak faydalı olur mu?

Sayın Av.Can Doğanel'in görüşüne katılıyorum: İdare müvekkilinize ödemesi gereken parayı başkasına ödemiş olmakla kusurludur. Şimdi İdare alacağınızı size ödemekle yükümlüdür.

Alıntı: Danıştay yalnızca yetki uyuşmazlığı konusunda karar vermiştir, işin esasına hiç girmemiştir.

İptal davası yolu yanlış olduğundan, isabetli Danıştay kararı doğrultusunda asliye hukuk mahkemesinde alacak davası açılması doğru olacaktır kanısındayım.

Saygılarımla

1." En kötü sulh, en iyi davadan daha iyidir"

2.UZLAŞMA SAĞLAMA Av.K.m 35/A

3.BİLDİRİM
Kısa,kesin, kararlı bir ifade ile, temerrüt hükümlerinden de dem vurarak, müvekkilin banka hesap bilgilerini de vermek suretiyle, ödeme süreli, kalan alacağın ödenmesi talebinde bulunmak.

4.Pilot Takip:
İİK.m.68 hükmü de değerlendirilerek, fazlaya ilişkin talep, takip ve dava hakları vb. saklı tutularak,
210.000 TL'si ödenmemiş olan alacağın TL. 2.100,00'nı takibe koymak.

5. Öncelik:
Alacağın tahsilinde zaten yanlış Yargı Yolu'nda zaman yitirilmişken dava yoluna gitmek son çare olmalı!

Kahve molası...

Sayın meslektaşlarım,

Öncelikle, fikir fırtınası yaratıp destek olduğunuz için teşekkür ederim.

Sn. Av. Can Doğanel,
Paylaştığınız Yargıtay kararı olayımızla uyumlu, teşekkür ederim.

Sn. Av. Armağan Konyalı,
Alacak davası bana da olaya en uygun çözüm gibi geldi.

Sn. Av. Hulusi Metin,
Paylaşımlarınız ve yol haritanız için teşekkür ederim.
3- İdarenin kusurlu olduğunu düşündüğüm için İdare'ye yazılı bildirim yaparak, ivedilikle kalan alacak bedelinin ödenmesini isteyerek müvekkilin banka hesap bilgilerini vermiştim, fakat talebim reddedildi. Bu nedenle idari (red) işleminin haksız olduğunu düşünerek, en az (maddi) riski taşıyan yol olarak idari işlemin iptali yoluna gitmiştim. Sanırım bildirimi tekrarlamam yeni bir red cevabına yol açacak ve olumlu netice alamayacağım.

4- Pilot takip yapmam halinde hızlı bir şekilde sonuç alma ihtimalim var ve kaybettiğim zamanı telafi edebilirim. Fakat İdarenin (yazılı talebimi red gerekçeleri ile) % 99 itiraz edeceğini düşünüyorum. Bu halde de itirazın iptali davası gündeme gelecek ve olası red halinde % 20 kötüniyet tazminatı riski taşıyacağım.

Son sorum:
Alacak davası açma ihtimalinde, somut olaydaki BK alacağın devri hükümleri ve olayın ticari niteliği de gözetildiğinde, alacak davasını Asliye Hukuk Mahkemesinde mi, Asliye Ticaret Mahkemesinde mi açmalıyım?