bankaya karşı menfi tespit

değerli meslektaşlarım, avukatlığın başlarında olduğumdan dolayı size birkaç sorum olacak, şimdiden teşekkür ederim..

müvekkil 2007 yılında işyerinde çalıştığı dönemlerde firmanın ortağı x kişisi ile birlikte bir limited şirketini, çalıştığı iş yerinin sahibinden 3 ay sonra devir etmek şartıyla devralmıştır.imza yetkilisi söz konusu x kişisidir. 3 ay geçtikten sonra noter satışı ile yine 2007 tarihinde y adlı başka bir çalışana şirket devredilmiştir.aradan 1 ay geçtikten sonra eski iş yerinin sahibi müvekkilime devir evrakları diye devrettiği şirkete ait tüm resmi evrakları imzalatmıştır.bu arada müvekkil resmi gazeteden düşürülmediği için sorumlu gözükmeye devam etmektedir.aynı zamanda devir işleminden sonra firma adına çekler ve faturalar kesilmiştir. bu durumu müvekkilim sonradan kendisine icra takiplerinin gelmesi ile anlamıştır.icra takipleri ise bir bankadan kredi sözleşmeleri/ihtarnameler konusu ile gelmiştir. banka çeklerin kaşılığını müvekkilden tahsil etmek için takiplere girişmiştir. Müvekkil her icra dosyasına itirazda bulunmuştur. (takipler 2010 ve 2011 yılına aittir)
şimdi, müvekkil bana geldiğinde durum izah ettiğim gibidir. müvekkil hem imzaya yetkili değil hem de devirden sonra kesilen çekler nedeni ile takip borçlusu durumundadır.(çek karnesini imzalatmışlar)(sırf gazeteden düşmediği için)
sorum şu; açacağım menfi tespit davasında şansım nedir? ve müvekkilin gazeteden düşümü tarafımızca yapılamamaktadır çünkü defterler iş sahibinin elindedir, bu durumu davada kanıtlama şansım nedir?kötü niyet tazminatı istemem başıma dert olur mu?
kişiler hakkında müvekkil bana gelmeden dolandırıcılıktan şikayet etmiş, akıbetini bilmiyorum.
yargıtay kararlarıı var mıdır konuyla alakalı?

T.C. YARGITAY

21.Hukuk Dairesi
Esas: 2009/13659
Karar: 2010/10940
Karar Tarihi: 04.11.2010


ÖDEME EMRİNİN İPTALİ İSTEMİ - LİMİTED ŞİRKETİN ORTAĞI SIFATI İLE ŞAHSİ SORUMLULUK - AMME ALACAĞININ ŞİRKETTEN TAHSİL İMKANI BULUNUP BULUNMADIĞI - EKSİK ARAŞTIRMA - HÜKMÜN BOZULMASI GEREĞİ

ÖZET: Davacının işveren limited şirketin ortağı sıfatı ile şahsi sorumluluğu için, prim borcunun işveren şirketin mal varlığından tahsil imkanı kalmadığının anlaşılması gerektiği gibi, davacının hisse devrinin üçüncü kişi durumundaki Sosyal Güvenlik Kurumu bakımından hüküm ifade edebilmesi ancak, bu hususun Ticaret Siciline tescili ile Türk Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilmesi halinde mümkündür. Somut olayda, davacının hisse devri hususu Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde 24.01.2007 tarihinde tescil ve ilan edilmiş ise de, sorumluluk koşullarından ilki olan amme alacağının şirketten tahsil imkanı bulunup bulunmadığı hususu mahkemece araştırılmamıştır. Bu durumda, bu koşulun araştırılarak, gerçekleştiğinin saptanması halinde, davacı, 30.03.2006-24.01.2007 dönemindeki prim ve gecikme zammına ilişkin olarak da, işveren limited şirketin ortağı sıfatıyla şirketteki sermaye hissesi oranında sorumlu tutulmalıdır.

(506 S. K. m. 80) (6183 S. K. m. 35, 58)

Dava: Davacı, Kurum tarafından gönderilen ödeme emirlerinin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Zehra Ayan tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

Karar: Dava, nitelik itibariyle, davacının dava dışı G... Gıda Fabrikaları ve Turizm İşletmeleri San. Tic. Ltd. Şti.'nin 2006/11-2007/2 dönemi prim ve işsizlik sigortası primi borcunun tahsiline yönelik, davacı aleyhine düzenlenen ödeme emirlerinin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Davacının, 30.03.2006 tarihinde kurulan G... Gıda Fabrikaları ve Turizm İşletmeleri San. Tic. Ltd. Şti.'nin 5000 hissesinin 4950'sine sahip kurucu ortaklarından olduğu, hissesinin tamamını Beyoğlu 2. Noterliği'nin 08.12.2006 tarih ve 30026 sayı ile tasdik edilen hisse devir ve temlik sözleşmesi ile devrettiği, 20.12.2006 tarihli şirket ortaklar kurulu kararı ile davacının hisse devrinin kabulüne ve devir hususunun şirket pay defterine işlenmesine ve davacı hisse devri ile ortaklıktan çıkmış olduğundan müdürlük görevinin sona erdiğine, şirkete dışarıdan giren M. Ç.'ın 10 yıl süre görev yapmak üzere şirket müdürlüğüne seçilmesine karar verildiği, şirketin kuruluşundan şirket ortaklar kurulunun 20.12.2006 tarihli kararına kadar davacının müdür olarak ahzu kabz yetkisiyle münferit imzası ile şirketi temsil ve ilzam etmeye yetkili bulunduğu, davacının hisse devrinin Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde 24.01.2007 tarihinde tescil ve ilan edildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Yasa'nın 80. maddesi hükmüne göre, Sigorta primlerini haklı sebepleri olmaksızın, süresi içerisinde tahakkuk ve tediye etmeyen kamu kurum ve kuruluşların tahakkuk ve tediye ile görevli kamu görevlileri mesul muhasip, sayman ile tüzelkişiliği haiz diğer işverenlerin üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri Kuruma karşı, işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Hal öyle olunca, 506 sayılı Yasa'nın 80. maddesi hükmüne göre. 30.03.2006-20.12.2006 döneminde işveren limited şirketin müdürlüğünü yapmış olan davacı, işveren şirketin bu dönemdeki prim ve gecikme zammından oluşan tüm borcundan dolayı Kuruma karşı işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu bulunmaktadır.

Diğer taraftan, 6183 sayılı Yasa'nın 4369 sayılı Yasa ile değişik 35/1. maddesi hükmüne göre de, limited şirket ortakları, şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya mesul olurlar ve bu Yasa uyarınca takibe tabi tutulurlar. İşveren şirketin, haczedilen mal varlığının kamu alacağını karşılamadığının, iflas halinde ise alacağın iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşıldığı gibi hallerde tahsil imkansızlığı koşulunun gerçekleştiği sonucuna varılmalıdır. Bu bağlamda, davacının işveren limited şirketin ortağı sıfatı ile şahsi sorumluluğu için, prim borcunun işveren şirketin mal varlığından tahsil imkanı kalmadığının anlaşılması gerektiği gibi, davacının hisse devrinin üçüncü kişi durumundaki Sosyal Güvenlik Kurumu bakımından hüküm ifade edebilmesi ancak, bu hususun Ticaret Siciline tescili ile Türk Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilmesi halinde mümkündür. Somut olayda, davacının hisse devri hususu Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde 24.01.2007 tarihinde tescil ve ilan edilmiş ise de, 6183 sayılı Yasa'nın 35/1. maddesi hükmünde öngörülen sorumluluk koşullarından ilki olan amme alacağının şirketten tahsil imkanı bulunup bulunmadığı hususu mahkemece araştırılmamıştır. Bu durumda, bu koşulun araştırılarak, gerçekleştiğinin saptanması halinde, davacı, 30.03.2006-24.01.2007 dönemindeki prim ve gecikme zammına ilişkin olarak da, işveren limited şirketin ortağı sıfatıyla şirketteki sermaye hissesi oranında sorumlu tutulmalıdır.

Açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme ile yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Kabule göre de, 6183 sayılı Yasa'nın 58. maddesi hükmü gereğince itirazında tamamen veya kısmen haksız çıkan borçludan hakkındaki itirazın reddolunduğu miktardaki kamu alacağının %10 zamla tahsil edilmesi gerekirken, mahkemece, bu konuda karar verilmemesi de isabetsizdir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 04.11.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

Hisse devrinin üçüncü kişi durumundaki bankaya karşı hüküm ifade edebilmesi ancak, bu hususun Ticaret Siciline tescili ile Türk Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilmesi halinde mümkündür. Bu nedenle açacağınıkz menfi tespit davasını kaybedersiniz. İcra inkar tazminatı hususuna gelince, davada ihtiyati tedbir yolu ile takibin durmasına karar verilmez ise icra inkar tazminatı ile sorumlu olmazsınız (İİK.72/4). KOLAY GELSİN

Hisse devri ile ilgili karar ve devir sözleşmeleri Ticaret Sicil Memurluğu nezdinde tutulan şirket dosyasında mevcuttur. Bu kuruma müracaatla hisse devrine ilişkin hususu ticaret sicil gazetesinde ilan ettirebilirsiniz.

Ticaret Sicili Memurluğunun yazılı görüşü şu yönde;

"...Paylara sahip oldukları, ancak hisse devirlerinin Türk Ticaret Kanununun ve ilgili mevzuat gereğince tescil zorunluluğu bulunmaması nedeniyle hisse devir kararının tescil ve ilan edilmediği, Ticaret Sicili Tüzüğünün 71. maddesi uyarınca Memurluğumuza bildirim zorunluluğu getirildiği,.." yani gazeteye bildirim şartı ye almaktadır. aynı zamanda AYM'nin 5766 sayılı Kanunun geçici 1. maddesiyle ilgili verdiği kararda da, devreden ortağın sorumlu olmadığına karar vermiştir. Onaylayıp, tescil edilmemesi halinde bu durum devralanların sorumluluğunda değil midir?
dava esnasında karşı tarafta bulunan defterlerin celbini istesem işe yaramaz mı?

5776 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin somut konunuz ile ilgisi bulunmadığı kanısındayım. İlgili madde Ammem Alacakları ile ilgilidir. Tescil edilmeme halinde bu husus üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez ancak, iç ilişkide devralanlara rücu imkanı tanır.